《反不正當競爭法》與《商標法》對商標權保護的關系

謝飛

（金陵科技學院，江蘇 南京210038）

《反不正當競爭法》與《商標法》對商標權保護的關系

謝飛

（金陵科技學院，江蘇 南京210038）

《反不正當競爭法》是對市場經濟主體的不正當競爭行為進行規(guī)制的法律規(guī)范，包括對侵犯商標權行為的擴大規(guī)制?！斗床徽敻偁幏ā放c《商標法》既有無法割裂的緊密聯系，又在商標權的保護對象和客體、規(guī)制方式和效力范圍等方面存在根本區(qū)別。《反不正當競爭法》在一定程度上能夠起到填補商標權保護法律制度空缺的作用，但其適用需要遵循嚴格的條件。

不正當競爭；商標權；擴大保護；應然；實然

一、概論

（一）《反不正當競爭法》與《商標法》關系的三種學說

第一，兜底說，又稱為補充說。這一學說主要著眼于未注冊商標的保護。對于依據《商標法》不能得到有效保護的情況，若侵犯了未注冊商標，妨礙了市場正常競爭秩序，可以根據《反不正當競爭法》的規(guī)定認定為不正當競爭行為。第二，一般法和特別法。該學說認為，《反不正當競爭法》是調整商標權法律關系的一般法，《商標法》是調整商標權法律關系的特別法，前者對后者起到補充適用的作用。第三，并列說。該學說強調《反不正當競爭法》與《商標法》的獨立性，認為二者各有自己獨立的保護對象、規(guī)制方式、效力范圍和保護重點，從不同層面對商標權益提供橫向平行的保護?！渡虡朔ā犯又匾曌陨虡说谋Ｗo，而《反不正當競爭法》則對注冊商標，特別是馳名商標提供保護；此外，由民法提供最終的“兜底”保護。

從以上關于《反不正當競爭法》與《商標法》關系的三種學說可以看出，不論是哪種學說，都肯定了二者之間存在一定的聯系，同時也存在一定的區(qū)別。

（二）我國商標權保護現狀

我國對商標權的保護首先是通過《商標法》來完成的。依照我國《商標法》第51條和第52條的規(guī)定，商標專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，其保護范圍僅及于在相同或類似的商品或服務上使用相同或近似的商品。即使是馳名商標，《商標法》亦僅禁止將其標志作為商標使用，而未規(guī)定如將他人馳名商標標識作為域名、商號使用是否構成侵權的情況。

從以上規(guī)定可以看出，《商標法》對商標權的保護存在嚴重缺陷：《商標法》對商標專用權的保護只針對相關的商標，而與其他商業(yè)性使用無關。但是，商標在市場競爭中的商業(yè)性適用并不僅僅局限于以上保護范圍。實踐中出現的將他人商標標識作為非商標的商業(yè)性使用與商標專用權人的權利維護之間的沖突與糾紛，如將他人商標標識作為商號或域名使用是否構成侵權，應如何適用法律予以調整，對我國《商標法》提出了新的挑戰(zhàn)。

二、二者對商標權保護的聯系

（一）寶潔公司舒膚佳商標被注冊為互聯網域名案

能夠反映《反不正當競爭法》和《商標法》關系的經典案例之一是寶潔公司舒膚佳商標被注冊為互聯網域名案。寶潔公司舒膚佳商標的英文商標“Safeguard”獲得了我國商標局的商標注冊。寶潔公司不僅在我國為“Safeguard/舒膚佳”商標進行了注冊，還在美、德、日、法等多個國家和地區(qū)進行了注冊。上海某公司于1999年1月向中國互聯網絡信息中心申請將“Safeguard”注冊為互聯網域名。寶潔公司在書面要求該公司注銷其注冊的“Safeguard”域名或進行修改未果后，將該公司訴至法院。①袁秀挺：《虛擬世界的沖突》，中國科學技術出版社2001年版，第25頁。

該案件爭議的焦點是已經注冊的知名商標排他效力是否能夠輻射到互聯網域名的專有權。在我國目前的法律體系下，《商標法》及相關法律法規(guī)都沒有明確規(guī)定商標被他人作為互聯網域名注冊是侵權行為?！渡虡朔ā返?2條前4項以列舉的方式規(guī)定了具體的商標侵權行為，把他人所有的商標注冊為互聯網域名不屬于其中任何一項。最后一項是該條的兜底條款，但是，受害人通常難以對該行為給自己的注冊商標專用權造成的損害進行舉證。此時，如果適用《反不正當競爭法》，發(fā)揮其填補空缺的作用，將這種行為認定為不正當競爭行為，就可以很好地解決此類案件的法律適用問題。①高升：《論馳名商標的特殊保護》，湘潭大學2003年碩士學位論文。

通過以上案例，筆者將《反不正當競爭法》和《商標法》的共同點總結如下：（1）二者具有共同的目的和原則。二者都以公平、誠信為基本原則，維護市場競爭主體的合法權益和市場秩序，保護消費者合法權益。（2）二者具有共同的法律淵源和法律部門。二者皆來源于民法中的侵權法，它們被劃為經濟法部門和知識產權部門，在立法空白時用來彌補這種缺陷的依然是《民法通則》等民事法律制度。（3）不論是侵犯注冊商標權還是侵犯未注冊商標權，都是不正當競爭行為。但對注冊商標的侵權行為屬于《反不正當競爭法》和《商標法》的交叉重疊部分。

（二）《反不正當競爭法》對商標權的擴大保護

我國《商標法》的調整范圍比較有限：一是商標權反向侵權行為曾經在很長一段時間內都沒有明確的法律規(guī)定；二是將馳名商標作為互聯網域名注冊至今沒有高位階的法律予以規(guī)制；三是未注冊馳名商標的保護需要其他法律予以補充；四是《商標法》的適用規(guī)則依據屬地原則，對于不發(fā)生在注冊地的商標侵權行為，《商標法》無能為力。隨著市場經濟的發(fā)展，今后還會出現更多《商標法》難以解決的問題，需要其他法律加以補充調整。《反不正當競爭法》可以從認定相關商標侵權行為為不正當競爭行為入手展開規(guī)制，避免司法實踐中無法可依的現象。

1.法理與法律依據

從德國商標立法及司法實踐來看，商標法對由商標產生的社會關系的調整遠遠不能達到有效制止商標領域不正當競爭的目的。于是，各國紛紛在商標法的基礎上單獨頒布反不正當競爭法，由反不正當競爭法來補充商標法調整的不足部分②在德國，1874年立法機關通過《商標法》后，由于不能有效制止商標領域的不正當競爭，于1894年修改《商標法》，增加反不正當競爭的內容。后又在此基礎上，應社會的進一步需要，“于1896年制定頒布了世界上第一部反不正當競爭的單行法律——《反不正當競爭法》”。。我國《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定：經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德?！边@是《反不正當競爭法》對違背誠信使用他人注冊商標的行為予以制裁的法理及法律依據，也是通過《反不正當競爭法》對商標進行擴大保護的法律依據。事實上，我國大量的司法實踐正是運用《反不正當競爭法》對《商標法》的擴展保護的合理性來處理商標與域名之間的糾紛的。

2.保護內容

商標權實際上是由《商標法》類型化了的權利。商標權利是法律制定的產物，但《商標法》類型化的權利具有局限性?；谑袌鲂袨榈膹碗s性和不斷創(chuàng)新，商標的商業(yè)用途不斷更新變化。所以，對商標權利人的“應有權利”的保護是存在缺陷的。但是，《反不正當競爭法》是一個開放的法律體系。在相關法律無明確、可操作性的規(guī)定時，可以依據《反不正當競爭法》法理及誠信原則對合法權利人進行保護，而沒有必要重新界定商標權的范圍等。只要違背誠實信用原則使用商標，對商業(yè)秩序造成破壞，就應當被認定為不正當競爭，受到法律制裁。

3.實現方式

許多學者認為，《反不正當競爭法》與《商標法》是一般法與特別法的關系，對于《商標法》不能管轄的與知識產權相關的客體，由《反不正當競爭法》進行兜底保護。將對商標混淆、弱化、貶損、誤導等超出《商標法》調整范圍的行為放到《反不正當競爭法》的調整框架中，可以依據《反不正當競爭法》裁判依據《商標法》不能認定為侵權，但違背了商標使用的誠實信用原則的商標權濫用行為，從而實現《反不正當競爭法》對商標權的擴大保護。

三、二者對商標權保護的區(qū)別

（一）應然狀態(tài)的區(qū)別

由于法律部門細化，《反不正當競爭法》與《商標法》也存在區(qū)別。二者具有完整的獨立性，各以其特有的方式調整相應的法律關系?！渡虡朔ā放c《專利法》、《著作權法》共同構成知識產權法律部門，而《反不正當競爭法》則成為經濟法部門的重要組成部分。二者的聯系更多存在于法律實然階段，但在應然階段，二者的獨立性不容忽視。

1.保護對象和調整客體不同

二者的區(qū)別首先表現在它們具有不同的保護對象和調整客體。《反不正當競爭法》保護的是正常的市場競爭秩序以及從事正當經營行為的經營者的合法權益，市場中的競爭法律關系是其調整的客體。我國《反不正當競爭法》第1條規(guī)定：“為保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法?！钡蛢r傾銷、不當宣傳、侵犯商業(yè)秘密、假冒他人商標等行為需要《反不正當競爭法》的規(guī)制?！斗床徽敻偁幏ā分苯颖Ｗo競爭者，間接保護消費者和公眾?，F代市場經濟的發(fā)展令競爭行為日益具有明顯的外部性，這使得國家不得不重新考慮將消費者和公眾作為《反不正當競爭法》保護的客體。也就是說，《反不正當競爭法》不再是單一的競爭者，而呈現出多元化的趨勢。德國2004年修訂的《反不正當競爭法》在第1條就說明了該法的保護對象包括競爭者、消費者以及其他市場參與者。③邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第65頁。

《商標法》保護的是商標所有人的商標專用權，因商標使用產生的法律關系是其調整的客體。人們之所以看重《反不正當競爭法》的兼容性和填補空缺的作用，正是因為《反不正當競爭法》的保護對象由一元走向多元，而《商標法》的保護對象僅局限于商標所有權人及其商標專用權，其間接保護消費者的利益。

2.規(guī)制方式不同

《反不正當競爭法》只有在客觀的不正當競爭行為出現并損害正當經營者利益以及正常經營秩序時才能發(fā)揮作用，其主要通過強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定對不正當競爭行為進行相應的處罰。在有不正當競爭的可能甚至不正當競爭行為正在發(fā)生時，《反不正當競爭法》無能為力。因此，學界普遍認為《反不正當競爭法》的規(guī)制方式具有被動性，不會主動制止不正當競爭行為或遏制不正當競爭的苗頭；《反不正當競爭法》的規(guī)制方式還具有動態(tài)性，因為它以不正當行為為中心，這一點也是其與《商標法》的重要區(qū)別。

《商標法》主要是授權性規(guī)定，允許商標所有人通過商標權授權許可他人使用自己專有的商標權益，在被授權人超出許可范圍或未獲得授權的人擅自使用商標專有權時給予處罰。這是一種主動管理的規(guī)制方式，并且是一種靜態(tài)管理的規(guī)制方式。

3.效力范圍不同

商標權遵循屬地主義原則，在申請商標注冊的范圍內受到該國法律的保護。依據《商標法》和我國簽訂的關于商標權保護的國際條約，在我國申請注冊的商標以及依照國際條約取得我國法律授權的注冊商標在我國主權范圍內有效。但是，《反不正當競爭法》對商標權的保護范圍不以其注冊地來確定?；蛘哒f，《反不正當競爭法》對商標權的保護范圍由其形成的市場利益范圍，即商標所有權人或權利人的經營活動范圍所決定。這種保護范圍的界定有利于馳名商標的保護，能夠最大限度地實現公平競爭。

（二）實然狀態(tài)的區(qū)別

1.對未注冊商標的保護

（1）二者不對未注冊普通商標進行保護

按照《反不正當競爭法》第5條第2款的規(guī)定，未注冊商標必須具有一定的顯著性，或者其商品與服務的周知范圍內為相關消費者所知悉，才能依據該條受到保護?！渡虡朔ā返?3條、第31條和第41條也分別對未注冊的馳名商標及在先使用并具有一定影響的商標予以保護。但對于未注冊的普通商標，二者均不予保護。筆者認為，對未注冊的普通商標的侵權行為也屬于不正當競爭，應當在《反不正當競爭法》中予以規(guī)制，以體現商業(yè)行為的公平與公正。

（2）《反不正當競爭法》對未注冊知名商標的保護

我國《商標法》第31條規(guī)定，“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。依《商標法》第41條第2款的規(guī)定，即便是違反第31條規(guī)定，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求國家商標局商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標，也即《商標法》對以不正當手段搶先注冊的知名商標在一定期限內提供行政救濟。但該法對未注冊知名商標的擅自使用問題并沒有規(guī)定。

而《反不正當競爭法》第5條第2款對擅自使用等造成與他人知名商品混淆的情形進行了規(guī)定，禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。由此可見，我國《商標法》和《反不正當競爭法》中都有關于知名未注冊商標的保護規(guī)定，但二者在保護方式上存在差異。對于擅自使用未注冊知名商標的行為，《商標法》并未進行規(guī)定，但是在《反不正當競爭法》中有明確的禁止條款，且對于違反禁止性規(guī)定擅自使用知名商品商標的法律后果也未有較為明確的規(guī)定。根據《反不正當競爭法》的規(guī)定，混同行為的構成要件包括“知名商品”和“特有或知名商標”的雙重限制。該規(guī)定提高了禁止混同行為的門檻，使許多混同行為逃脫了法律的規(guī)制。所以，對未注冊知名商標的保護不應當注重所附商品是否知名。只要達到一定的知名度或為“相關公眾所周知”，就應當認定為《反不正當競爭法》規(guī)定的禁止混同行為。同時，還應當明確未注冊商標標記，以便與《商標法》的調整范圍相區(qū)別。

（3）二者對未注冊馳名商標的反混同保護

關于未注冊馳名商標①我國《馳名商標的認定和保護規(guī)定》第2條規(guī)定，馳名商標是指在我國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。其認定標準比知名商標更為嚴格。的反混同保護，《商標法》第13條第1款②《商標法》第13條第1款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”對在我國未注冊的馳名商標采取消極的方法予以保護，而并不提供積極的專用權保護。如在啟動商標申請注冊程序時，存在該申請注冊的商標使用的商品與該馳名商標使用的商品相同或類似等混同行為的，則采取予以駁回并禁止使用的方式。但是，在與該馳名商標不相同或者不類似商品上使用未注冊馳名商標，并具有間接混同的行為，則應由《反不正當競爭法》規(guī)制。另外，對于反向假冒未注冊馳名商標的行為，《商標法》和《反不正當競爭法》對此都沒有規(guī)定。該行為在本質上屬于不正當競爭行為，也應當由《反不正當競爭法》予以規(guī)制。因此，筆者建議將反向假冒未注冊馳名商標的行為認定為不正當競爭行為。

2.對已注冊商標的保護

（1）對普通和知名注冊商標的保護

《商標法》第52條③根據《商標法》第52條的規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（2）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（4）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（5)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。對注冊商標專用權的保護本已作了全面規(guī)定，但是，《反不正當競爭法》第5條第1款又將“假冒他人的注冊商標”列為不正當競爭行為，規(guī)定依據《商標法》進行處罰，產生了法條競合。但依據《商標法》第51條的規(guī)定，“注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，商標專用權的保護范圍應為核準注冊的商標或擴大到與此近似的商標和與該核定使用的商品類似的商品上，不包括擅自使用與核準注冊的商標相同或者近似商標的行為。實際上，已注冊商標的保護中《反不正當競爭法》適用的余地很少，商標專用權的權利邊界相對明顯明晰，法律規(guī)定也明確。而使相關消費者產生誤導或誤認，符合混同行為構成要件的知名注冊商標的反向假冒行為及混同行為則應當納入《反不正當競爭法》的規(guī)制范圍中。

（2）對馳名注冊商標的保護

從《商標法》第13條第2款①《商標法》第13條第2款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！钡囊?guī)定可以看出，對于馳名商標的反混同保護，立法考慮到混同具有誤導公眾并可能致使該馳名商標注冊人的利益受到損害的特點，通過駁回注冊的方式對馳名商標進行保護。但是，他人在不相同或者不類似的商品上使用馳名注冊商標，并有誤導公眾，存在使他人受損的可能性的行為則不受《商標法》調整，而應當由《反不正當競爭法》禁止。商標權是一種絕對權，禁止商標淡化行為是商標專有權的內容之一。所以，對商標淡化行為的保護不要求淡化行為有混同之虞，也不要求淡化行為與馳名注冊商標持有者之間存在競爭關系。馳名注冊商標的淡化行為應由《商標法》規(guī)制，這也符合《商標法》的理論。

四、結論

通過上文分析可知，《反不正當競爭法》在一定程度上能夠起到填補商標權保護法律制度空缺的作用。但是，一方面，這一作用比較有限，司法實踐中仍然會出現無法適用反不正當競爭法》的案件；另一方面，《商標法》是保護商標權的專門法律，按照法律適用原則，一般法在法律效力上優(yōu)于特別法，《反不正當競爭法》的適用需要遵循嚴格的條件。

綜上所述，關于《反不正當競爭法》與《商標法》對商標權保護的關系，筆者同意補充說的觀點。在我國現行法律框架內，《商標法》對于商標權的保護尚存在很多缺陷，特別是商標權重在對注冊商標的保護，而上文論述的對普通商標、未注冊商標的保護仍存在很多空白之處，通過《商標法》進行保護將面臨相關法律及知識產權理論上的矛盾。因此，對于《商標法》沒有規(guī)定的內容，筆者認為，符合糾紛發(fā)生在商業(yè)生產經營行為中、行為為競爭行為、違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定及該不正當競爭行為涉及商標權人利益的條件時，可以通過《反不正當競爭法》擴大對商標權的保護，以彌補《商標法》保護的不足，起到補充適用的作用。但是，《反不正當競爭法》的適用需要遵循一定的條件，不可以法官自由裁量這種具有不確定性的權力排斥由《商標法》確定的具有排他性、限制性的專有權利。

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1673―2391(2013)12―0119―04

2013-07-31 責任編校：王 歡