實現(xiàn)技術(shù)偵查與人權(quán)保障平衡之路徑探究

陳雙玲，劉春成

（1.融安縣人民檢察院，廣西 融安545400；2.東蘭縣人民檢察院，廣西 東蘭547400）

實現(xiàn)技術(shù)偵查與人權(quán)保障平衡之路徑探究

陳雙玲1，劉春成2

（1.融安縣人民檢察院，廣西 融安545400；2.東蘭縣人民檢察院，廣西 東蘭547400）

新刑事訴訟法增加了“技術(shù)偵查措施”一節(jié)，技術(shù)偵查措施法定化是預(yù)防和打擊犯罪的需要，同時也體現(xiàn)了保障人權(quán)的價值。因此，必須規(guī)范技術(shù)偵查措施的實施地點，細化其使用范圍，對其使用實行監(jiān)督，將其審批權(quán)交由檢察機關(guān)行使，完善對違法使用技術(shù)偵查措施獲取的材料行為的制裁，建立當(dāng)事人救濟程序，賦予其救濟權(quán)利。

技術(shù)偵查措施；人權(quán)保障；平衡

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，犯罪越來越趨向科技化、智能化，具有極強的隱蔽性，并隨之滋生一些新型犯罪。世界各國和地區(qū)為應(yīng)對手段不斷翻新、花樣層出不窮、勢態(tài)日趨嚴峻的犯罪，無一例外地將技術(shù)偵查措施運用于刑事偵查之中。對技術(shù)偵查措施予以法律規(guī)制，主要是技術(shù)偵查措施本身會侵犯公民的基本人權(quán)。“法治國家的重要特征之一是對個人權(quán)利和自由的現(xiàn)實保證。人權(quán)是法治國家的精髓，也是社會整體發(fā)展的重要因素之一?！盵1]2012年新刑事訴訟法將“尊重和保障人權(quán)”寫入其中，同時對“技術(shù)偵查措施”作出明確規(guī)定。為此，如何實現(xiàn)技術(shù)偵查與人權(quán)保障之平衡就是急需研究的課題。

一、我國技術(shù)偵查措施之立法現(xiàn)狀

目前我國有三部法律對技術(shù)偵查措施作出了概括式規(guī)定，即1993年頒布的《國家安全法》、1995年頒布的《人民警察法》、2012年的新《刑事訴訟法》?！秶野踩ā房芍^是我國法律首次對技術(shù)偵察做出規(guī)定（當(dāng)時，技術(shù)偵查被稱為技術(shù)偵察）?！秶野踩ā返?0條規(guī)定：“國家安全機關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！逼浜?，1995年頒布的《人民警察法》第16條規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。”2012年新《刑事訴訟法》在第二編第二章增設(shè)第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”，專門對技術(shù)偵查做出規(guī)定，從訴訟法層面上承認技術(shù)偵查的合法性，揭開了技術(shù)偵查的神秘面紗，使技術(shù)偵查獲得的資料可以直接作為證據(jù)使用，確保通過技術(shù)偵查獲得的資料具有證據(jù)能力和證據(jù)價值，這毋庸置疑是立法的一大進步。

二、技術(shù)偵查存在的合理性

由于技術(shù)偵查會嚴重侵犯公民的隱私權(quán)、通訊自由權(quán)等基本權(quán)利，世界各國和地區(qū)紛紛禁止個人及非偵查機關(guān)實施。即使基于打擊犯罪、維護社會和諧與穩(wěn)定、保障國家安全的需要，也必須經(jīng)過嚴格的審批程序方可使用，人們能夠容忍技術(shù)偵查的使用就在于它在一定程度上具有合理性。

（一）犯罪數(shù)量連連攀升和犯罪黑數(shù)之大需要更為精確、高效的偵查手段

近年來，我國犯罪總數(shù)呈上升趨勢，有限的司法資源應(yīng)對激增的刑事犯罪顯得力不從心，而較大的犯罪黑數(shù)毫無疑問強化了犯罪分子逃避懲罰的僥幸心理。根據(jù)最高人民法院的工作報告，1991年全國法院審結(jié)刑事案件數(shù)為45萬件，判處被告人58萬余人；2001年全國法院審結(jié)刑事案件數(shù)56萬余件，判處被告人64萬余人；2011年全國法院審結(jié)刑事案件將近78萬件，判處被告人100萬余人。①這些數(shù)據(jù)分別參見：《最高人民法院工作報告（第七屆全國人大第四次會議）》；《最高人民法院工作報告（第九屆全國人大第四次會議）》；《最高人民法院工作報告（第十一屆全國人大第四次會議）》。數(shù)據(jù)顯示，我國刑事案件的增長速度十分驚人。這組數(shù)據(jù)僅僅是審結(jié)案件數(shù)，實際發(fā)案數(shù)當(dāng)然高于這些數(shù)據(jù)。據(jù)公安部的統(tǒng)計，2003年全國共立刑事案件439萬件，破案184萬起，破案率僅為41.9%，有超過一半的刑事案件未破獲。公安部有關(guān)人員在全國刑警大練兵動員部署電視電話會議上介紹，這還不算立案不實因素，如果如實立案，估計全國目前刑事案件破案率可能在30%左右。[2]犯罪黑數(shù)如此之大，無疑讓犯罪分子心存僥幸，同時削弱刑事司法機關(guān)的威懾力，給社會秩序增加更多的不穩(wěn)定因素。因此，犯罪偵查需要更加精確、高效的手段，而技術(shù)偵查的秘密性與技術(shù)性所帶來偵查上的精確性和高效性能夠滿足司法實踐的需求。

（二）犯罪手段和方法日趨科技化且復(fù)雜多樣，需要更為先進的偵查技術(shù)

與高科技、新技術(shù)相伴而生的是新型犯罪大量涌現(xiàn)，如與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的犯罪。犯罪方法的復(fù)雜多樣且不斷推陳出新表現(xiàn)在有組織犯罪急劇上升。這些有組織犯罪的組織程度越來越高，分工越來越細，紀律越來越嚴明，對我國的社會治安管理秩序帶來嚴重的沖擊和破壞，而對其偵破難度則不言而喻。新形勢下犯罪手段的智能化愈加明顯,據(jù)天津市犯罪情況的調(diào)查，在所有的智能性犯罪中，使用通訊工具的高達90%。[3]在此種情況下，使用技術(shù)偵查已成為現(xiàn)代刑事偵查的客觀要求。正如前蘇聯(lián)一位學(xué)者所言：同犯罪作斗爭的成敗,在很大程度上決定于是否善于進行偵查工作?！盵4]

（三）技術(shù)偵查為偵查模式轉(zhuǎn)變提供技術(shù)支持

傳統(tǒng)的“回應(yīng)型”偵查方法已遠遠不能應(yīng)對高發(fā)嚴重的犯罪勢態(tài)，特別是有組織犯罪、毒品犯罪、黑社會性質(zhì)犯罪等。將諸如此類的犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)，防患于未然，勢在必行。因此，應(yīng)該將“回應(yīng)型偵查”轉(zhuǎn)化為“主動型偵查”，偵查模式由被動防守轉(zhuǎn)化為主動出擊，而技術(shù)偵查則是最迅速、最高效的偵查手段，它可以精準地查獲犯罪嫌疑人的犯罪意圖、動向，從而將犯罪分子一網(wǎng)打盡，并能夠減少犯罪對社會造成的損害，擁有其他偵查手段無法比擬的優(yōu)勢。

三、技術(shù)偵查與人權(quán)保障失衡是我國技術(shù)偵查措施實施中的主要缺陷

當(dāng)前，刑事犯罪的暴力性、突發(fā)性、流動性和技術(shù)性越發(fā)突出，犯罪的空間加大、領(lǐng)域加寬、頻率加快、機動性加強,其逃避打擊的可能性增多,偵破難度也在加大。[5]允許偵查部門使用技術(shù)偵查措施是“必要的惡”，技術(shù)偵查就像一把雙刃劍，如果用之得當(dāng)，就能以精準、快速的特點頻頻向犯罪分子亮劍，將其繩之以法；用之不當(dāng)，則會給社會帶來“寒蟬效應(yīng)”(Chilling effects)，在無處不在的國家監(jiān)控下，在布滿政府耳目的社會中，人們的一切行為都變得小心謹慎，如此一來，公民便處于恐懼之中。技術(shù)偵查措施與人權(quán)保障的失衡主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）技術(shù)偵查缺乏中立機關(guān)的監(jiān)督

《刑事訴訟法》第一百四十八條規(guī)定，公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準，可以采取追捕所必須的技術(shù)偵查措施。

由上述法條可知，我國技術(shù)偵查的實施完全由偵查機關(guān)自行決定、內(nèi)部審查，從技術(shù)偵查措施的啟用、執(zhí)行、結(jié)束，到程序、范圍的設(shè)置，全過程都處于封閉狀態(tài)，外界無從知曉，甚至包括被調(diào)查對象也不知情。孟德斯鳩曾言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。”[6]英國古老的自然正義訓(xùn)示：任何人不得在涉及自身利益的案件中擔(dān)任法官。否則，他就可能因偏私而枉法，讓自己的理性被情感所掩埋，讓自己的良心被私心所吞噬。這種封閉、秘密的技術(shù)偵查措施，因缺乏有效的外部監(jiān)督，屬于典型的“超職權(quán)主義”的偵查，極易造成偵查機關(guān)因缺乏監(jiān)督而導(dǎo)致權(quán)力失控，使公民的基本權(quán)利可能隨時遭到侵犯。

（二）實施技術(shù)偵查措施必須具備的法定條件未作詳盡規(guī)定

《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查措施一節(jié)采取了概括的立法模式，符合我國的立法傳統(tǒng)，有其合理之處，但是對技術(shù)偵查措施使用的法定條件未作具體規(guī)定，不具有操作性，給偵查人員留下廣闊的自由裁量空間，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用，侵犯公民的基本權(quán)利。

技術(shù)偵查措施的使用條件缺少如下兩方面的規(guī)定：第一，《刑事訴訟法》第一百四十八條只規(guī)定了技術(shù)偵查措施適用的犯罪種類，即危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、重大毒品犯罪、其他嚴重危害社會秩序的犯罪、重大的貪污、賄賂犯罪及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪等?！缎淌略V訟法》未對哪些犯罪屬于重大毒品犯罪、嚴重危害社會秩序犯罪、重大貪污、賄賂犯罪等作出規(guī)定，對所有危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪一律可以適用技術(shù)偵查措施亦有待商榷。第二，《刑事訴訟法》第一百五十條第一款規(guī)定，采取技術(shù)偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行。此規(guī)定并沒有對采取技術(shù)偵查措施的場所作出規(guī)定，其結(jié)果是公民的住宅權(quán)將面臨著時刻被入侵的危險。

（三）對采取技術(shù)偵查措施所獲得的資料違法使用或者泄露的，沒有規(guī)定相應(yīng)的實體性制裁

對違法使用技術(shù)偵查措施的制裁包括程序上的制裁和實體上的制裁。程序上的制裁是指對違法使用技術(shù)偵查措施獲得的證據(jù)予以排除；實體上的制裁是指對相關(guān)責(zé)任人員追究民事責(zé)任或者刑事責(zé)任。大多數(shù)國家只追究相關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，追究民事責(zé)任的國家相對較少。如日本監(jiān)聽法第30條規(guī)定，擁有偵查或者調(diào)查權(quán)限的公務(wù)員，在履行該偵查或者調(diào)查的職務(wù)中，觸犯電氣通訊事業(yè)法或者有線電器通訊法，可處3年以下懲役或者100萬日元以下罰金。[7]我國對違法采取強制措施嚴重侵犯公民的住宅權(quán)、隱私權(quán)等基本權(quán)利的，《刑事訴訟法》僅規(guī)定了程序上的制裁，沒有規(guī)定實體上的制裁。

（四）對于違法使用技術(shù)偵查措施獲取的資料或者泄漏的，尚未出臺相關(guān)的救濟程序

《刑事訴訟法》第一百五十條第二、三款規(guī)定：“偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私,應(yīng)當(dāng)保密；采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途?！庇纱丝芍瑢刹槿藛T違法使用技術(shù)偵查措施或者將采取技術(shù)偵查措施獲得的材料另作他用抑或泄露采取技術(shù)偵查措施知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，被調(diào)查對象完全沒有救濟途徑。即使公民受到了非法的“待遇”也無可奈何，因為法律不能給他們一個“說法”。我國憲法第三十九條、第四十條等規(guī)定了公民住宅不受侵犯和通訊自由、通信秘密等權(quán)利，但權(quán)利遭到侵犯若無相應(yīng)的救濟渠道，此權(quán)利便形同虛設(shè)。正如一位美國法官所言：“公民權(quán)利的精髓在于公民受到侵害時，每個公民都有權(quán)請求法律保護。政府的職責(zé)也就在于給予這種保護。人們強調(diào)美國的政府是法治政府，而不是人治政府，如果法律不對侵犯法定權(quán)利的行為給予救濟，它就不能再享受這一美稱了?！盵8]

四、構(gòu)建技術(shù)偵查與人權(quán)保障平衡的立法設(shè)想

技術(shù)偵查措施有效地彌補了傳統(tǒng)偵查手段之不足，用得合理必將提高偵查效率,對發(fā)現(xiàn)案件真實有著不可替代的作用。若被違法使用或者不當(dāng)使用，就會變成一把懸在人們頭上的達摩克利斯之劍,隨時可能對公民的通訊自由、住宅不受侵犯等憲法性權(quán)利構(gòu)成威脅。為此，需要結(jié)合我國特定的社會歷史背景，借鑒其他國家和地區(qū)的立法模式，探尋實現(xiàn)兩者間動態(tài)平衡之路徑。

（一）將使用技術(shù)偵查措施的審批權(quán)交由中立的機關(guān)行使

根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十八條的規(guī)定，我國技術(shù)偵查措施的審批權(quán)掌握在偵查機關(guān)手中，這種自行決定的做法與法治原則是背道而馳的，也與國際司法準則不相符。如世界刑法學(xué)協(xié)會第十五屆代表大會于1994年通過的《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》第8條規(guī)定：“影響被告人基本權(quán)利的任何政府舉措，包括警察所采取的措施，必須有法官授權(quán)，并且可受司法審查。”許多國家的立法也體現(xiàn)了該原則，如美國監(jiān)聽法（《美國法典》第18編第2516條）規(guī)定，適用監(jiān)聽必須接受法官的事前審查，有法官授權(quán)后方可監(jiān)聽；偵查官員在緊急情況下決定的現(xiàn)行監(jiān)聽，事后必須得到法官的認可方為有效?！兜聡淌略V訟法典》第100條b規(guī)定：“對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許法官決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院決定。檢察院的命令如果在3日內(nèi)未獲得法官的確認的，失去效力?！盵9]日本、加拿大、意大利等國也有類似的規(guī)定。

依照我國法律的規(guī)定，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，其職責(zé)之一是對偵查活動進行監(jiān)督。然而，因受多方面因素的影響，檢察機關(guān)對偵查活動的監(jiān)督實效不盡如人意，這與制度的不健全密切相關(guān)，正如鄒明理教授所說：“在我國，從理論和立法看，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，但是在刑事訴訟法的關(guān)于偵查的規(guī)定中卻沒有完全體現(xiàn)出檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的監(jiān)督職能，對檢察機關(guān)監(jiān)督偵查活動的規(guī)定僅有糾正消極立案行為、批準逮捕、補充偵查等有限的幾個條款，這導(dǎo)致在實踐中運行的實際是以偵查機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督為主，檢察機關(guān)外部監(jiān)督為輔的‘自偵自監(jiān)’機制?！盵10]這不能不說與依法治國、建設(shè)社會主義國家的初衷相去甚遠。

筆者認為，較為理想的法治模式應(yīng)將技術(shù)偵查的監(jiān)督權(quán)交由法院行使，但就我國的立法體制及現(xiàn)狀來看，把此項監(jiān)督權(quán)交由檢察機關(guān)行使更為適宜。偵查機關(guān)使用技術(shù)偵查措施必須報檢察機關(guān)批準，批準應(yīng)采書面形式，并且寫明使用技術(shù)偵查措施的種類、人員、地點、時間等，若需延長使用，必須辦理延長使用審批手續(xù)。遇有緊急情況需要使用技術(shù)偵查措施，可先行自行決定使用，但必須在3日內(nèi)報檢察機關(guān)審批，若未獲批準，應(yīng)當(dāng)立刻停止。如果檢察機關(guān)需要使用技術(shù)偵查措施，則應(yīng)當(dāng)報上一級檢察機關(guān)批準。

（二）對技術(shù)偵查措施的使用條件做細化規(guī)定

如何界定《刑事訴訟法》第一百四十八條中規(guī)定的“重大毒品犯罪、其他嚴重危害社會的犯罪、重大貪污、賄賂犯罪以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民的人身權(quán)利的重大犯罪”？筆者認為，根據(jù)我國刑事立法的實際情況，重罪與輕罪法定刑的分界線一般以有期徒刑三年為限，即凡是法定刑為三年以上（含三年）有期徒刑的罪行都是重罪，反之則為輕罪。為此，本條中的“重大或者嚴重”應(yīng)為可能被判處法定刑為三年以上（含三年）有期徒刑的犯罪，即只有對觸犯這些罪名可能被判處三年以上（含三年）的才能使用技術(shù)偵查措施。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的社會危害性是其他犯罪不能相提并論的，因而一律可以使用技術(shù)偵查措施，這無可厚非，但是黑社會性質(zhì)組織中一些犯罪分子的社會危害性較輕，主觀惡性較小，對此類犯罪采取技術(shù)偵查措施應(yīng)當(dāng)以重罪原則更為適宜。

應(yīng)當(dāng)規(guī)定采取技術(shù)偵查措施的地點，對公民的住宅實施技術(shù)偵查措施需要嚴格限制。只有在不得已的情況下才能對公民的住宅實施技術(shù)偵查，以防止偵查人員隨意進入公民住宅，侵犯公民的憲法性權(quán)利。

（三）完善對違法使用或者泄露通過技術(shù)偵查措施獲取的資料的制裁

非法使用技術(shù)偵查措施給被調(diào)查對象造成不當(dāng)損害的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償義務(wù)機關(guān)為非法實施技術(shù)偵查的機關(guān)和決定機關(guān)，賠償包括經(jīng)濟損失和精神損害兩部分；對違法采取技術(shù)偵查給被調(diào)查對象造成不當(dāng)損害的直接責(zé)任人員，情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的依照有關(guān)規(guī)定給予相應(yīng)的紀律處分。偵查人員泄露采取技術(shù)偵查措施獲取的國家秘密，情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的，給予相應(yīng)的紀律處分；泄露知悉的商業(yè)秘密、個人隱私或者用于其他用途的，對被調(diào)查對象造成經(jīng)濟損失或者侵犯隱私權(quán)給被調(diào)查對象造成精神損害的，依法承當(dāng)民事賠償責(zé)任，并依照有關(guān)規(guī)定給予紀律處分，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（四）建立對被調(diào)查對象的程序救濟措施

首先，采取技術(shù)偵查措施獲取的資料在對國家、社會利益、公民的生命、財產(chǎn)等不構(gòu)成威脅的前提下，可以適度公開，賦予被調(diào)查對象及其辯護律師以知情權(quán)、查閱相關(guān)技術(shù)偵查措施獲取的資料的權(quán)利及異議權(quán)?？梢圆扇〖夹g(shù)偵查措施的國家和地區(qū)在一定程度上都是秘密與適度公開相結(jié)合的。我國在立法時借鑒國外這一做法未嘗不可。

其次，被調(diào)查對象對被采取技術(shù)偵查措施不服的，可以向決定機關(guān)即人民檢察院申請復(fù)議，請求撤銷技術(shù)偵查措施的決定，但不得提起上訴。作出決定的檢察機關(guān)經(jīng)過復(fù)議，認為采取技術(shù)偵查措施不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)作出撤銷技術(shù)偵查措施的決定，被撤銷的技術(shù)偵查措施視為無效，由此獲得的資料應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為證據(jù)使用。被調(diào)查對象對復(fù)議仍不服的，可以向上一級檢察機關(guān)申請復(fù)核。

最后，被調(diào)查對象有證據(jù)證明偵查機關(guān)違法使用技術(shù)偵查措施或者泄露采取技術(shù)偵查措施獲得的商業(yè)秘密、個人隱私，抑或?qū)⑦@些資料用于其他用途，使其遭受經(jīng)濟損失或者精神損害的，可以向人民法院提起民事和刑事訴訟，要求追究相關(guān)責(zé)任人員的責(zé)任，并有權(quán)提出國家賠償。

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[7]孫長永.偵查程序與人權(quán)保障——中國偵查程序的改革和完善[M].北京:中國法制出版社,2009:325.

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2013-06-20 責(zé)任編校：陶 范