行政訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則研究
——以法律要件說為切入點

沈亞萍

（東莞理工學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 東莞523808)

一、行政訴訟證明責(zé)任的內(nèi)涵

（一）有關(guān)證明責(zé)任含義的三種學(xué)說

證明責(zé)任是在雙方當(dāng)事人舉證能力窮盡,而案件的證明仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下所啟用的一種司法推測機制。行政訴訟證明責(zé)任的概念理論上源于民事訴訟中的證明責(zé)任制度，二者在內(nèi)涵上具有同一性。所謂證明責(zé)任，又稱為舉證責(zé)任，在民訴理論上主要有三種界定，即行為責(zé)任說、雙重含義說和危險負擔(dān)說。

行為責(zé)任說認為證明責(zé)任是指在訴訟中，當(dāng)事人對自己主張的事實，負有提供證據(jù)加以證明真實性的責(zé)任。由于這種觀點僅僅從當(dāng)事人提供證據(jù)的行為的角度來界定證明責(zé)任，而沒有涉及當(dāng)該事實最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時應(yīng)當(dāng)如何處理的問題，所以，目前這種觀點已經(jīng)較少為人所提及。危險負擔(dān)說認為證明責(zé)任是指案件事實真?zhèn)尾幻鲿r當(dāng)事人一方所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險，這個學(xué)說將證明責(zé)任明確界定為一種風(fēng)險責(zé)任，揭示了證明責(zé)任制度的實質(zhì)與目的，為法院在遇到案件事實真?zhèn)尾幻鞯睦щy情形時處理案件提供了可供操作的裁判規(guī)范。雙重含義說認為證明責(zé)任是上述兩種意義上證明責(zé)任的綜合，即認為證明責(zé)任既是一種行為責(zé)任，同時也是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r負有證明責(zé)任的當(dāng)事人所要承擔(dān)的一種敗訴風(fēng)險。

這三種對于證明責(zé)任含義的不同學(xué)說反映了訴訟法學(xué)界在不同時期對證明責(zé)任問題的不同理解，也反映出對證明責(zé)任問題的認識不斷深化。目前來看，占據(jù)主導(dǎo)地位的是證明責(zé)任的雙重含義說，即認為證明責(zé)任是當(dāng)事人行為責(zé)任和風(fēng)險責(zé)任的結(jié)合。

（二）證明責(zé)任分配的意義

由于證明責(zé)任從本質(zhì)上說是一種風(fēng)險責(zé)任，負有證明責(zé)任的當(dāng)事人需要在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，因此，證明責(zé)任的分配就具有非常重要的意義。

對于證明責(zé)任分配的實質(zhì)，德國學(xué)者漢斯·普維庭教授在《德國現(xiàn)代證明責(zé)任問題研究》一文中，對案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下的證明責(zé)任，遞進提出三個問題：

第一，法官有沒有必須裁判的義務(wù)。第二，如果有此義務(wù)，那么應(yīng)以何種方式進行裁判？第三，法官在判決中將真?zhèn)尾幻髑闆r下產(chǎn)生的訴訟上風(fēng)險分配給一方當(dāng)事人承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

目前，法學(xué)界對關(guān)于第二、第三階段的設(shè)題的回答尚未形成一致意見，但對第一階段設(shè)題的回答則基本達成共識：在案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，法官仍然負有裁判的義務(wù)，不得以事實不清為由，拒絕對本案作出裁判?！坝纱?，法官必須要將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制成‘真’或‘偽’然后做出裁判，其結(jié)果是，必然有一方要承擔(dān)不利的后果，而為了實現(xiàn)公平﹑正義，以及現(xiàn)代要求的效率的法律價值，究竟應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)這種不利的后果？”[1]探討證明責(zé)任分配規(guī)則的根本目的就是為了解決上述問題，不僅通過規(guī)則確定由誰來承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，也要解釋這種風(fēng)險負擔(dān)的理由，據(jù)此驗證這種規(guī)則的確立是理性并符合法律正義的要求。由于訴訟程序的形式與性質(zhì)存在差異，從而使證明責(zé)任的承擔(dān)者也有所不同。對于證明責(zé)任的分配依據(jù)要綜合考慮各種因素，科學(xué)加以設(shè)定。

二、設(shè)定行政訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則的考量因素

從訴訟發(fā)展史中可以看到，行政訴訟制度基本上都是由民事訴訟制度源起而另行發(fā)展的。許多國家至今不存在專門的行訴制度，只是針對行政訴訟的特性作出一些特別法律規(guī)定，在這些特殊規(guī)定之外仍然參照適用民事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容。我國行政訴訟制度發(fā)展同樣如此。因此，民事訴訟法中對證明責(zé)任分配的相關(guān)規(guī)定必然會對行政訴訟證明責(zé)任分配存在一定程度的影響。在民事訴訟中，證明責(zé)任分配的一般原則是“誰主張、誰舉證”，只是在某些侵權(quán)案件中證明責(zé)任分配倒置。在行政訴訟中，英德法日等國家采用的是與民事訴訟法一致的舉證責(zé)任分配規(guī)則。而在我國基本奉行的則是由被告對被訴具體行政行為的合法性負舉證責(zé)任。由此可見，我國行政訴訟法并沒有完全采納民事訴訟的證明責(zé)任分配模式，而是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)和特點，確立其自身特有的模式。在設(shè)立行政訴訟證明責(zé)任分配依據(jù)時，主要考慮以下因素：

（一）行政訴訟的價值取向與證明責(zé)任的分配

保護相對人基本人權(quán)、控制行政權(quán)，實現(xiàn)法的正義是行政訴訟制度設(shè)立的最高價值目標(biāo)。這一價值取向無疑會對證明責(zé)任的分配起到?jīng)Q定性的影響，對作出行政行為的主體提出更高的證明責(zé)任要求。首先，對于引發(fā)行政行為的事實以及行政行為合法性的事實，行政主體都必須要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。即行政主體必須要對其侵害相對人權(quán)益和拒絕或撤回授益的行政行為的合法性承擔(dān)權(quán)力成立或妨害、消滅要件的證明責(zé)任。此外，在具體案件中，當(dāng)按照一般的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)進行承擔(dān)會明顯給相對人造成不公時，行政主體也需要承擔(dān)證明責(zé)任。將這種風(fēng)險責(zé)任分配給行政主體，充分體現(xiàn)了行政訴訟對相對人權(quán)利的保障。

（二）行政訴訟的性質(zhì)與證明責(zé)任的分配

一切權(quán)力都有易于被濫用的傾向，現(xiàn)代行政權(quán)力的擴張更是讓人警惕，必須要通過制衡來加以控制，行政訴訟即是通過司法權(quán)對行政權(quán)進行制約和監(jiān)督的一種最直接最有效的途徑。這種制約主要是經(jīng)由行政訴訟對行政程序合法性的事后審查而實現(xiàn)。行政程序是行政機關(guān)認定事實、適用法律作出行政決定的過程，由于行政程序與行政訴訟中主要案件事實基本一致，因此對事實的證明責(zé)任也應(yīng)當(dāng)是共同的，行政實體法和程序法證明責(zé)任的分配也應(yīng)當(dāng)成為行政訴訟中證明責(zé)任分配的實體法依據(jù)。行政訴訟要解決的實體問題，是審查具體行政行為是否合法，從職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一、權(quán)利與義務(wù)相應(yīng)的要求考慮，作出該具體行政行為的行政機關(guān)理所當(dāng)然地有責(zé)任提供證據(jù)，證明其行為的合法性。“這一方面是行政公正原則的應(yīng)有之義，另一方面則是行政訴訟特殊性的內(nèi)在要求，不可能像要求在民事法律關(guān)系中居于平等地位的民事訴訟原、被告雙方那樣實行舉證責(zé)任對等，由雙方承擔(dān)。否則，實際上便無法保證雙方在行政訴訟中的法律地位的平等?！盵2]

（三）當(dāng)事人取證的可能性與證明責(zé)任的分配

在證明責(zé)任分配機制設(shè)定的過程中，為實現(xiàn)訴訟的公正，必須要考慮到雙方當(dāng)事人訴訟手段和能力的差異，盡可能使雙方在訴訟中能獲得平等的訴訟地位。

首先要考量的即是雙方證明能力的強弱。一般情況下，由證明能力相對較強的一方承擔(dān)主要的證明責(zé)任，而由證明能力處于弱勢地位的另一方當(dāng)事人則承擔(dān)相對次要的證明責(zé)任。這樣的分配原則無疑較為符合公平正義的基本價值理念。那么在司法實踐中，對于證明能力強弱的認定也需要一套標(biāo)準(zhǔn)，法官主要應(yīng)從下面兩個方面加以考察：首先，雙方當(dāng)事人對于證據(jù)獲得難易程度的判定，即哪一方更容易在事實上掌控證據(jù)。其次要對舉證的難易程度進行判定，根據(jù)案件事實的性質(zhì)由法官裁定，讓更容易實現(xiàn)舉證的一方當(dāng)事人承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

三、行政訴訟證明責(zé)任分配的規(guī)則——以法律要件說為切入點

（一） 現(xiàn)行立法中的行政訴訟證明責(zé)任分配

行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@在立法上確立了由被告負舉證責(zé)任的證明責(zé)任分配規(guī)則。此外，最高院也通過一系列司法解釋確立某些特殊情況下原告的證明責(zé)任。這些規(guī)定在一定程度上已建立了證明責(zé)任分配的成文法基礎(chǔ)，但是卻失之于粗疏，在實踐中操作性不強。對于行政訴訟證明責(zé)任的分配問題很明顯仍有很大的缺省，單純以當(dāng)事人的身份作為證明責(zé)任分配的依據(jù)，遠遠不能滿足司法審判的實際需要。而證明責(zé)任分配關(guān)系到訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利和地位，在一定意義上主導(dǎo)著訴訟的進行，對當(dāng)事人影響至深。“適當(dāng)?shù)?、明智的證明責(zé)任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內(nèi)容?！盵3]實踐中最佳的路徑是對現(xiàn)有的成文法規(guī)則進行進一步的補充和完善，使之更有操作性。雖然有學(xué)者批評：“企圖用一兩條規(guī)則或者幾條規(guī)則來劃定舉證責(zé)任界線的想法，是‘形式主義法學(xué)’思維方式的產(chǎn)物。我國《行政訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，明顯帶有同樣的痕跡?！盵4]，但是對規(guī)則的探討仍將繼續(xù)，因為這直接關(guān)系到在司法實踐中如何合理地分配當(dāng)事人之間的證明責(zé)任。

（二）法律要件理論視角下的行政訴訟證明責(zé)任分配規(guī)則

在現(xiàn)代法學(xué)理論中，涉及證明責(zé)任分配的學(xué)說為數(shù)不少。在林林總總的理論和學(xué)說中，德國民訴法學(xué)家羅森伯格法律要件說中的特別要件說，對我國行政訴訟證明責(zé)任的分配大有可借鑒之處。在特別要件說里，“把實體法上有關(guān)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅分為特別要件與一般要件。認為主張法律關(guān)系的當(dāng)事人就該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的特別要件的事實存在負舉證責(zé)任，而關(guān)于該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件不負舉證責(zé)任。如果對方當(dāng)事人主張法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件欠缺的，由該方當(dāng)事人負舉證責(zé)任”[5]。在法的一般理論上分析，所謂行政法律關(guān)系其實就是行政機關(guān)與行政相對人之間權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律關(guān)系。從這點來看，特別要件說對于在行政訴訟法中確立相關(guān)證據(jù)規(guī)則很有啟發(fā)，值得深入研究和探討。當(dāng)然同時也要看到，任何理論都不是完美的，也不能完全照搬。特別要件說也不例外，很多學(xué)者指出其也存在比較明顯的缺陷，譬如過于形式化，僅僅著眼于制定法對權(quán)利規(guī)定的形式要件，卻沒有考慮到公平正義的價值理念在證明責(zé)任分配中的體現(xiàn)。因此在這種情況下，除了這些基本分配原則之外，還需要考慮引入一些特殊的分配規(guī)則。具體而言，行政訴訟中的證明責(zé)任分配規(guī)則，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面的內(nèi)容：

1.訴訟的提起，要求原告應(yīng)首先負推進的責(zé)任，也就是由原告首先負起證明其起訴符合法律規(guī)定的相應(yīng)的程序要件，否則，就無法引起下一步訴訟進程的發(fā)生。根據(jù)最高法《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第27條第一項的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明起訴符合法定條件的舉證責(zé)任(但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外)。具體來講，要求相對人在起訴時應(yīng)當(dāng)提供對下列事項的證明：（1）有具體行政行為發(fā)生并存在的有關(guān)證據(jù)。（2）有具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的事實證據(jù)。（3）指向明確的被告。（4）符合法院主管和管轄的規(guī)定。

2.在訴訟引發(fā)后，請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任，請求權(quán)人的對方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任[6]。這通常被視為行政訴訟證明責(zé)任分配的一般性規(guī)則，類似于民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”原則，但由于行政訴訟的特殊屬性，使得其具體內(nèi)容與民事訴訟有很大不同。圍繞著具體行政行為性質(zhì)的不同，對于證明責(zé)任的分配也呈現(xiàn)出不同的結(jié)果。

（1）在作為行政行為中，可分為依職權(quán)與依申請兩大類行政行為進行分析。依職權(quán)行政行為是由行政主體積極主動的行使權(quán)力影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)，因此，行政主體必須對其做出的不利行政相對人的行為提供相應(yīng)的證據(jù)資料，在隨后的行政訴訟中，也必然應(yīng)當(dāng)由行政主體對被訴行政行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。而在依申請行政行為中，行政主體相對于行政相對人來說，處于被動的地位，因此，在因行政主體拒絕相對人申請引發(fā)的行政訴訟中，由行政相對人負責(zé)證明自己的申請符合法定條件應(yīng)當(dāng)是合情合法的規(guī)定。

（2）在不作為行政行為中，因為沒有具體的行政過程，所以，無論是程序不作為還是事實不作為，行政相對人都是形成權(quán)利的一方。因此，在程序不作為中，原告只需證明其已經(jīng)向被告提出申請；在實體不作為中，原告則除要證明自己已提出申請外，還需證明申請符合法律規(guī)定的要件。在此情形下，被告需承擔(dān)對拒絕實體作為的例外事實的證明。

（3）在行政賠償案件中，基本上遵循了民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的證明責(zé)任分配規(guī)則。由被告承擔(dān)具體行政行為合法性事實的證明，而原告則要對損害事實以及因果關(guān)系事實承擔(dān)證明責(zé)任。

3.法官的自由裁量

由于案件的證明問題錯綜復(fù)雜，同時伴隨社會的發(fā)展，各種新型糾紛又不斷涌現(xiàn)，在這種背景下，單純依靠現(xiàn)有實體法和司法解釋等成文法規(guī)則，并不能完全解決證明責(zé)任的分配問題，但根據(jù)證明責(zé)任分配制度的首要理論，即法官不能拒絕做出裁判，所以有必要在一定條件下賦予法官對證明責(zé)任分配的自由裁量權(quán)。此種自由裁量主要是在無法確定證明責(zé)任承擔(dān)時，由法官根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素來確定證明責(zé)任的分擔(dān)。

四、結(jié)語

綜上所述，行政訴訟中有關(guān)證明責(zé)任的分配始終是一個重要而又復(fù)雜的問題，它與行政訴訟價值目標(biāo)的最終實現(xiàn)直接相關(guān)。法律要件說由于其內(nèi)在的合理性，可以從私法領(lǐng)域擴展到行政訴訟中，將行政訴訟證明責(zé)任分配的規(guī)則依照法律要件理論在立法上一一加以制定將是一條可行的路徑，當(dāng)然，這項工作任重而道遠，也許無法在短期內(nèi)加以實現(xiàn)。因此，為了在司法實踐中能讓法院更好地掌握分配的規(guī)則，權(quán)衡的做法即是優(yōu)先以司法解釋的形式對被告證明合法性理論作出例外規(guī)定。

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［3］〔德〕羅森貝克·證明責(zé)任論[M].北京：中國法制出版社,2002:97.

［4］何海波.舉證責(zé)任分配：一個價值衡量的方法［J］.中外法學(xué)，2003，（2）.

［5］許東勁.論行政訴訟的舉證責(zé)任［J］.行政法學(xué)研究，2002，（2）.

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