從人性、人道、人權(quán)看理想刑法的構(gòu)建

趙倩倩

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）

從人性、人道、人權(quán)看理想刑法的構(gòu)建

趙倩倩

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）

人性、人道、人權(quán)是刑法的三個基石。人性是人內(nèi)心最深層的呼喚，以人性為基礎，刑法才能奠定牢固的根基。人道是刑法不可或缺的價值蘊含，以人道為底線的刑法才能“去惡向善”。人權(quán)是時代文明的潮流，以人權(quán)為追求的刑法才能有蓬勃的生命力。只有在制刑、用刑時“存欽恤之心”，以人性為基礎，以人道為底線，以人權(quán)為追求，才能構(gòu)建理想的刑法。

人性；人道；人權(quán)；刑法

一、人性篇：人性——刑法的基礎

（一）對“人性”的解讀

什么是人的本性？西方理性主義的代表人物邊沁對人性的解釋得到了廣泛的贊同：人的本性是趨利避害的，人們遇到對自己有利、使自己快樂的事時就會盡力去追求，遇到不利于自己的事時就會盡量避開，這便是人的本性。人性應該得到尊重。我們普遍存在這樣的觀念：舍己為人是一種崇高的境界，應該得到弘揚；舍人為己是自私狹隘的表現(xiàn)，應該被人們摒棄。然而，無論是“利他”的境界還是“利己”的沖動，都是人的本性。當一個人饑腸轆轆，瀕臨死亡的緊要關(guān)頭，出于求生的本能偷拿別人的食物，是不是應該得到寬恕？為人父母，得知自己的孩子犯了罪，出于惻隱之心沒有去告發(fā)，是不是應該得到包容？利己主義也是人性的一部分。我們應對人性投以寬容的目光，既要提倡人性中利他的崇高，也要理解人性中利己的需求。人趨利避害的本性很難用刑罰來改變，要想有效地防止犯罪，應該在正確看待人性的基礎上對人的行為加以引導。[1]

（二）尊重人性在刑法中的體現(xiàn)

1.罪刑法定原則的人性基礎

罪刑法定原則的理論基礎，是以人的趨利避害本性為前提的“心理強制說”。“心理強制說”指出，如果將刑罰予以明確規(guī)定，使人們知曉如果實施犯罪就必然受到刑罰的處罰，人們便會將實施犯罪給自己帶來的快樂和受刑罰處罰給自己帶來的痛苦做出權(quán)衡，從而有利于預防和減少犯罪。心理強制說立足于人性而提出，罪刑法定原則以心理強制說為基礎，[2]因而，現(xiàn)代為人們所推崇的罪刑法定原則閃爍著人性的光輝。

2.正當防衛(wèi)、緊急避險兩種違法阻卻事由的規(guī)定

正當防衛(wèi)、緊急避險，是人們在面臨緊迫的危險、得不到公力救濟時，出于求生的本能而實施的行為。刑法將正當防衛(wèi)、緊急避險規(guī)定為違法阻卻事由，便是出于人性的考慮。趨利避害是人的本性，在生命、健康受到威脅時，在不得已的情況下保護自己的利益，是人最原始的本性的流露。尊重人性，便要求刑法寬容人的正當防衛(wèi)、緊急避險行為。除此之外，執(zhí)行命令、履行職務、權(quán)利人承諾、義務沖突等超法規(guī)違法阻卻事由的規(guī)定，都是刑法在立法、司法過程中基于人性的考量，是尊重人性的體現(xiàn)。

（三）現(xiàn)行刑法與人性相悖之處

1.對“親親相隱”理念的違背

“親親相隱”制度以維護親屬之間的和諧關(guān)系為出發(fā)點，其本質(zhì)是對人性的理解和認可，然而我國現(xiàn)行刑法的許多規(guī)定卻違背了這一理念。比如我國刑法關(guān)于“立功”的規(guī)定，告發(fā)親屬也屬于立功；刑法規(guī)定的窩藏、包庇罪，親屬間如果有窩藏、包庇行為，也要以此罪追究責任。這些規(guī)定都是違背人性的。親人之間的愛是人最基本的感情，社會穩(wěn)定以親屬之間的和諧有愛為前提?，F(xiàn)行刑法的這些規(guī)定無疑會破壞家庭成員之間的親情和信任。英美法系許多國家明確規(guī)定親屬之間可以拒絕作證，就是基于人性的考量。我國新頒布的刑事訴訟法修正案，規(guī)定了“可以不強制被告人的配偶、父母、子女到庭作證”，這無疑是一種進步。因此，將我國現(xiàn)行刑法中與此原則相違背之處作出修改，才能得到人們的感情認同。

2.期待可能性理論的缺失

期待可能性理論是對人性的理解和尊重，也體現(xiàn)了刑法所追求的謙抑性。期待可能性理論在德、日等許多國家的刑法理論中得到了認可，具有強大的生命力。然而在我國，雖然在理論上也對期待可能性進行探討，但是在立法和司法中都沒有對該理論予以認可。期待可能性理論的價值在我國刑法中沒有得到充分的肯定，這無疑是在尊重人性方面的一種缺失。因此，我國刑法有吸納和完善期待可能性理論的必要，對其適用的條件和范圍作出規(guī)定，肯定該理論的價值。

二、人道篇：人道——刑法的底線

（一）對“人道”的詮釋

刑法的人道以人性為基礎。人性的基本表現(xiàn)是人在良知的驅(qū)使之下，在其行為中表現(xiàn)出仁愛和友善。刑法的人道性是指制定和適用刑法應當符合人性的要求，總的要求是刑法應盡量寬緩。刑法的人道性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是罪犯處遇的人道性。罪犯處遇的人道性，是指應當給予罪犯必要的尊嚴，使其免受不公正的待遇。在執(zhí)行刑罰的過程中，罪犯受到何種待遇，反映了刑法的發(fā)展程度。二是刑種設置的人道性?？v觀刑法發(fā)展的歷程，可以說刑罰體系正在逐步從以肉刑為中心向以自由刑為中心乃至現(xiàn)代正逐漸向以罰金刑及其他非監(jiān)禁化的刑種為中心過渡。刑種的設置情況反映了一個國家刑罰的輕重程度。因而，刑種設置的人道性也是刑法人道性的應有之意。

（二）提倡人道在刑法中的體現(xiàn)

1.將行為的底線規(guī)定為不作為

刑法將行為的底線規(guī)定為不作為，而不作為犯罪成立的前提則是應當履行義務、有能力履行義務而不履行。刑法只要求有履行義務和履行能力的犯罪人承擔責任，并不強求沒有履行義務或沒有履行能力的人承擔責任，這是人道主義對刑法的要求，體現(xiàn)了刑法的人道性。

2.“疏忽大意的過失”要求“應當預見而沒有預見”

刑法關(guān)于“疏忽大意的過失”的規(guī)定，要求行為人“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”，如果行為人沒有預見危害結(jié)果的可能性，即使導致危害結(jié)果的發(fā)生，也無須承擔刑事責任。因為要求沒有預見可能性的人承擔責任，是對“法不強人所難”理念的違背，本質(zhì)上違背了人道主義?！笆韬龃笠獾倪^失”要求“應當預見而沒有預見”，也是人道在刑法中的體現(xiàn)。

3.對未成年人、懷孕的婦女以及年滿七十五周歲的人的特殊待遇

刑法第49條對未成年人、懷孕的婦女以及年滿七十五周歲的人在適用死刑時做出的限制性規(guī)定，《刑法修正案（八）》關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定等，都是基于人道主義的考慮，體現(xiàn)了刑法的寬緩。除此之外，根據(jù)犯罪人的犯罪情節(jié)以及執(zhí)行刑罰的情況，刑法規(guī)定了緩刑、減刑、假釋制度；設立了財產(chǎn)刑、自由刑，刑法第53條規(guī)定了可以減免罰金的的情形，《刑法修正案（八）》的修訂對刑罰的結(jié)構(gòu)做出了較大的調(diào)整，削減死刑、延長對某些被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的實際服刑期限、適當延長有期徒刑數(shù)罪并罰的刑期、規(guī)范非監(jiān)禁刑的適用等，都是人道主義在刑法中的體現(xiàn)。

（三）現(xiàn)行刑法對人道的漠視之處

現(xiàn)行刑法與人道相違背之處，主要有以下幾個方面：

1.刑罰結(jié)構(gòu)的設置不合理

刑種設置是一個國家對于刑罰量的總體安排，反映了一個國家刑罰的輕重，是刑罰人道性的主要標志。相比于國外和國際刑罰結(jié)構(gòu)的設置，我國刑罰體系的缺陷主要有：生刑過輕，死刑過重，刑罰結(jié)構(gòu)失衡，各刑種之間的銜接、刑種配置不當。雖然《刑法修正案（八）》適當?shù)卣{(diào)整了各刑種之間的刑罰幅度，監(jiān)禁刑的上調(diào)幅度在3年到5年不等，但力度不大，仍然沒有妥善解決各刑種間的銜接不當問題。雖然《刑法修正案（八）》削減了13個經(jīng)濟類犯罪的死刑罪名，削減的死刑罪名占死刑罪名總數(shù)的19.1%，但相比于國際刑罰輕緩化的趨勢，存在的差距還較大，仍需進一步廢除其他貪利性犯罪的死刑。對于短期自由刑、資格刑和財產(chǎn)刑應予以足夠的關(guān)注，刑罰結(jié)構(gòu)的輕緩化才能得以更好地推進。符合人道性的輕緩化的刑罰結(jié)構(gòu)才能更有力地保障人權(quán)。[3]

2.對死刑適用的限制不夠嚴格

關(guān)于死刑存廢的爭論，自死刑廢除論被提出以來便一直沒有停止。從人道主義的立場出發(fā)，死刑的廢除是人類崇尚仁愛的道德底線的要求，是人類文明的發(fā)展趨勢和必然結(jié)果。目前，世界上廢除死刑的國家和地區(qū)已有將近三分之二，然而我國刑法中規(guī)定有死刑的罪名卻還有66個。死刑罪名的數(shù)量之多，一方面不符合我國嚴格限制死刑適用的刑事政策，違背了我國刑法的人道主義精神，另一方面與逐步廢除死刑的國際潮流也不一致。因此，我國應該從人道主義的立場出發(fā)，嚴格限制死刑的適用，并逐步廢除死刑。

3.對行刑的社會化重視不夠

長期以來，自由刑在打擊犯罪、改造犯罪人方面發(fā)揮著重要作用，但也存在不少的缺陷。在我國，監(jiān)獄的職責是執(zhí)行刑罰、保障刑法規(guī)范得以有效地實施，但它的弊端也是顯而易見的，監(jiān)獄對許多罪犯的改造效果不理想，甚至出現(xiàn)交叉感染，因而人們對監(jiān)獄的評價褒貶不一。自由刑使得犯罪人長期與社會隔離，對其出獄后回歸社會不利，因此，應重視行刑社會化，使犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢之后更好地回歸社會。

三、人權(quán)篇：人權(quán)——刑法的追求

（一）對“人權(quán)”的闡釋

人權(quán)，是指“人，因其為人而應享有的權(quán)利”。它主要的含義是每個人都應該受到有尊嚴的對待。人權(quán)具有普適價值，尊重和保障人權(quán)的理念在國際范圍內(nèi)得到了廣泛的認可，是否體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念也成為評判一個國家的法律優(yōu)劣的標準。目前，國際社會已經(jīng)通過若干保障人權(quán)的公約，現(xiàn)代刑法也將保障人權(quán)作為追求的目標。刑法對人權(quán)的保障，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是對被告人權(quán)利的保障。刑法與其他法區(qū)別的關(guān)鍵在于其懲罰手段的嚴酷性，同時一旦犯罪人受到處罰，對其造成的侵害通常是不可逆轉(zhuǎn)的。因而，刑法在處罰犯罪人時應當謹慎，保障被告人的權(quán)利，防止國家機關(guān)濫用權(quán)力。[4]二是刑法對一般人權(quán)利的保障。保障被告人的權(quán)利可以說是刑法人權(quán)保障機能的應有之義，而刑法對一般人權(quán)利的保障可以說是刑法的精髓和靈魂。刑法最基本的機能是規(guī)范人們的行為，維護社會秩序，保障一般公民的權(quán)利，因而只要公民沒有實施刑法所規(guī)定的犯罪行為，就不能對該公民處以刑罰。[5]

（二）保障人權(quán)在刑法中的體現(xiàn)

1.罪責刑相適應原則的規(guī)定

對罪責刑相適應原則最典型的表述是：罪刑相稱，罪當其罰。罪責刑相適應原則要求刑法判處犯罪人的處罰，應與行為人的罪行和應承擔的刑事責任相適應，結(jié)合行為人的社會危害性和主觀惡性的大小，綜合判斷罪犯和犯罪行為等多方面的因素，來確定罪犯的刑事責任。罪責刑相適應原則要求司法機關(guān)在判處犯罪人刑罰時，謹慎、公正，在適用刑罰時應盡量保護犯罪人的利益，限制司法機關(guān)濫用公權(quán)力，避免犯罪人的權(quán)利遭受侵害。所以，在刑法中明確規(guī)定罪責刑相適應原則是刑法在人權(quán)保障方面的體現(xiàn)。

2.刑法的溯及力采用從舊兼從輕原則

罪刑法定原則要求，刑法法規(guī)不能溯及既往，所以從舊原則的合理性不言而喻。其目的在于使行為人能預測自己行為的是否可罰，從而保障公民自由地行使權(quán)利，同時維護法的穩(wěn)定。但是，對于同一犯罪行為，如果新法處罰較輕，則從有利于被告人的立場出發(fā)，可以適用新法。因此，我國刑法在溯及力方面采用從舊兼從輕原則，也是基于保障人權(quán)的考慮。

3.允許有利于被告的類推

罪刑法定原則要求禁止類推。類推制度的適用容易導致刑罰權(quán)的濫用，犯罪圈的擴大。因而97年刑法在修改時，基于保障人權(quán)的考慮，廢除了79年刑法關(guān)于類推制度的規(guī)定，明確規(guī)定了罪刑法定原則。然而，類推制度也存在例外，我國刑法不禁止有利于被告人的類推，這樣規(guī)定的目的在于防止司法機關(guān)濫用刑罰權(quán)，以更好地保障被告人的人權(quán)。除此之外，罪刑法定原則規(guī)定對未成年人、懷孕的婦女、年滿七十五歲的老年人的特殊保護，刑法關(guān)于緩刑、減刑、假釋的規(guī)定，刑法第13條規(guī)定的“但書”部分，“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪”等等，都體現(xiàn)出刑法保障人權(quán)的人文關(guān)懷。

（三）現(xiàn)行刑法應加強公民權(quán)利的保障

人權(quán)狀況反映了一個社會文明發(fā)展的程度，目前，大部分國家已將保障人權(quán)作為共同追求的目標。雖然我國刑法在保障人權(quán)方面取得了許多進步，但仍存在一些不足，比較典型的是刑法對特殊防衛(wèi)的規(guī)定不合理。不可否認，刑法典對特殊防衛(wèi)的規(guī)定，其立法目的是積極的，是為了更好地保障公民實施正當防衛(wèi)的權(quán)利。然而，關(guān)于正當防衛(wèi)的科學、合理的立法，不僅應有利于強化正當防衛(wèi)，以保護公民合理地維護自己的利益，也應防止實施正當防衛(wèi)權(quán)的公民濫用防衛(wèi)權(quán)，這兩個方面的內(nèi)容都是刑法保障人權(quán)的要求。新刑法規(guī)定，公民對暴力犯罪幾乎可以行使無限防衛(wèi)權(quán)，這種規(guī)定忽視了對不法侵害者合法利益的保護，容易導致公民防衛(wèi)權(quán)的濫用。因此，應該對刑法關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定作出修改，以使正當防衛(wèi)的制度功能得以充分發(fā)揮，更好地維護包括不法侵害人在內(nèi)的公民的合法權(quán)益。[6]

四、人性、人道、人權(quán)之間的關(guān)系

人性是刑法的理論基礎，人道是刑法的行為底線，人權(quán)是刑法的價值追求。從本質(zhì)上來說，刑法的人性、人道、人權(quán)三者之間是統(tǒng)一的整體，在刑事立法和刑事司法中相互影響和滲透。人性是刑事立法的出發(fā)點和歸宿。從人性出發(fā)理解人權(quán)，人權(quán)實際上是人性最基本的要求在更高層面的反映。刑法的“三人”思想的核心是刑法的人道主義，人道以人性為出發(fā)點，從尊重人性的角度考慮刑種的設置及犯罪人的處遇。并且刑法的人道是以人權(quán)保障為價值目標的，目的在于通過限制刑罰權(quán)的濫用，保障犯罪人的權(quán)利，使其受到法律限度內(nèi)的人道的處遇。人道主義的終極價值在于保障人權(quán)。保障人權(quán)是刑法的重要機能和價值目標，是現(xiàn)代法治建設的價值追求和核心?？梢哉f，一個國家刑法的文明、進步與否，關(guān)鍵在于是否以人性為刑事立法和司法的指導思想，是否以人道為刑法的命脈和途徑，是否以人權(quán)保障為價值訴求。只有以刑法的“三人”思想為指導，在刑事立法和司法中貫徹“以人為本”的理念，才能使刑法真正地既成為公民權(quán)利和自由的大憲章，也成為犯罪人的大憲章。

五、結(jié)語

回首中華幾千年的歷史，那些濫用嚴刑峻法的朝代，大多是短命的王朝，苛酷的法律必定隨著時代的遠去而被淘汰。只有飽含感情的刑法，才會有蓬勃的生命力。作為法律人，在制刑、用刑時須“存欽恤之心”。只有以人性為基礎，以人道為底線，以人權(quán)為追求，才能構(gòu)建出一部理想的良善之法！

[1][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京:中國法制出版社, 2009:42

[2]陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館,2001:664.

[3]孫萬懷.刑事法治的人道主義路徑[M].北京:北京大學出版社, 2006:58.

[4][日]西原春夫.刑法的根基與哲學[M].北京:法律出版社,2004:33.

[5]陳興良.刑法的價值構(gòu)造[M].北京:中國人民大學出版社,1998: 210.

[6]陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館,2001:664.

D914

A

1673―2391（2013）11―0082―03

2013-05-30 責任編校：陶 范