馬忠泉
(湖北警官學(xué)院 法律系,湖北 武漢 430034)
自然法與實(shí)在法的分類在法理學(xué)教材和研究文獻(xiàn)中已經(jīng)是通說,二者的區(qū)別也不存在太大的爭議。但是,憲法是屬于自然法還是實(shí)在法?很多人認(rèn)為憲法當(dāng)然是實(shí)在法,事實(shí)上,對這一問題的意見并不一致。我國著名憲法學(xué)家莫紀(jì)宏認(rèn)為,“關(guān)于狹義上憲法與狹義上法律之間關(guān)系的性質(zhì),不論是以人民主權(quán)說作為憲法的正當(dāng)性依據(jù),還是以基本規(guī)范作為憲法自身合法性的前提,憲法作為一個國家的根本法,不是由哪個具體的立法機(jī)關(guān)或者是依照某個具體的法律程序制定出來的,而是基于自然權(quán)利觀念、人民主權(quán)學(xué)說以及基本規(guī)范等理論假定無條件成立的,憲法與法律之間的關(guān)系不是簡單的‘上位法’與‘下位法’的關(guān)系,憲法屬于‘價值法’,是‘人民’制定的法律,而普通法律屬于‘實(shí)在法’,是由立法機(jī)關(guān)制定的法律。因此,憲法與議會制定的法律之間的關(guān)系實(shí)際上反映了人民主權(quán)學(xué)說對議會立法權(quán)的控制作用?!盵1]丁曉東在《自然法抑或?qū)嵶C法:理性與意志視野下的美國憲法》一文中詳細(xì)梳理了美國學(xué)者在憲法是自然法還是實(shí)證法問題上的分歧。鑒于理論爭議的事實(shí)以及憲法與憲法之外的制定法在制定主體、權(quán)威來源、抽象性、理想性程度、法院適用性等方面的明顯區(qū)別,筆者認(rèn)為憲法更傾向于具有自然法的屬性,應(yīng)歸入自然法中,至少要將憲法與其他制定法明確區(qū)分開來。從奧斯丁對實(shí)在法(Positivelaw)一詞的解釋來看,其原意中也并不包含一國的憲法。
至于這一爭議的產(chǎn)生,筆者認(rèn)為主要有兩點(diǎn)原因:一是憲法學(xué)中對憲法本質(zhì)和屬性的認(rèn)識還沒統(tǒng)一,如憲法是基于人民主權(quán)制定還是基于議會主權(quán)制定;二是法理學(xué)研究中對實(shí)在法的認(rèn)識尚未深入。舉例來說,英語單詞Positive可以對應(yīng)三個中文詞匯:實(shí)在的、實(shí)證的、制定的,似乎用“實(shí)證的”對譯Positive更符合英語的原意,但卻鮮見對此問題的討論。如果讀者折中地認(rèn)為,憲法文本中的公民權(quán)利條款屬于自然法,僅僅是自然法的文字化,而憲法文本中的國家權(quán)力分配條款是實(shí)在法,這樣的理解也是可以的。本文關(guān)于法的意志性的闡述是建立在對法作自然法、憲法和實(shí)在法的分類的基礎(chǔ)上的。
準(zhǔn)確全面地理解法,要從法的意志性、規(guī)律性和文化性三個方面進(jìn)行分析。
法的意志性是法的本質(zhì)屬性。意志是法的制定主體出于某種明確的動機(jī),意圖達(dá)成某種目的而做出某種選擇的能力和精神力量。至于這里的主體,可能是單一的,也可能是集體的;可能是實(shí)際的,也可能是擬制的。自然法、憲法和實(shí)在法所體現(xiàn)出的意志是不同的。
自然法是法的形式(理念)。在人類社會的早期階段,無論是西方還是東方,自然法的思想都很發(fā)達(dá)。它或體現(xiàn)為上帝的意志(神學(xué)的自然法觀念),或體現(xiàn)為圣人的意志(儒學(xué)的自然法觀念),又或體現(xiàn)為自然(天)的意志(道家的自然法觀念)。在這一漫長的歷史時期,自然法思想之所以發(fā)達(dá)是因?yàn)閷?shí)在法(國家制定法)不具有絕對的統(tǒng)治地位,規(guī)范人們行為的規(guī)范本就具有多元性,包括習(xí)俗、禮儀、宗教戒律、國家制定法,當(dāng)然還有自然法等等。
近代民族國家出現(xiàn)后,國家作為一種新的共同體形式具有比以往所有的共同體都大得多,也強(qiáng)得多的壓制個體自由(權(quán)利)的可能性。民族國家的制定法比以往任何形式的規(guī)范都表現(xiàn)出更大的強(qiáng)制性。如何在強(qiáng)大的“利維坦”面前和強(qiáng)大的制定法面前維護(hù)個體的獨(dú)立性和權(quán)利是全人類面臨的共同課題。近代以來的自由主義思想家們在抽象的社會、抽象的人的邏輯前提下,概括出抽象的法和抽象的權(quán)利,試圖找到一個足以對抗國家和國家制定法的武器。①社會是一個近代的概念,在近代之前人們只有共同體的觀念。這種共同體的具體表現(xiàn)有:家庭、家族、行會、宗教等。個體在共同體中不是一個選擇性的個體,缺少自由。到了近代,出現(xiàn)了一個新的共同體——國家。隨著國家共同體的出現(xiàn),個體的自由又增加了一個比以往所有共同體施加給個體的更大的束縛,個體自由背負(fù)了無比沉重的枷鎖。所以,自由主義思想家們提出了與共同體,更主要是與國家共同體相抗?fàn)幍摹吧鐣钡挠^念,社會是一種更抽象的、理想中的、形而上的、想象的共同體。因此,在筆者看來,也可以說社會不是一個共同體,社會是從來不存在的,因?yàn)樯鐣@一概念是建立在從來沒有發(fā)生的事和從來不存在的人這兩個假設(shè)之上的。但是,這恰恰說明了“社會”理念的純粹性和自由主義思想家們的“社會契約論”理論的純粹性。從自由主義理論的邏輯看,社群主義理論具有保守性,其實(shí)質(zhì)是從社會的形而上學(xué)理論研究回歸到共同體的描述性研究,這也就是為什么麥金泰爾、桑德爾在批判羅爾斯的理論時舉出的例子主要是說正義理論不適用于家庭、宗教和國家。筆者認(rèn)為共同體與社會的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下四個方面:1.共同體有一個共同的“善”觀念,而社會沒有;2.共同體是一個歷史的概念,有時空的限制,而社會是一個邏輯的概念,沒有時空的限制;3.共同體有其原則,而社會沒有,社會的唯一原則就是它沒有原則;4.共同體成員存在身份認(rèn)同問題,而社會成員則不存在。由此,近代的思想家們再次發(fā)現(xiàn)和挖掘了自然法,自然法觀念和人權(quán)觀念得到了強(qiáng)化。
自然法與實(shí)在法碰撞的結(jié)果就是憲法在本質(zhì)上介于自然法與實(shí)在法之間,作為一種新的法的形式出現(xiàn)及實(shí)在法的法典化。②這也是為什么世界范圍內(nèi)憲法的出現(xiàn)和世界范圍內(nèi)以《法國民法典》為代表的“自然法法典編撰”運(yùn)動幾乎同時出現(xiàn)在近代的原因。
任何成文憲法國家的憲法都不僅僅是一國的母法與根本法,它本身就是最特殊的成文法,是約束其后一切國家制定法的成文法。③筆者的觀點(diǎn)是,國家并不是憲法的制定主體,相反,國家產(chǎn)生自憲法。因此,憲法可以理解為成文法,但憲法不能歸屬于國家制定法?;谇拔牡慕淮?,本文回避憲法到底屬于自然法還是實(shí)證法的問題。但是不可否認(rèn)的一個明顯的事實(shí)是,即使是在存在著違憲審查機(jī)制和憲法適用機(jī)制的國家,憲法都只具有較弱的實(shí)在性,相反,卻具有較強(qiáng)的應(yīng)然性和理想性。憲法是一個國家各階級、各黨派之間意志達(dá)成一致的體現(xiàn),是評價一切國家制定法的標(biāo)準(zhǔn)。如果說列寧所說的法律就是取得勝利并掌握國家政權(quán)的階級意志的體現(xiàn)這一結(jié)論是正確的,那么這里的法律也不應(yīng)包括憲法。表現(xiàn)為一切法律母法的憲法,一方面是一個國家各階級各黨派意志的協(xié)調(diào),一方面又是自然法在條文中的體現(xiàn)。這樣,所有表現(xiàn)為統(tǒng)治階級意志的國家制定法就被戴上了一個憲法,同時也是自然法的“緊箍咒”。④就我國對憲法的解釋而言,筆者注意到近來以高全喜教授、陳端洪教授和強(qiáng)世功教授為代表的一些學(xué)者提出了“政治憲法學(xué)”的主張,強(qiáng)調(diào)憲法的實(shí)在性和政治性。筆者贊同他們實(shí)證的、社會學(xué)的研究方法,但不贊同他們的結(jié)論。對憲法的政治性和實(shí)在性的理解削弱了憲法的普世價值性和批判性。
憲法的背后總有一個普世價值——個體權(quán)利(正義),這有別于人類古典時期的美德和近代以來功利主義哲學(xué)家們提出的普遍功利。憲法正是通過國家權(quán)力的合理配置和公民權(quán)利特別保護(hù)兩方面的機(jī)制來體現(xiàn)和維護(hù)這一普世價值。它只有在近代,只有在自然法思想產(chǎn)生之后才可能存在。社會契約理論、選擇性的道德主體學(xué)說、人權(quán)理論和自然法理論是不可分割的整體,它們統(tǒng)一于共同對抗可能對個體造成壓迫的國家,統(tǒng)一于個體尊嚴(yán)和權(quán)利的維護(hù)。所以,我們可以說憲法是一個國家全體人民的意志,落實(shí)到實(shí)踐層面則表現(xiàn)為各黨派、各人民團(tuán)體以及其他的民意團(tuán)體的意志的協(xié)調(diào),這一意志所指向的目的就是維護(hù)自身的權(quán)利,限制國家的權(quán)力。
實(shí)在法是相對單純地體現(xiàn)出一個國家統(tǒng)治者意志的法的形式,這是我們可以從經(jīng)驗(yàn)中看到的事實(shí)。但是,近代以來的法典化卻使我們也看到了“自然法與實(shí)在法的二元主義的結(jié)束”[2],“18世紀(jì)末以來的近代法典編撰,實(shí)際上是把大學(xué)所教授的作為理想法的自然法與日常適用的實(shí)在法加以統(tǒng)一的事業(yè)?!盵3]所以,近代以來各國法典的基礎(chǔ)還是自然法,是在自然法的基礎(chǔ)上對本國實(shí)在法的系統(tǒng)整理和編撰,只不過體現(xiàn)出強(qiáng)烈的理性色彩和對未來社會宏觀計劃的企圖。這種傾向顯然是受到以法國為代表的歐洲大陸的理性主義傳統(tǒng)影響,也和法國人“一切想好了再做”的文化特質(zhì)相關(guān)。①西班牙人在比較他們與英國人和法國人的區(qū)別時形象地說:“英國人邊走邊想,法國人先想好了再走,而西班牙人走完了再想?!绷菏橄壬f過,在走路過程中碰到障礙時,西方人搬掉障礙物向前走,中國人繞過障礙物向前走,印度人回頭向后走。這對我們理解不同國家法律的文化差異是有啟示的。
實(shí)在法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級的意志,但這并不意味著統(tǒng)治階級想怎樣立法就怎樣立法。前文闡述了實(shí)在法要受到自然法和憲法的限制。事實(shí)上,統(tǒng)治階級的立法還要受到各種普遍的規(guī)律和本國文化的限制。這些普遍的規(guī)律包括生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系、生產(chǎn)環(huán)境等物質(zhì)生活條件,它們決定了一國的立法;社會客觀規(guī)律限制著一國的立法;人類理性發(fā)展程度影響著一國的立法。一國的特定文化則包括一國特定的正義觀念、特定的道德倫理觀念、特定的宗教觀念、特定的哲學(xué)背景和特定的生活習(xí)俗等等。
前文討論的法包括自然法、憲法和實(shí)在法,其含義是廣義的。下面討論的法,僅指實(shí)在法,是狹義的。
物質(zhì)生活條件是指物質(zhì)生活資料的生產(chǎn)方式、地理環(huán)境、人口、氣候等等因素。其中,生產(chǎn)方式是決定社會面貌、性質(zhì)和發(fā)展方向的根本因素;地理環(huán)境、人口、氣候等因素對法的影響主要是通過它們對社會生產(chǎn)方式的影響來實(shí)現(xiàn)的。生產(chǎn)方式包括生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系兩個方面,它們都對法起著決定作用。有什么樣性質(zhì)的生產(chǎn)關(guān)系,就會有什么樣性質(zhì)和內(nèi)容的法。一定的法總與一定的生產(chǎn)方式相適應(yīng)而得以產(chǎn)生、存在和發(fā)展,這是馬克思主義法學(xué)的一個基本認(rèn)識。任何統(tǒng)治階級都不可能離開自己賴以生存的物質(zhì)生活條件而隨心所欲地去制定法,否則它就會“經(jīng)常發(fā)現(xiàn)法律在世界的‘硬繃繃的東西’上碰得頭破血流?!盵4]這是因?yàn)?,物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程,不是人們的意識決定人們的存在,相反,是人們的社會存在決定人們的意識。這說明,法作為上層建筑的重要組成部分,總是由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及通過經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)反映出來的生產(chǎn)力發(fā)展水平所決定的。例如,資產(chǎn)階級法所體現(xiàn)的資產(chǎn)階級意志的內(nèi)容,之所以不同于封建地主階級意志的內(nèi)容,也不同于工人階級領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民意志的內(nèi)容,是因?yàn)樗怯少Y產(chǎn)階級的物質(zhì)生活條件,即資產(chǎn)階級社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會生產(chǎn)力發(fā)展水平?jīng)Q定的。在現(xiàn)實(shí)生活中,那些直接調(diào)整生產(chǎn)、交換、分配過程中的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法,幾乎總是由當(dāng)時社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的實(shí)際內(nèi)容所直接決定的。至于那些規(guī)定國家機(jī)關(guān)的設(shè)置、任務(wù)、性質(zhì)、職責(zé)、組織和活動原則以及相互之間的關(guān)系,規(guī)定對各種危害社會的違法犯罪行為進(jìn)行懲罰,規(guī)定公民的選舉、選舉權(quán)方面的法,也都必須符合那個時代經(jīng)濟(jì)關(guān)系所提出的要求。由此可見,每一種法都是“在一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)下能夠并且應(yīng)該進(jìn)行統(tǒng)治的階級意志的反映。”[5]統(tǒng)治階級離開自己賴以生存的物質(zhì)生活條件,想用一道法令阻止社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的客觀發(fā)展是根本辦不到的。離開物質(zhì)生活條件,統(tǒng)治階級的意志便無從產(chǎn)生,法也無從制定。任何違背一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法,只能是一紙空文,在現(xiàn)實(shí)生活中都無法實(shí)現(xiàn)。因此,應(yīng)該認(rèn)識到法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容是由其物質(zhì)生活條件所決定的,這意味著任何統(tǒng)治者在立法時都應(yīng)該注意現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)方式以及相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)規(guī)律。正如馬克思所說:“只有毫無知識的人不知道:君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件,并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?!盵6]
除了社會物質(zhì)生活條件,立法者的意志還要受到社會客觀發(fā)展規(guī)律的限制,因?yàn)榉ㄓ凶陨淼囊?guī)律性。盡管在今天,我們談?wù)撘?guī)律大概會被批評為是一種科學(xué)式的野心,尤其是在社會科學(xué)研究領(lǐng)域。但是,說法的結(jié)構(gòu)和發(fā)展存在著一種“趨勢”或者說成“統(tǒng)計學(xué)上的規(guī)律”是不會有人反對的。前文闡述的法由物質(zhì)生活條件所決定這一點(diǎn)本身就表現(xiàn)出法具有某種客觀規(guī)律性,只是這種客觀規(guī)律性并不等同于經(jīng)濟(jì)規(guī)律。經(jīng)濟(jì)規(guī)律是不以人們意志為轉(zhuǎn)移的客觀過程;而法則是通過人們的意志加工創(chuàng)造出來以國家名義發(fā)布的規(guī)則。
那么,關(guān)于法的結(jié)構(gòu)和發(fā)展有哪些規(guī)律呢?例如,馬克思告訴我們,人類法律制度的發(fā)展總是經(jīng)歷了奴隸社會的法、封建社會的法、資本主義社會的法和社會主義社會的法這樣的歷史形態(tài);費(fèi)孝通先生發(fā)現(xiàn)的熟人社會與陌生人社會下法的形態(tài)的區(qū)別;布萊克總結(jié)出的純粹法律社會學(xué)的二十三個命題。從某種程度上說,法學(xué)研究的目標(biāo)就是發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律。立法者的意志無法改變這些法現(xiàn)象領(lǐng)域的社會客觀規(guī)律。
法根植于人類的理性,立法受人類理性發(fā)展程度的限制,法的發(fā)展程度體現(xiàn)了人類理性的發(fā)展程度。首先,人類的立法受人類理論理性發(fā)展程度的限制。比如,人類邏輯思維能力的發(fā)展就決定了刑事法律立法體例的發(fā)展。我國從三代時期以刑統(tǒng)罪式的刑事立法體例發(fā)展到當(dāng)代的以罪統(tǒng)刑式的刑事立法體例,只能解釋為人們從錯誤地理解罪與刑之間的邏輯關(guān)系到正確地理解罪與刑之間的邏輯關(guān)系的發(fā)展的結(jié)果。再比如,近代以來世界各國紛紛進(jìn)入法典化時代,這與理論理性的發(fā)展、邏輯學(xué)的發(fā)展、科學(xué)的發(fā)展是分不開的。其次,人類實(shí)踐理性能力的發(fā)展決定了法律的內(nèi)容及其正義性。理論理性能力是人類認(rèn)識世界和解釋世界的基礎(chǔ),實(shí)踐理性能力則使人類具有了發(fā)現(xiàn)善的目標(biāo)、選擇善的目標(biāo)、選擇達(dá)成善的目標(biāo)的合理的手段和能力?!袄硇跃褪欠ǖ撵`魂”,這里的理性主要是指實(shí)踐理性。我們常說的法就是情理,這里的情理說的主要也是實(shí)踐理性。正是人內(nèi)心中對善惡、好壞、義利的認(rèn)識決定了法的內(nèi)容。誠實(shí)守信的道德律令決定了商品交換的誠信原則;多勞多得、少勞少得的道德觀念決定了商品分配中按勞分配的原則等等。因此,可以說,人類的實(shí)踐理性發(fā)展程度決定了人類法律合理性的發(fā)展程度。在當(dāng)代生產(chǎn)過剩的背景下,恰恰因?yàn)槿祟惖膶?shí)踐理性沒有充分認(rèn)識到過度生產(chǎn)和過度消費(fèi)的危害性,所以也就缺少相應(yīng)的立法或已有的一些立法缺乏合理性。這就是我國近些年在食品藥品生產(chǎn)領(lǐng)域安全事故不斷,破壞環(huán)境、耗費(fèi)能源式的生產(chǎn)得以鼓勵,消費(fèi)受到立法鼓勵的根本原因所在。人類的實(shí)踐理性沒有進(jìn)步到這種程度,立法就不會發(fā)展到這種程度,相應(yīng)的社會問題也就無法得到根本解決。
法是特定社會的特定文化樣式的理性表現(xiàn)。立法受到特定文化的正義觀念、道德觀念、倫理觀念、宗教觀念、哲學(xué)背景和生活習(xí)俗的限制。恩格斯說:“政治、法律、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等的發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是,它們又都互相影響?!盵7]立法受特定文化正義觀念的影響最直接的表現(xiàn)就是資本主義自由文化下立法的自由競爭主義模式與社會主義平等文化下立法的平等福利主義模式的明顯區(qū)別。道德對立法的影響既表現(xiàn)為自然法學(xué)的法律是最低限度的道德的觀念,也表現(xiàn)為中國道德觀念發(fā)達(dá)所決定的立法欠發(fā)達(dá)。倫理觀念對立法的影響最直接的體現(xiàn)就是中華法系下的立法倫理本位。在一些宗教背景深刻的國家,當(dāng)人們堅(jiān)信“上帝即法律本身”時,立法就必然受到宗教信仰的限制。在政教合一的國家,宗教戒律本身就是法。哲學(xué)觀對法和立法的影響最明顯的體現(xiàn)就是在英國經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)影響下形成的普通法系和在法國和德國理性主義哲學(xué)影響下形成的法典法系的明顯的樣式上的區(qū)別。生活習(xí)俗對立法的影響表現(xiàn)在立法者可以以認(rèn)可的方式把社會習(xí)俗寫進(jìn)國家的法律,法官可以依據(jù)生活習(xí)俗來補(bǔ)充立法與政策的缺失,從而進(jìn)行案件的裁決。
馬克思主義法學(xué)發(fā)現(xiàn)了法背后的階級意志,深刻地揭示出法的意志性這一本質(zhì)屬性。這一認(rèn)識對于我們批判一切不平等的法律制度是一個有力的武器,也為我們構(gòu)建未來美好的社會藍(lán)圖提供了理論上的支持。但是我們也要認(rèn)識到,法不僅僅表現(xiàn)為意志,它同時還表現(xiàn)為規(guī)律和特定的文化樣式。認(rèn)識不到這一點(diǎn),我們就會錯誤地認(rèn)為統(tǒng)治階級想怎樣立法就怎樣立法。事實(shí)上,立法受到了客觀規(guī)律、特定的文化等社會諸多因素的限制和影響。法和立法自身有它內(nèi)在的規(guī)律性,這是意志所不能決定的一個方面,違背它就會犯激進(jìn)或者保守的錯誤;法和立法又有其文化樣式的差異,這是意志所不能決定的另一個方面,違背它就會犯早期比較法學(xué)家們所犯的“共同法”的理想主義錯誤。
總結(jié)本文主題,筆者擬對法作如下的定義性描述:法是統(tǒng)治者在特定的文化樣式下,在尊重客觀規(guī)律的前提下,基于自身的意志所作出的一種趨勢化的選擇。
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[5]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯.馬克思恩格斯全集(第22卷)[M].北京:人民出版社,2007:596.
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