微博著作權保護問題的初步探討

曹孟昱，桑曉鵬

1.南京航空航天大學人文與社會科學學院，江蘇南京，210000 2.南京航空航天大學經(jīng)濟與管理學院，江蘇南京，210000

隨著網(wǎng)絡新媒體的迅速發(fā)展，人們對于微博這一新興網(wǎng)絡傳播媒體和交流方式也漸漸熟知。2009年，新浪網(wǎng)推出“新浪微博”內(nèi)測版，成為國內(nèi)第一家提供微博服務的門戶網(wǎng)站[1]。之后，微博以其短小精煉、使用便捷、傳播快速等特點，深受廣大用戶的歡迎。微博的興起，不僅改變了人們的生活方式，也對著作權法律保護提出了新的挑戰(zhàn)。

自2010年“微博元年”開始，微博著作權侵權問題就層出不窮。知名微博用戶“喜喜游記”的17條微博內(nèi)容在博主不知情的情況下被某出版社出版，后追索稿酬未果；作家六六譴責《讀者》雜志未經(jīng)其許可擅自引用其微博言論；“童話大王”鄭淵潔在新浪微博上表示自己寫的一條微博被一位叫“方雨 007”的網(wǎng)友不標明出處并一字不落地剽竊了[2]。

然而，有些微博用戶并不認為自己所發(fā)的微博受著作權法保護，也當然地以為自己可以隨意使用其他博主的微博言論。因為微博不同于一般意義上的文學藝術作品，其字數(shù)僅限制在140字以內(nèi)，內(nèi)容也多是自己的生活瑣事和隨想，所以很多時候不受大家的重視。但是有些微博用戶指出，很多微博作品具有獨創(chuàng)性和思想情感，甚至具有文學藝術價值，是博主智力成果的體現(xiàn)，應該受到著作權法的保護。

1 微博著作權的界定

我國《著作權法》規(guī)定，著作權是作者或者其他著作權人依法對文學、藝術或科學作品所享有的各項專有權利的總稱。著作權保護的對象是“作品”[3]。在《著作權法實施條例》中，對“作品”的定義是“文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果”[4]。簡而言之，要構成著作權法保護的作品，就要滿足三個條件：1)具有獨創(chuàng)性；2)能以某種有形形式復制；3)是思想或感情的表現(xiàn)。

微博不同于博客，它的篇幅受到140字的限制，但是這并不是決定其是否受著作權保護的因素。就像很多篇幅較短的詩歌，其優(yōu)美的語言和豐富的思想情感，遠遠超出了那幾十個漢字的本意。因此，對于微博作品是否具有著作權的判斷，不能根據(jù)其字數(shù)的多寡，而要根據(jù)其獨創(chuàng)性、合法性以及文學、藝術或科學價值。獨創(chuàng)性即要求作品不抄襲或篡改他人作品，體現(xiàn)作者的思想情感。合法性就是不違背憲法、法律以及社會公共利益，如果微博的內(nèi)容是宣揚色情暴力、誹謗他人、制造謠言等，則不符合合法性的條件，當然不受著作權法保護?；谶@些判斷標準，一些微小說、微電影，例如，“電話里面‘This is a wrong number. Please check up and take the telephone number again…’電話外面‘孩子，你為什么每天都說外語，媽聽不懂，但是媽想你?！盵5]都可以被視為“作品”。而一些記敘生活瑣事的微博，例如，“今天我剪了新發(fā)型，好看嗎？”“餓了一天，終于吃到飯了?！边@些微博不具有一定高度的獨創(chuàng)性，所以不屬于著作權法保護的“作品”行列。

2 微博著作權的主體與內(nèi)容

根據(jù)著作權自動產(chǎn)生的原則，在作者完成作品創(chuàng)作后即產(chǎn)生著作權法律關系，作者即為著作權人。微博博主毫無疑問是微博作品的著作權人。但是微博著作權與其他著作權有不同之處，即在于微博服務提供商享有微博的永久的、免費的、非獨占的使用權[6]。這一點在各大微博服務提供商與使用者簽訂的微博服務使用協(xié)議中均有規(guī)定，而多數(shù)使用者只是泛泛地看過這一協(xié)議，甚至完全忽視而并不知曉這條規(guī)定。

根據(jù)《著作權法》規(guī)定，著作權主要包括人身權和財產(chǎn)權，微博著作權也不例外。著作人身權是指作者基于作品依法享有的以人身利益為內(nèi)容的權利，包括發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權。其中署名權是一項非常重要的權利，它充分體現(xiàn)了對作者的尊重。在用戶轉發(fā)微博時，系統(tǒng)會自動附上原作者的名字，微博的這一“轉發(fā)”規(guī)則就是對作者署名權的保護。而著作財產(chǎn)權是基于對著作權的行使，所能得到的財產(chǎn)權益，也指實現(xiàn)其利益的各種手段和方式，包括復制權、發(fā)行權、信息網(wǎng)絡傳播權、改編權、翻譯權、匯編權，以及應當由著作權人享有的其他權利[3]。

3 與微博著作權有關的侵權行為

首先，常見的微博著作權侵權就是將他人具有獨創(chuàng)性的作品直接復制，然后以自己的名義重新發(fā)布，而不署原作者姓名，讓公眾誤以為該用戶為原作者。這種行為嚴重侵犯原著作權人的署名權以及其他著作人身權和財產(chǎn)權。上文中提到的“童話大王”鄭淵潔的微博被一位叫“方雨007”的網(wǎng)友不標明出處并一字不落地剽竊[2]，就是以這種方式侵權的。

其次，傳統(tǒng)媒體對微博作品的侵權行為?，F(xiàn)在很多微博段子深受廣大網(wǎng)友的青睞，而傳統(tǒng)媒體希望通過改編整理這些微博而獲得更高的聲譽，從而直接將其收集起來進行牟利，但并未得到著作權人的許可且不支付報酬。根據(jù)我國《著作權法》第35條的規(guī)定：“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應當取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬?！盵3]因此，傳統(tǒng)媒體的這類行為侵犯了微博著作權人的利益，依法應承擔相應的侵權責任。上文中提到的知名微博用戶“喜喜游記”的17條微博內(nèi)容在博主不知情的情況下被某出版社出版，后追索稿酬未果[2]，就屬于這類侵權。

再次，在微博上侵犯受著作權法保護的傳統(tǒng)作品著作權。有些微博用戶在微博中以自己名義發(fā)布別人已經(jīng)在其他地方公開的文學藝術作品或其他類型的作品，并沒有標明出處，讓他人誤以為是博主的作品，即屬于侵犯傳統(tǒng)作品的著作權。

另外，關于“轉發(fā)”行為是否構成侵權，筆者認為，一般來說，基于微博這一信息分享平臺的初衷，在轉發(fā)時自動附上原作者姓名，并不以盈利為目的的，不視為侵權，而是合理使用行為。但是若原作者對于微博作品的轉發(fā)有明確限制的，不能隨意轉發(fā)，否則即構成侵權。

4 微博著作權的侵權責任

根據(jù)我國《侵權責任法》的規(guī)定以及司法實踐，侵權行為的構成要件包括存在侵權行為、造成侵權后果，侵權行為與侵權結果之間存在因果關系，侵權行為人主觀上有過錯[7]。

侵權行為，一方面是指侵權行為人違反法律法規(guī)及司法解釋等的規(guī)定，另一方面指行為人未盡到其應盡的義務，包括積極義務與消極義務。例如，我國《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者，對著作權人要求其提供侵權行為人在其網(wǎng)絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的，人民法院應當根據(jù)民法通則第106條的規(guī)定，追究其相應的侵權責任?！盵8]這里就規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商的義務，運營商若未履行該義務，即被認定為侵權并要承擔相應的侵權責任。

關于侵權后果的認定，網(wǎng)絡著作權與其他形式作品的著作權有所不同，其侵權后果更多地是造成精神損害，行為人獲得的也常常是聲譽利益。所以認定侵權后果應首先查明侵權事實的客觀性和真實性，計算被侵權人的實際損失，包括物質損失和精神損失。最后還要考慮行為人的獲利情況，包括有形利益和無形利益。

關于侵權行為人的主觀過錯問題，因為侵權責任采用無過錯原則是由法律以列舉方式規(guī)定的，不宜隨意擴大適用，所以微博著作權侵權責任應適用過錯責任。而對于主觀過錯的認定，應分為故意和過失兩種情況。筆者認為，故意和過失這兩種主觀過錯，都可以構成微博著作權侵權行為的要件。因為過失雖然是侵權行為人在無意中造成了對他人著作權的侵害， 但缺乏保護著作權的法律意識并不能成為免責的理由。

5 完善微博著作權保護的建議

5.1 提升法律意識

作為微博著作權保護的重要主體，微博用戶應提高著作權保護意識。首先，應提升自我保護意識，采取積極措施，防止著作權受到侵害，并在受到侵害后主動維權，注意收集和保存證據(jù)。其次，應該注意自己在微博上的發(fā)布和轉發(fā)行為，尊重他人著作權。

網(wǎng)絡服務提供者也應提升保護微博著作權的法律意識，并積極宣傳，使用戶更多地了解微博作品所享有的著作權。對于法律意識的宣傳，其措施有很多。例如，在用戶注冊微博時，網(wǎng)絡服務提供者與用戶會簽訂一份微博服務使用協(xié)議，但幾乎所有協(xié)議都只要求用戶在標題前打勾即算是閱讀并同意，這使得多數(shù)用戶并不了解協(xié)議內(nèi)容，更不用說知道雙方的權利義務以及日后的維權問題了。在這方面，網(wǎng)絡服務提供者就應當加強宣傳力度，讓用戶知曉其權利才能有效行使權利。再如，當接到用戶投訴并能提供相應證據(jù)時，網(wǎng)絡服務提供者應當及時刪除微博內(nèi)容或采取其他方式幫助被侵權者維權，這也是一種宣傳法律意識的方式。

傳統(tǒng)媒體作為微博侵權案件中經(jīng)常出現(xiàn)的一方，也應當提升自身的法律意識，尊重微博著作權人的人身及財產(chǎn)權益。同時，如發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)媒體上發(fā)表的作品遭微博用戶侵權，應及時通知著作權人維權，并提供適當幫助。

5.2 完善立法和司法

首先，微博是一種特殊的作品。雖然一些微博作品具有明顯的獨創(chuàng)性和文學藝術或科學價值，從理論上已基本被公認為受著作權法保護，但仍有一些微博作品飽受爭議，關于其獨創(chuàng)性的判斷標準還眾說紛紜，亟需立法或司法解釋予以明確。有人曾在微博上發(fā)起“《著作權法》 修改是否應增加保護微博著作權的條款”的投票，其中75%的投票網(wǎng)友表示支持這一修改[9]，表明其具有龐大的群眾基礎，是十分可行的。

其次，因為網(wǎng)絡證據(jù)相對于權利人來說難以收集和保存，而侵權人更容易證明自己無侵權行為或無過錯，所以，在舉證責任方面也需要立法或司法解釋予以說明。筆者認為，可以要求網(wǎng)絡服務提供者和侵權責任人提供證據(jù)證明自己無過錯，從而減輕權利人的舉證負擔，有利于更多的人積極維權。同時，因為這些證據(jù)多是電子證據(jù)，當事人通常截圖取證，但這些證據(jù)的效力還有爭議，所以必要時可以建議當事人通過公證增強其證明力。

關于微博著作權侵權損失賠償額的確定，最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件的解釋中只做了籠統(tǒng)的規(guī)定[10]，而微博著作權侵權案件往往難以確定權利人的實際損失和侵權人的違法所得。因此，筆者認為，應當在日后的著作權法或司法解釋中規(guī)定損失賠償額的確定辦法，例如應綜合考慮侵權行為人的主觀惡意程度、盈利多少，侵權行為造成的影響(主要是轉發(fā)次數(shù))等。

5.3 加強行政管理

有關網(wǎng)絡服務提供商的主管部門應當對微博的發(fā)展有引導和監(jiān)督責任，但是我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》已出臺10余年，并未規(guī)定除電信管理機構以外的其他主管部門的職責[11]。因此，亟需對這一辦法進行修訂，明確主管部門及其職責。

各級政府同時應制定相關規(guī)章規(guī)制各方相對人的行為。例如《北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定》提出了微博網(wǎng)站的運營原則，并率先推行實名制認證[12]。這對于微博的發(fā)展有極大的促進作用，尤其是微博實名制的逐步推廣，有利于確定侵權人，約束微博用戶的行為。

借鑒我國音樂著作權協(xié)會和文字著作權協(xié)會的管理經(jīng)驗，筆者認為，完全可以組織建立我國的微博客著作權協(xié)會，集體管理微博作品著作權。這樣既可以保護著作權人的權利，又可以讓集體管理組織代表眾多著作權人，在處理著作權糾紛中節(jié)約人力物力資源。

參考文獻：

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[4]著作權法實施條例[EB/OL].[2012-12-23].http://baike.baidu.com/view/275686.htm

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[6]牛嘉琦.淺論微博著作權問題[J].法制與經(jīng)濟,2011(8):125

[7]王燁.淺談微博對著作權的侵犯及相關立法建議[J].法制與社會,2012(3):240-241

[8]審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋[EB/OL].[2012-12-23]. http://baike.baidu.com/view/2782292.htm

[9]楊美琳.“微作品”的著作權保護[J].上海政法學院學報,2012,27(3):33-34

[10]余曉夏.淺析微博涉及的著作權問題[J].延邊教育學院學報,2012,26(5):37

[11]互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法[EB/OL].[2012-12-23].http://baike.baidu.com/view/9491.htm

[12]北京市微博客發(fā)展管理若干規(guī)定[EB/OL].[2012-12-23].http://baike.baidu.com/view/7098906.htm