平墳運(yùn)動(dòng)的法律思考

鄭國龍

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810007）

一、平墳運(yùn)動(dòng)的背景分析

2012年3月，河南周口開展了一場(chǎng)大規(guī)模的平墳復(fù)耕運(yùn)動(dòng)，在周口市《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)殯葬改革的實(shí)施意見》的指導(dǎo)下，在免費(fèi)火化和所謂的公墓建設(shè)的帶動(dòng)下，周口市農(nóng)民在3個(gè)月內(nèi)平遷了234.6萬座墳?zāi)?，?fù)耕近3萬畝。從表面上來看，確實(shí)實(shí)現(xiàn)了土地的復(fù)耕，然而，回顧整個(gè)平墳的過程，當(dāng)?shù)卣淖龇▍s令人深思。當(dāng)?shù)孛裾块T依據(jù)國務(wù)院頒布的《殯葬管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》），采取“運(yùn)動(dòng)式推進(jìn)”、“連坐制”、“與體制待遇甚至身份掛鉤”等方式推進(jìn)平墳工作，使得百姓怨聲載道，也引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)平墳運(yùn)動(dòng)的爭議。

平墳運(yùn)動(dòng)的核心是為了解決糧食安全問題還是為了更多商業(yè)土地的買賣？平墳以后的出路在哪里，公墓建設(shè)和殯葬改革的時(shí)機(jī)是否成熟？既然平墳是一種不可避免的趨勢(shì)，那么采取什么樣的方式來進(jìn)行？

促使政府強(qiáng)行推進(jìn)平墳的壓力來自兩方面：一是18億畝耕地的政治紅線，它涉及國家糧食安全。二是地方財(cái)政對(duì)土地的依賴，它涉及地方政府的運(yùn)轉(zhuǎn)。如果地方政府手中無商業(yè)土地可賣，那么現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式將會(huì)停滯不前，因此，政府只能選擇向墳?zāi)股焓?。[1]

二、平墳運(yùn)動(dòng)的違法性探究

行政權(quán)具有雙重作用，一方面，為了維護(hù)社會(huì)秩序，保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，國家賦予行政機(jī)關(guān)廣泛的職權(quán)，使其充分發(fā)揮積極能動(dòng)的作用。另一方面，行政權(quán)的日益擴(kuò)張及其積極作用已是公認(rèn)的事實(shí)。[2]由于公共管理事務(wù)的復(fù)雜性，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在素質(zhì)、品德、能力等上存在差別，加上主觀認(rèn)識(shí)上的局限性，因此，行政權(quán)的行使與其公益目的相偏離的現(xiàn)象是無法避免的。

（一）對(duì)平墳運(yùn)動(dòng)法律依據(jù)的質(zhì)疑

1.違背行政法治原理

合法性原則是行政法治化的必然要求。法治是一種狀態(tài)，它要求政府必須在法律之下活動(dòng)，把自己的行為自覺地統(tǒng)一于法律中，確保公民合法利益不受非法侵犯。行政權(quán)自身具有潛在的侵益性，所以合法性原則的具體要求是行政主體的行政活動(dòng)必須有法律依據(jù)，符合法律的規(guī)定，非經(jīng)法律授權(quán)，不得作出影響相對(duì)人合法權(quán)益或增加相對(duì)人義務(wù)的決定。

1997年《條例》第20條規(guī)定“：將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行?！敝芸谑姓罁?jù)國務(wù)院頒布的條例開展平墳運(yùn)動(dòng)，嚴(yán)重違背了行政合法性原則?！缎姓?qiáng)制法》明確規(guī)定行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定，但是國務(wù)院的《條例》作為行政法規(guī)，賦予了民政部門強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，這顯然違背了行政法治原理。

2.未遵循法律位階制度

法律位階是確立法律效力等級(jí)的制度。在一個(gè)統(tǒng)一的法律秩序內(nèi)，高位階法律的效力高于低位階法律的效力。[3]理性的人所創(chuàng)制的和遵循的法律必須是按照嚴(yán)密的邏輯組成的體系，不管人們是否在理論上確立法律位階這一概念，一個(gè)成熟的法律秩序必然在事實(shí)上存在法律位階制度。

2012年11月16日，國務(wù)院公布的《關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》（以下簡稱《決定》），對(duì)《條例》第 20條進(jìn)行了修改，刪去了“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”的內(nèi)容。在2012年1月1日《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，對(duì)于違法的墳?zāi)?，政府雖然有權(quán)決定拆除，但根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，已經(jīng)不能再根據(jù)《條例》進(jìn)行直接強(qiáng)制執(zhí)行，而是要向法院申請(qǐng)執(zhí)行。然而，從《行政強(qiáng)制法》施行到國務(wù)院《決定》的頒布，其間有11個(gè)月。這11個(gè)月的時(shí)間差，為某些行政機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法留下了空間。周口的平墳運(yùn)動(dòng)表明，除非這個(gè)行政法規(guī)的相關(guān)條款被明文廢止，似乎上位法的規(guī)定、公民的合法權(quán)益和民眾的信仰都阻擋不住有關(guān)部門強(qiáng)制執(zhí)行的步伐。

（二）平墳運(yùn)動(dòng)程序的違法性分析

行政法的正當(dāng)程序原則，是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力剝奪公民的生命、自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人具有要求聽證的權(quán)利。[4]正當(dāng)程序原則源于英國的自然公正原則和美國的正當(dāng)法律程序原則，起初僅適用于司法領(lǐng)域，后來則擴(kuò)展到了行政領(lǐng)域，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)要保持最低限度的程序公正。

在周口平墳運(yùn)動(dòng)中，民政部門未告知權(quán)利和救濟(jì)手段而強(qiáng)行扒墳，嚴(yán)重違反了正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序要求行政機(jī)關(guān)在作出影響相對(duì)人權(quán)益的行政行為時(shí)，必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對(duì)人，向相對(duì)人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對(duì)人的陳述、申辯，事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑。[5]對(duì)普通民眾來說，在充分明白法律出臺(tái)背景和實(shí)施意義之后，也更容易理解行政機(jī)關(guān)所作出的決定。

我國一直就有重實(shí)體輕程序的法律傳統(tǒng)，而現(xiàn)代法治越來越注重程序法對(duì)行政權(quán)的控制。雖然我國沒有一部有關(guān)行政程序的法典,但是在行政強(qiáng)制領(lǐng)域有一套相對(duì)比較完整的行政程序。行政機(jī)關(guān)在作出平墳決定后，有一個(gè)法定的行政復(fù)議或者起訴的期限。當(dāng)事人如果對(duì)行政決定不服，可以提起行政復(fù)議或訴訟。該期限屆滿后，當(dāng)事人既沒有申請(qǐng)復(fù)議也沒有起訴的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)催告其自行履行；經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行的，行政機(jī)關(guān)才能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在利益和效率的驅(qū)使下采取了一種簡化的行政程序，置相對(duì)人的權(quán)利于不顧。在構(gòu)建法治社會(huì)的今天，我們應(yīng)當(dāng)重視程序的本質(zhì)目的——保障人權(quán)。試想在程序上不能達(dá)到正義，我們何求實(shí)體的正義呢？

（三）平墳運(yùn)動(dòng)與人格尊嚴(yán)保護(hù)

人格尊嚴(yán)，是指公民所具有的自尊心以及應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)和他人最起碼的尊重。我國憲法在公民基本權(quán)利章節(jié)中明確規(guī)定了中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。刑法中的侮辱尸體罪，《最高人民法院關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中關(guān)于遺體、遺骨的保護(hù)，均體現(xiàn)了法律對(duì)死者人格尊嚴(yán)的保護(hù)。

隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代行政權(quán)出現(xiàn)了不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，但無論如何，行政權(quán)都不能擴(kuò)張至公民權(quán)利領(lǐng)域，即當(dāng)政府的權(quán)力運(yùn)行至公民基本權(quán)利之處時(shí)即告終止，除非在特殊或非常時(shí)期。行政機(jī)關(guān)在平墳過程中強(qiáng)制扒墳，推到墓碑，不顧死者及其近親屬的人格尊嚴(yán)的行為，嚴(yán)重地侵犯了公民的基本權(quán)利。在法治社會(huì)的今天，弱者更期待公平。政府一切活動(dòng)的目的都是為了讓人民過上幸福而有尊嚴(yán)的生活。英國政治學(xué)家邊沁認(rèn)為，政府的職責(zé)就是通過避苦求樂來增進(jìn)社會(huì)的幸福，如果組成社會(huì)的個(gè)人是幸福和美滿的，那么整個(gè)國家就是幸福和昌盛的。[6]

三、平墳運(yùn)動(dòng)的反思

（一）在傳統(tǒng)行政控權(quán)理論的基礎(chǔ)上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)行政自制

行政自制，是指行政主體對(duì)自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾正等一系列下設(shè)機(jī)制。[7]在現(xiàn)代法治國家，權(quán)力控制固然重要，而權(quán)力的自我控制則更加重要。傳統(tǒng)法治強(qiáng)調(diào)的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治注重的是程序法控權(quán)。無論是傳統(tǒng)的控權(quán)理論還是當(dāng)下的控權(quán)理論，在保障人權(quán)和自由方面都發(fā)揮著不可替代的作用，但是這都是對(duì)行政權(quán)力的外在制約。強(qiáng)調(diào)行政自制是因?yàn)檫@種外在的制約機(jī)制在行政法律實(shí)踐中逐漸暴露出一些不足。例如，行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，越來越多地滲透到社會(huì)生活的每一個(gè)角落，立法和司法機(jī)關(guān)并不能起到很好的監(jiān)督控制作用，社會(huì)輿論對(duì)行政行為的監(jiān)督也不能起到?jīng)Q定性的作用。

“鏡中我”理論是社會(huì)學(xué)的基本理論，它強(qiáng)調(diào)把自我以外的他人比喻成鏡子，他人就像鏡子一樣映照著自己的外貌和行為，一個(gè)人總是不可避免地根據(jù)鏡子里的我或他人對(duì)我的評(píng)價(jià)來調(diào)整自己的行為。[8]反映到行政管理中，相對(duì)人作為鏡子，行政行為的發(fā)生、變更、終止就不得不考慮相對(duì)人的評(píng)價(jià)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依此作出某些改變。

對(duì)于行政行為的監(jiān)督，外部制約是必不可少的，行政主體的自制則是監(jiān)督行政權(quán)的又一道防線。為了更好地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的價(jià)值，在以權(quán)力和權(quán)利為基礎(chǔ)的外部制約機(jī)制之上，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政自制。

（二）傳統(tǒng)法律思想與現(xiàn)代法治理念的沖突

中國古代社會(huì)對(duì)禮與德的思考要重于對(duì)法的探索，法在中國古代的國家政治生活中處于一種從屬的，統(tǒng)治工具的地位，即奉行的是法律工具主義?，F(xiàn)代法治理念對(duì)政府的定位是服務(wù)型政府，對(duì)法律的要求是憲法和法律至上。在中國古代的法律傳統(tǒng)中，官本位的思想根深蒂固，甚至在當(dāng)代社會(huì)中仍有遺留。

（三）平墳運(yùn)動(dòng)中的行政倫理反思

道德是人們關(guān)于善與惡、美與丑、榮與辱、公正與偏私等的觀念以及與這些觀念相適應(yīng)的，由人們內(nèi)心信念、社會(huì)輿論維系的行為規(guī)范的總和。[9]在公共行政管理中，行政機(jī)關(guān)及其工作人員的道德應(yīng)體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一方面是行政目標(biāo)的價(jià)值定位。公共利益是行政目標(biāo)的價(jià)值定位，而不應(yīng)該將追求利益與效率的最大化視為價(jià)值目標(biāo)；另一方面是行政手段的正當(dāng)性與有效性。行政手段是否正當(dāng)是衡量行政行為道德與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果行政機(jī)關(guān)工作人員采取粗暴、脅迫的手段，強(qiáng)制執(zhí)行決策，那么勢(shì)必會(huì)引起民眾對(duì)政府決策正當(dāng)性的質(zhì)疑，而且民眾也不會(huì)積極主動(dòng)地配合行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。平墳后大規(guī)模的圓墳便體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

四、平墳運(yùn)動(dòng)的出路——公墓制度建設(shè)與殯葬改革

（一）對(duì)平墳運(yùn)動(dòng)中相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)與保護(hù)

1.法不溯及既往

法不溯及既往，即法律原則上不對(duì)其生效之前的行為進(jìn)行規(guī)制，只對(duì)法律生效之后的行為有效。對(duì)2013年1月1日新修改的《條例》生效前的違規(guī)殯葬行為，行政機(jī)關(guān)可以責(zé)令其改正，不能強(qiáng)行扒墳。例如，對(duì)違反《土地管理法》的規(guī)定占用耕地建墳的，可依據(jù)該法責(zé)令限期改正或者治理。如果違規(guī)需要平墳，民政部門應(yīng)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)1999至2012年這段時(shí)間因強(qiáng)制平墳所造成的損失則應(yīng)給予利益相關(guān)人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償或者賠償。對(duì)《條例》生效之后的違規(guī)殯葬行為，行政機(jī)關(guān)依然無權(quán)強(qiáng)制平墳，而應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。法院依照法定程序，確定是否為違規(guī)殯葬，是否要強(qiáng)制平墳。在平墳實(shí)施過程中，政府機(jī)關(guān)也可以和利益相關(guān)方進(jìn)行協(xié)商，在雙方達(dá)成合意且不違反法律的前提下，以雙方都能接受的方式進(jìn)行處理。

2.平墳過程中的行政責(zé)任

依據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行沒有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正，并對(duì)直接責(zé)任人員給予處分。此外，政府違法行使職權(quán)侵犯公民合法權(quán)益的，受損害的公民可以依法獲得國家賠償，行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡量恢復(fù)原狀或返還財(cái)產(chǎn)。不能恢復(fù)原狀或返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給付相應(yīng)的賠償金。由于強(qiáng)制平墳更多地是對(duì)人精神的傷害，因此，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)給予精神賠償，并公開向受害者賠禮道歉。

3.法律法規(guī)的清理工作

法律不及時(shí)清理不僅危害著公民的權(quán)利、法律的權(quán)威，還影響到法治建設(shè)的根基。目前，我國行政法規(guī)的清理模式是一種由全國人大和國務(wù)院負(fù)責(zé)的自上而下的封閉模式，缺少社會(huì)組織和公眾的參與，缺乏各種利益的表達(dá)。因此，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)有效的行政規(guī)范審查機(jī)制，彌補(bǔ)現(xiàn)有制度的不足，實(shí)現(xiàn)行政法規(guī)與憲法和法律的統(tǒng)一。

（二）公墓制度基礎(chǔ)上的殯葬改革

公墓制度的建設(shè)與殯葬改革是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，二者是相輔相成的關(guān)系。為解決墓地與耕地之間的矛盾，應(yīng)主張建立公墓制度，而建立公墓制度的前提是推行殯葬改革，即以火葬的方式取代土葬，只有這樣才能避免土地資源的浪費(fèi)。

對(duì)于殯葬改革，政府應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主要作用，出臺(tái)相應(yīng)的法律文件以規(guī)范殯葬事業(yè)。改革的中心任務(wù)是提高火化率，這需要政府的宣傳與引導(dǎo)，促使廣大民眾接受火葬的方式。目前，殯葬方式的改變并不是難題，在我國大部分農(nóng)村，火葬的方式是比較容易被民眾所接受的。

平墳結(jié)束后，政府的關(guān)注點(diǎn)應(yīng)落到村級(jí)公墓建設(shè)上。只有建設(shè)農(nóng)村的公墓制度，逝者與生者之間的資源利用矛盾才會(huì)得到解決。目前，村級(jí)公墓的建設(shè)在我國只是一個(gè)發(fā)展的方向，僅在發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村能見到村級(jí)規(guī)范化的公墓。因此，在我們這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)與人口大國，平墳后的出路應(yīng)當(dāng)是農(nóng)村公墓的建設(shè)。具體措施如下：

1.村級(jí)公墓的審批與規(guī)劃

民政部門作為殯葬業(yè)的直接管理部門，必須明確審批程序，嚴(yán)格依照審批手續(xù)。村級(jí)公墓的建設(shè)應(yīng)由村委會(huì)提出申請(qǐng)和可行性報(bào)告，經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審核，報(bào)民政、城建、國土、林業(yè)等部門審查后，由民政部門審批。

在城市公墓建設(shè)中，利用率不高的現(xiàn)象十分明顯。因此，在村級(jí)公墓建設(shè)時(shí)，要充分考慮當(dāng)?shù)氐娜丝跔顩r與城市化進(jìn)程，提倡以相鄰村莊聯(lián)辦的方式建立公墓。同時(shí)，公墓的規(guī)劃還要兼顧土地利用、交通狀況、民眾需求等多種因素，民政部門應(yīng)當(dāng)在規(guī)劃當(dāng)中起主導(dǎo)作用。

2.村級(jí)公墓制度的內(nèi)容

村級(jí)公墓的建設(shè)主要是為了節(jié)約農(nóng)村的土地資源。一方面，在運(yùn)營過程中應(yīng)嚴(yán)格限制準(zhǔn)入條件，公墓的服務(wù)對(duì)象也應(yīng)限于公墓所在地及周邊的村民。另一方面，在公墓的運(yùn)營和管理上，美國采取的是市場(chǎng)化的管理模式，西歐采取的是政府?dāng)堌?zé)的市政模式。[10]結(jié)合我國農(nóng)村實(shí)際情況，應(yīng)堅(jiān)持村級(jí)公墓的公益性和公共性，提倡建立政府主導(dǎo)下的管理和運(yùn)營模式。具體而言，由公墓所在地的縣民政部門統(tǒng)一管理公墓。在運(yùn)營上，可以由村委會(huì)負(fù)責(zé)，或者引入民間資本加強(qiáng)對(duì)公墓的運(yùn)營。民政部門的管理歸位并不意味著放手不管，相反，民政部門應(yīng)制定相應(yīng)的規(guī)范制度和約束性機(jī)制，規(guī)范運(yùn)營主體的行為，實(shí)現(xiàn)公墓制度的有序發(fā)展。

3.法律法規(guī)的支持

公墓制度建設(shè)既要符合國家殯葬管理的政策，又要遵守國家的法律法規(guī)，如《條例》、《民政部門關(guān)于公墓管理暫行辦法》等。但是，上述法規(guī)對(duì)于村級(jí)公墓只在宏觀的土地規(guī)劃和一般公墓的規(guī)模上面作了規(guī)定，在公墓的運(yùn)營和管理、財(cái)政支持等方面缺乏具體的指導(dǎo)意見。民政部門應(yīng)當(dāng)對(duì)村級(jí)公墓建設(shè)的相關(guān)問題進(jìn)行調(diào)查，出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)范性文件，保障公墓的建設(shè)有法可依，依法進(jìn)行。

除此之外，要加強(qiáng)公墓運(yùn)營和管理的監(jiān)督檢查工作，形成監(jiān)管的長效機(jī)制。民政、國土、城建等部門要聯(lián)合執(zhí)法監(jiān)督，對(duì)公墓運(yùn)行過程中的問題要及時(shí)回應(yīng)，推動(dòng)村級(jí)公墓的規(guī)范化和法制化發(fā)展。

[1]胡傳景,王金地,江雪芹.對(duì)“守住18億畝耕地紅線”的思考[J].中國房地產(chǎn)金融,2008(2).

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[7]崔卓蘭,劉福元.法制與社會(huì)法制[J].長春,2008(3):98-107.

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