傳統(tǒng)婚姻的顛覆性危機(jī)
——關(guān)于同性婚姻立法的幾點思考

陳 陽

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063)

婚姻家庭作為社會的基本組成單位，長久以來是以異性結(jié)合為基礎(chǔ)。這一婚姻模式在21 世紀(jì)初受到了挑戰(zhàn)。目前已經(jīng)有15 個國家實現(xiàn)了同性婚姻合法化，其中不乏具有深厚宗教淵源的國家。同性婚姻立法顛覆了傳統(tǒng)的婚姻模式，可謂之一場深刻的變革。盡管各個國家同性婚姻的立法過程和影響因素不同，但是通過觀察荷蘭、西班牙、加拿大等率先通過同性婚姻立法的國家，總體上可以從法理、政治和宗教三方面對同性婚姻立法進(jìn)行分析。

一、同性婚姻得以突破傳統(tǒng)的法理基礎(chǔ)

從荷蘭、西班牙、加拿大等率先通過同性婚姻立法國家的立法過程來看，其實現(xiàn)同性婚姻合法化的相似之處是適用的法理基礎(chǔ)相同。追溯至羅馬法中婚姻的規(guī)定，一直嚴(yán)格適用一夫一妻制?！傲_馬的婚姻是男人和女人以作夫妻為目的而實行的同居，即以生育和撫養(yǎng)子女并在所有方面建立一種持久而親密的合伙關(guān)系為意愿的同居?！雹伲垡猓荼说昧_·彭凡德:《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第141頁。這種異性結(jié)合形式于20 世紀(jì)末被打破，丹麥?zhǔn)堑谝粋€頒布單行立法允許同性伴侶結(jié)合的國家，盡管該立法并未將同性結(jié)合適用于婚姻制度，但是賦予伴侶雙方類似于配偶的權(quán)利和義務(wù)。隨之，西方諸多國家陸續(xù)頒布相關(guān)的立法。這些國家在實行同性婚姻合法化之前，多是采用“民事結(jié)合”、“合法合伙”、“注冊伴侶關(guān)系”等結(jié)合模式。盡管各個國家的用詞不同，實際目的都是用以解決無法締結(jié)婚姻的同性伴侶或者不想締結(jié)婚姻的異性伴侶。例如西班牙與加拿大在2005年同性婚姻立法之前，其各個自治區(qū)或省的立法已經(jīng)對同性伴侶結(jié)合模式有所規(guī)定。因此，在討論同性婚姻立法時，已具有法律和社會基礎(chǔ)。但是這一轉(zhuǎn)變并非易事，變革締結(jié)婚姻的主體將遇到來自社會各方面的阻力。

需要指出的是，要實現(xiàn)同性婚姻立法不僅依靠憲法權(quán)利，還需要具有司法審查的程序。以加拿大同性戀維權(quán)活動為例，《加拿大憲法》第15 條確定了公民在法律面前平等，不因種族、宗教、性別等受到歧視。其各省立法關(guān)于同性戀者平等工作的權(quán)利、享受福利待遇的權(quán)利等，包括締結(jié)同性結(jié)合的權(quán)利，多尋求司法審查的途徑。②See.Mary C.Hurley，Law and Government Division，Sexual Orientation and Legal Rights，Revised 31 May 2007，Library of Parliament，pp.20－25.這一點對于我國的借鑒意義特別大——因為相關(guān)制度的缺失也是我國同性戀者難以維權(quán)的一個原因。同性婚姻合法化的主要依據(jù)是各國憲法中的基本權(quán)利條款，以及相關(guān)人權(quán)立法。例如荷蘭最終實現(xiàn)同性婚姻合法化是基于一對同性伴侶對《民事伴侶法》提出反對，要求締結(jié)婚姻關(guān)系，并認(rèn)為禁止同性伴侶締結(jié)婚姻違反憲法。《荷蘭憲法》第1 條確定了平等權(quán)利，任何公民不因宗教、政治觀點、種族、性別等受到歧視。①［西］Vid.Santiago Ca?amares Arribas，El Matrimonio Homosexual en Derecho Espa?ol y Comparado，Portal Derecho，S.A.2007，pp139－145.

對于禁止同性戀者結(jié)婚是否構(gòu)成歧視，存在不同的看法。持否定觀點者認(rèn)為，法律并未禁止同性戀者結(jié)婚，只是他們必須遵循傳統(tǒng)婚姻的標(biāo)準(zhǔn)，與異性結(jié)婚，因此不構(gòu)成歧視。持肯定觀點者則認(rèn)為，只有當(dāng)一個人與他想要結(jié)婚的對象締結(jié)婚姻時，才能謂之行使了權(quán)利。而法律卻限定了公民選擇結(jié)婚對象的范圍，這不能稱為公民享有完整的基本權(quán)利，構(gòu)成了歧視。②［西］Vid.Carlos Martínez de Aguirre Aldaz，Pedro de Pablo Contreras，Constitución，Derecho al Matrimonio y Uniones entre Personas del Mismo Sexo，Ediciones Rialp，S.A.(2007)，pp.80－82.西班牙同性婚姻立法的依據(jù)也是相似的條款?！段靼嘌缿椃ā返?0 條規(guī)定:“人的尊嚴(yán)即個人固有的神圣權(quán)利、個性的自由發(fā)展、尊重法律和他人的權(quán)利，是政治穩(wěn)定和社會和平的基礎(chǔ)?！逼涞?4 條、第15 條、第16 條、第32 條等，確定公民享有平等、自由的權(quán)利，包括宗教信仰的自由和締結(jié)婚姻的自由。

提及法理的闡述應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法學(xué)家更具專業(yè)性和權(quán)威性，然而學(xué)者的觀點對于立法的影響十分有限。一方面，許多國家的立法程序中法學(xué)家并無更多的參與權(quán);另一方面，一旦立法者提出法案，很可能選擇傾向支持法案的學(xué)者參與討論過程。例如西班牙的許多學(xué)者反對同性婚姻合法化，但是并未能對立法者產(chǎn)生參考價值。里奧哈大學(xué)(Universidad de Rioja)民法學(xué)教授(Catedrático de Derecho civil)佩德羅·怕布魯·孔特拉雷斯(Pedro de Pablo Contreras)提出，《西班牙憲法》第53 條③《西班牙憲法》第53 條第1 款規(guī)定:“本章第二節(jié)所承認(rèn)的自由和權(quán)利均與公共權(quán)力有關(guān)。僅據(jù)法律，且在任何情況下都尊重其實質(zhì)內(nèi)容，才可以調(diào)整上述權(quán)利和自由的行使，這些權(quán)利和自由是受第161 條第1 款保護(hù)的?！彼傅幕緳?quán)利包括締結(jié)婚姻的權(quán)利，立法者在制定有關(guān)婚姻條件的相關(guān)法律時應(yīng)當(dāng)符合《西班牙憲法》所規(guī)定的基本權(quán)利和《西班牙民法》所規(guī)定的締結(jié)婚姻的條件。④佩德羅教授所指的主要是《西班牙憲法》第32 條規(guī)定:“男性和女性有權(quán)在法律完全平等的條件下締結(jié)婚姻?！迸c之相對應(yīng)，《西班牙民法典》第44 條規(guī)定:“男女有權(quán)根據(jù)本法典規(guī)定結(jié)婚?！痹?005年同性婚姻法案通過之后，將《西班牙民法典》第44 條增加一款，即“同性和異性之間結(jié)婚須滿足相同條件，產(chǎn)生相同效力。”但是并未對《西班牙憲法》第32 條進(jìn)行修改。如果立法者不存在這個限制，那么在現(xiàn)實立法中，就無所謂“保障”。完全基于立法者的意志而進(jìn)行立法，即使在某項立法中為部分人帶來利益，這種立法原則也必將損害更大部分人的利益。因此，立法者承認(rèn)同性婚姻合法化，不僅是擴(kuò)大了婚姻法中締結(jié)婚姻的主體，也否定了《西班牙憲法》的內(nèi)容。⑤［西］Vid.Carlos Martínez de Aguirre Aldaz，Pedro de Pablo Contreras，Constitución，Derecho al Matrimonio y Uniones entre Personas del Mismo Sexo，Ediciones Rialp，S.A.(2007)，pp.65－67.持上述反對同性婚姻立場的學(xué)者甚至撰文詳述自己的觀點。但是若了解西班牙立法過程中的其他因素，便可發(fā)現(xiàn)，同性婚姻立法是仰賴諸多條件而形成的。有些條件相成，而有些相互制約，最終法案的通過取決于哪一方的立場得以產(chǎn)生影響，學(xué)者闡述法理若與政治家的立場相左，則很可能被忽視。

二、政治因素對同性婚姻立法的影響

西班牙通過同性婚姻立法時，恰好遇到了一個政治機(jī)會。西班牙前首相何塞·路易斯·羅德里格斯·薩帕特羅(Jóse Luis Rodríguez Zapatero，1960－)在2004年競選演說時承諾，如果其大選獲勝，將推動西班牙實現(xiàn)同性婚姻合法化。薩帕特羅于2004年3月14 日贏得大選，因此，2004年6月30 日，薩帕特羅政府的司法部長胡安·費爾南多·洛佩斯·阿吉拉爾(Juan Fernando López Aguilar，1961年－)宣布13/2005 法案(同性婚姻法案)，并由司法委員會于10月1 日在眾議院提出。同性婚姻法案在討論的過程中遭到了人民黨、教會以及保守團(tuán)體的反對。時任人民黨領(lǐng)袖的馬里亞諾·拉霍伊(Mariano Rajoy，1955－)表示，他和所屬的人民黨并不歧視同性戀，也不反對同性戀的結(jié)合，但是反對適用同性婚姻的形式，同性結(jié)合顛覆了傳統(tǒng)婚姻的定義。⑥當(dāng)時人民黨在參議院中占多數(shù)席位，因此參議院討論是其廢除同性婚姻草案的有利時機(jī)。參議院邀請精神病理學(xué)專家，從醫(yī)學(xué)的角度論證同性戀屬于異化群體，但是意見卻產(chǎn)生分歧。精神病專家阿基力諾·珀拉勞(Aquilino Polaino)認(rèn)為同性戀屬于病態(tài)，同性戀可能在兒時被強(qiáng)奸或者受到性虐待，或者有個暴戾、酗酒的父親，過分溺愛男孩和冷落女孩的母親。但是許多人民黨議員反對這種觀點，并決定不參考珀拉勞的意見進(jìn)行討論。人民黨的主要觀點并非完全反對同性戀者本身，而是反對同性伴侶適用婚姻制度，認(rèn)為同性婚姻顛覆傳統(tǒng)婚姻的定義。http://www.elmundo.es/elmundo/2005/06/21/espana/1119349159.html 最后訪問時間2013年4月22 日。因此，薩帕特羅政府制定同性婚姻草案的一項重要任務(wù)即是如何闡述同性婚姻的合法性與合理性。也正是因為最初有此傾向，在專家討論中勢必選擇支持同性婚姻的學(xué)者。

由于《西班牙憲法》第32 條確定男性和女性享有締結(jié)婚姻的權(quán)利。通常認(rèn)為該條款默示異性婚姻制度，因而同性婚姻法案的設(shè)計者需要針對該條款作出巧妙地解釋，以保障草案獲得通過。實際上，立法者對于締結(jié)婚姻的主體作出了擴(kuò)大解釋，盡管這種做法看起來并不合適，因為第32 條第2 款規(guī)定婚姻的方式由法律規(guī)定?！段靼嘌烂穹ǖ洹返? 條也規(guī)定“法根據(jù)其字面意義解釋，并結(jié)合其上下文、當(dāng)時的歷史和法律背景，以及實施法律時的社會現(xiàn)實，同時還必須考慮其立法精神和意圖。”顯而易見，若是按照文義解釋或者結(jié)合上下文，都無法將婚姻適用于同性伴侶。為此，西班牙立法者將立法精神和意圖追溯至《法國民法典》，認(rèn)為拿破侖在民法典中對于婚姻的表達(dá)方式并未強(qiáng)調(diào)必須是男性和女性的結(jié)合，說明并未排除同性婚姻的可能性。盡管反對者會認(rèn)為這種擴(kuò)大解釋很荒唐，也可看出薩帕特羅政府推動同性婚姻法案的目的性，但是上述說法畢竟能為立法者提供邏輯上的說明。立法者對于締結(jié)婚姻主體的擴(kuò)大解釋帶有非常強(qiáng)的目的性。薩帕特羅政府力圖通過同性婚姻法案，因此對于同性婚姻合憲性的說明是至關(guān)重要的。無論這種支持理由是通過何種解釋途徑，草案的最終通過還仰賴于議會中社會黨、人民黨以及其他對于同性婚姻法案態(tài)度鮮明的政黨的席位。由于當(dāng)時在眾議院中工人社會黨占據(jù)較多席位，因此只要同性婚姻草案能夠說理充分，即具有相當(dāng)大獲得通過的機(jī)會。值得玩味的是，當(dāng)年反對同性婚姻合法化的人民黨領(lǐng)袖拉霍伊于2011年被選舉為西班牙首相后，并未再度提起推翻同性婚姻法案，其中影響因素諸多。這一情況同樣存在于加拿大同性婚姻立法過程中，對比兩國新任首相(總理)的不同處理方式，可以發(fā)現(xiàn)不同國情導(dǎo)致政治領(lǐng)袖不同的立場。

加拿大于2005年7月20 日實現(xiàn)同性婚姻合法化，緊隨西班牙之后。在立法過程中，反對黨保守黨認(rèn)為同性結(jié)合顛覆了傳統(tǒng)婚姻的定義，但是并未能夠阻止法案的通過。2006年1月23 日，加拿大保守黨領(lǐng)袖斯蒂芬·哈珀(Stephen Harper，1959－)在聯(lián)邦選舉中獲勝，他執(zhí)政后的一項措施即是重新表決同性婚姻法案。但是許多保守黨議員表示反對，他們認(rèn)為該法案已經(jīng)通過生效，無須再提起。一些內(nèi)閣成員也持這一立場。①http://en.wikipedia.org/wiki/Same－sex_marriage_in_Canada.最后訪問時間2013年7月6 日。2006年12月6 日，下議院對政府提出重新討論同性婚姻法案的動議進(jìn)行投票，結(jié)果，175 票反對，123票支持，未能通過。

分析上述西班牙與加拿大新任首相(總理)對于同性婚姻法案采取的不同措施，其中一個重要區(qū)別在于新政府的首要任務(wù)不同。經(jīng)濟(jì)危機(jī)對西班牙影響頗深，新任首相的首要任務(wù)是解決西班牙的經(jīng)濟(jì)問題。這一方面也印證了同性婚姻法案的通過受到諸多社會條件的影響。

使用同性婚姻作為砝碼進(jìn)行大選的領(lǐng)袖不只是薩帕特羅一人。澳大利亞前總理陸克文(1957－)一直反對同性婚姻。2009年工黨內(nèi)有人呼吁進(jìn)行同性婚姻立法，調(diào)查顯示有60%的民眾表示支持，但是陸克文表示:“我完全尊重同性戀者，但是就政策方面，這是我們一段時期以來一直要遵守的?！雹趆ttp://news.163.com/09/0729/15/5FD9PFK8000120GU.html.最后訪問時間2013年8月28 日。然而，陸克文在2013年5月20 日卻表示自己將改變立場，同意在不改變宗教機(jī)構(gòu)慣例的情況下使同性婚姻合法化。③http://www.china.com.cn/international/txt/2013－05/21/content_28888239.htm.最后訪問時間2013年8月28 日。2013年8月12 日，陸克文宣布如果其在9月7 日大選中勝出，將在百日之內(nèi)使同性婚姻合法化。從陸克文對于同性戀態(tài)度的轉(zhuǎn)變可以看出其將此作為大選的砝碼。而陸克文陳述的理由與薩帕特羅政府陳述的理由幾乎相同，即引用公民追求幸福的權(quán)利。另一個相似之處是均承諾在大選獲勝之后的固定期限內(nèi)即將通過同性婚姻立法。這讓我們感到政治對于立法的影響居然有如此之大，因此，理解同性婚姻不能僅僅從婚姻制度自身中尋找原因。

當(dāng)然，并非所有國家的同性婚姻立法都有政治因素的推動。以荷蘭為例，與其他國家的政治體制所有差異。荷蘭采用多黨制，共有數(shù)十個黨派，8 個主要政黨，不存在一黨獨大或者黨派勢力懸殊的情況。因此，政治領(lǐng)袖的個人意志對立法的影響相對較小，甚至在大選或者議會表決的過程中，可能存在幾個黨派的力量相當(dāng)。荷蘭實現(xiàn)同性婚姻合法化主要是因為社會對同性戀問題的理解和寬容，因此相關(guān)立法和措施一直走在世界的前列。荷蘭不僅從小學(xué)進(jìn)行性教育普及，使學(xué)生樹立正確的兩性認(rèn)識以及對同性戀的認(rèn)識，為同性戀者創(chuàng)造一個友好的社會環(huán)境，而且其他國家的同性戀者在符合條件的情況下，可以以“難民”身份到荷蘭尋求庇護(hù)。①【荷】Kees Waaldijk，Rick Lawson，Nelleke Koffeman，Legal Study on Homophobia and Dicrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity，Thematic Study Netherlands，April 2010，pp.27－28.到荷蘭尋求庇護(hù)的同性戀主要來源于信仰伊斯蘭教的國家，因為當(dāng)今同性戀在這些國家仍然無法保障正常而安全的生活。

三、宗教在同性婚姻立法問題中的角色

在西方國家討論同性婚姻立法的過程中，除了法理和政治因素外，宗教也是最大的影響因素之一。當(dāng)然這里的宗教影響要暫時區(qū)別出對東正教、伊斯蘭教的考慮。如俄羅斯以東正教為國教，其明確反對同性戀，并頒布相關(guān)立法;伊斯蘭教義仍規(guī)定同性戀屬于犯罪。因此在信仰伊斯蘭教的國家，同性婚姻無從談起。

天主教和基督教的教義《圣經(jīng)》將同性戀視為罪惡。如《圣經(jīng)·舊約》的《利未記》20:13 記載:人若與男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可憎之事，總要把他們治死，罪要歸到他們身上。《羅馬書》1:27 記載:男人也是如此，棄了女人順性的用處，欲火攻心，彼此貪戀，男和男行可羞恥的事，就在自己身上受這妄為當(dāng)?shù)玫膱髴?yīng)。②還可見《利未記》18:22，《羅馬書》1:27，《提摩太前書》1:10，《猶大書》1:7，《創(chuàng)世紀(jì)》19:24，《哥林多前書》6:9，列王記上》14:22，14:24，15:12，22:46，《申命記》23:17 等。實際上羅馬法中對于婚姻的規(guī)定也受到《圣經(jīng)》的影響。無論是教會法還是世俗法，一直并駕齊驅(qū)地遵循締結(jié)婚姻的主體為異性的原則?！妒ソ?jīng)》中上帝欲懲罰同性性行為是基于其違反自然屬性和倫理，并未出現(xiàn)“同性戀”一詞，而是通過描述同性性行為來表達(dá)。而當(dāng)今宗教的態(tài)度已經(jīng)出現(xiàn)較大的轉(zhuǎn)變，盡管對于同性婚姻討論的余地較小，但是許多教徒已不將同性戀視為罪惡，或者公開詆毀同性戀。美國學(xué)者理查德·A·波斯納(Richard Allen Posner，1939－)認(rèn)為，敵視同性戀者的教徒是相信同性戀的行為會惹上帝不快甚至遭受制裁的人。而受教育的人從科學(xué)角度了解人類性行為，則更為包容?！妒ソ?jīng)》教義也并非一成不變，《利未記》盡管有禁止同性戀和通奸的記載，但是基督教教義已經(jīng)放棄了許多《利未記》的禁忌。③［美］理查德·A·波斯納:《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第188－189頁。西班牙作為典型的天主教國家，在同性婚姻立法的過程中雖然遭到了教會的強(qiáng)烈反對，但西班牙同性婚姻法案最終獲得了通過。主要是正是因為這些反對意見主要來源于教會的政治領(lǐng)導(dǎo)層，而在西班牙眾議院和參議院表決的過程中，并無教會領(lǐng)導(dǎo)層的固定席位，這是政黨和宗教對法律影響的根本區(qū)別。

教會態(tài)度的轉(zhuǎn)變應(yīng)當(dāng)從其地位和職能的變化談起。教會曾憑借自身強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力和物質(zhì)條件，掌握大部分國家機(jī)構(gòu)，控制人民的思想意識和文化教育。但是當(dāng)今在政教分離的國家，教會已經(jīng)逐漸回歸宗教職能，退出對于世俗政治和立法的影響。天主教的近兩任教皇對于世俗生活的立場極為不同。例如2005年，面對西班牙和加拿大積極討論同性婚姻立法的行為，前羅馬教皇本篤十六世(Pope Benedict XVI，1927－)④本名若瑟·拉青格(Joseph Alois Ratzinger，1927年4月16 日－)，出生于德國巴伐利。2005年4月2 日，前任教皇若望·保祿二世(John Paul II，1920年5月18 日－2005年4月2 日)逝世，若瑟·拉青格于2005年4月至2013年2月?lián)谓袒?，因身體不適而辭去教皇職務(wù)。羅馬教皇為終身制，通常是前任教皇逝世，由后任教皇接任。不可罷免，但可自動請辭。本篤十六世是第一位自動請辭的教皇。譴責(zé)同性婚姻是一種無法無天的自由，它將威脅傳統(tǒng)家庭的未來。主教號召民眾用合法手段阻止這項不正義的法律，以抵抗危及傳統(tǒng)婚姻的嚴(yán)峻形勢。⑤http://www.washingtonpost.com/wp－dyn/content/article/2005/06/30/AR2005063000245.html 最后訪問時間2013年4月28 日。本篤十六世的保守立場不僅體現(xiàn)在同性婚姻立法方面，還包括《墮胎法》、《婚姻自由解除法》等與《圣經(jīng)》相違背的法律。而新任教皇對待上述問題則表現(xiàn)出不同的態(tài)度。2013年8月，現(xiàn)任天主教教皇方濟(jì)各(Francis，1936年－)⑥豪爾赫·馬里奧·貝爾高利奧(Jorge Mario Bergoglio，1936年－)為現(xiàn)任教皇，稱為“方濟(jì)各”，他出生于阿根廷的布宜諾斯艾利斯，是首位拉美裔教皇。在接受耶穌會期刊《基督教文明》采訪時表達(dá)了其關(guān)注教堂的布道職責(zé)、改革現(xiàn)有體制缺陷的想法。例如教會不應(yīng)當(dāng)過度阻撓同性婚姻和墮胎，以及考慮重視婦女在教會中的地位。方濟(jì)各在不同的場合表示:“教會對這些問題(墮胎、同性戀婚姻、避孕)的教義是非常明確的，而我是教會之子，但沒有必要總是談?wù)撨@些話題;我們必須找到一個新的平衡點，否則就算是教會構(gòu)筑起的道德大廈也可能像‘用紙牌砌成的屋子’那樣坍塌?！薄拔覒{什么去批判一位善良的信奉上帝的同性戀者?”“在布宜諾斯艾利斯時，我常常收到同性戀者的來信，這些人被社會深深地傷害了，因為他們覺得教廷總是對他們口誅筆伐;但這不是教廷想要做的。”⑦h(yuǎn)ttp://cn.wsj.com/gb/20130920/beu163837.asp#jtss－tsina.最后訪問時間2013年9月21 日。方濟(jì)各教皇對于墮胎、同性婚姻、避孕的態(tài)度顯示出方濟(jì)各親和寬容、反對教條、政教分離的觀念，這或許與其生長在布宜諾斯艾利斯有關(guān)。盡管阿根廷于2010年才實現(xiàn)同性婚姻合法化，但是此前已經(jīng)有相對寬容的社會環(huán)境。

可見，一方面是教會最高領(lǐng)導(dǎo)層對同性婚姻之態(tài)度的松動，另一方面是廣大年輕人對宗教信仰的淡化。與其對宗教教義的執(zhí)著，不如更趨向于當(dāng)今世俗社會的自由和開放，以及對于他人權(quán)利和幸福的尊重。因此，荷蘭、西班牙、加拿大等過最終都順利地邁過了宗教這個門檻，實現(xiàn)了同性婚姻合法化。

四、我國同性伴侶法律地位的思考

綜上，盡管同性婚姻立法在許多國家得以實現(xiàn)，但在我國尚無關(guān)于同性戀和同性伴侶之權(quán)利義務(wù)的相關(guān)立法。然而，這卻是我們無法回避的一個現(xiàn)實問題，必須給予關(guān)注和重視。

當(dāng)然，在立法方面，我國對于同性戀者的態(tài)度并沒有西方國家有那么大的波動變化。除了1979年刑法通過類推原則將同性戀按照流氓罪論處，大部分的歷史時期對同性戀都是忽視的，或者說存在著歧視，這種情況一直到1991年才開始有所變化。時年11月6 日，中國公安部處理了第一個同性戀案件，即安徽無為縣公安局呈報請示如何處理被家長控告的同性戀者。公安部回復(fù)“什么是同性戀以及同性戀的責(zé)任問題，在目前我國法律沒有明確規(guī)定的情況下，你們所反映的問題原則上可不予受理，也不宜以流氓行為給予治安處罰。本案具體如何處理，可與檢察院、法院等部門研究解決?！雹亳R平:《同性戀問題的憲法學(xué)思考》，法律出版社2011年版，第18頁。該回復(fù)表明了公安部對同性戀的態(tài)度與1979年刑法規(guī)定不同，即已持同性戀非刑事化的立場。

2013年初，北京一對女性同性伴侶申請婚姻登記被拒絕。實際上，這種事例時有發(fā)生。我國的同性伴侶可能選擇舉行婚禮或者去允許同性婚姻的國家結(jié)婚，而大部分人處于同居的狀態(tài)。這種同居關(guān)系可能產(chǎn)生與異性同居類似的法律問題。許多婚姻法著作中的事實婚姻和合法同居的部分，會涉及同性伴侶同居的問題，這也是我國目前同性伴侶法律地位的研究現(xiàn)狀，即存在于許多相關(guān)研究成果的一個章節(jié)之中。在不多的關(guān)于同性婚姻的研究著作中，常見于社會學(xué)和性學(xué)領(lǐng)域，法學(xué)領(lǐng)域鮮少。一方面是因為同性戀一直作為社會邊緣群體而存在，很少有人關(guān)注到這個群體，他們自己在社會生活中也不一定公開身份;另一方面是研究同性婚姻問題在中國仍然困難重重，相對于許多實踐性強(qiáng)的研究課題，同性婚姻問題可能是付出較多而收獲較少。許多研究者本身是同性戀者，他們更加了解這個群體的現(xiàn)狀和需要。

西方國家通過同性婚姻立法所依據(jù)的憲法權(quán)利，在我國憲法中也有相關(guān)規(guī)定。例如自由、平等、禁止性別歧視的權(quán)利。無論是學(xué)術(shù)著作還是法律條款，都能為同性戀者找到合法權(quán)利的依據(jù)。但我國目前無法通過司法審查程序適用這些權(quán)利。相反，《中華人民共和國憲法》第49 條第2 款規(guī)定:“夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)?！薄吨腥A人民共和國婚姻法》第2 條規(guī)定:“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。實行計劃生育?！笨梢?，我國要確定同性伴侶享有締結(jié)婚姻的權(quán)利，需要通過修改憲法的程序。筆者認(rèn)為，對我國同性伴侶的法律權(quán)利可以分為兩個層面思考。首先是合法性問題。這也是我們可以從外國立法中借鑒之處，即前述對于各國同性婚姻立法的依據(jù)。無論何種社會文化背景，各民主國家憲法所保障的基本人權(quán)是共同的。其次是需要分開討論同性婚姻和民事結(jié)合的適用性。這也是我國考慮同性伴侶法律地位需要結(jié)合本國實際之處。同性婚姻立法的困境在于，一方面會引起顛覆婚姻價值的爭議，另一方面需要通過復(fù)雜的修憲程序進(jìn)行立法。許多實行同性婚姻合法化的國家是先實行民事結(jié)合、合法合伙、注冊伴侶關(guān)系等方式，規(guī)范同性伴侶的權(quán)利和義務(wù)。這些結(jié)合模式的立法起因與同性婚姻立法類似，多是以一對同性伴侶要求與異性伴侶同樣的合法權(quán)利為契機(jī)，以憲法的基本權(quán)利為依據(jù)，通過訴訟的方式實現(xiàn)。這種權(quán)利的主張與福利國家的伴侶政策密切相關(guān)，法律是否承認(rèn)其伴侶關(guān)系可能涉及到納稅、衛(wèi)生健康福利、各種補(bǔ)償金和賠償金等等;伴侶是否在情感和經(jīng)濟(jì)上互相支持和依賴。因此福利政策完善的國家伴侶可能更易產(chǎn)生維權(quán)主張。

如此看來，即使我國實現(xiàn)同性戀適用民事結(jié)合，也僅為西方國家的初級階段。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，西方國家的民事結(jié)合制度是在同性伴侶締結(jié)婚姻權(quán)利摸索階段的權(quán)宜之計。相對于締結(jié)婚姻主體的權(quán)利，民事結(jié)合主體享有的權(quán)利有限。而同性婚姻則是完整的婚姻形式，它的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系是充分的，因此，民事結(jié)合只是增加了一種伴侶模式，而同性婚姻則是對傳統(tǒng)婚姻的顛覆。雖然，這無所謂進(jìn)步或者倒退:將締結(jié)婚姻的主體包括同性伴侶，并不會損害其他主體的利益。已經(jīng)結(jié)婚或者即將結(jié)婚的異性伴侶婚姻不會因為同性伴侶同樣可以締結(jié)婚姻而變得減損價值?？紤]到我國現(xiàn)階段同性戀群體的生存環(huán)境，同性伴侶締結(jié)婚姻并不一定優(yōu)于民事結(jié)合制度。薩拉戈薩大學(xué)(Universidad de Zaragoza)民法學(xué)教授(Catedrático de Derecho civil)卡洛斯·馬丁內(nèi)斯·阿吉雷·安達(dá)斯(Carlos Martínez de Aguirre Aldaz)①阿吉雷·安達(dá)斯教授持反對同性婚姻合法化的觀點，認(rèn)為同性婚姻違反了《西班牙憲法》第32 條。并提出已經(jīng)締結(jié)的同性婚姻，應(yīng)當(dāng)按照《西班牙民法典》關(guān)于無效婚姻的規(guī)定處理。認(rèn)為，同性婚姻和異性婚姻是不同的，應(yīng)當(dāng)適用不同的法律，這并非是對同性伴侶的歧視，而是尊重不同的關(guān)系模式，而這種尊重，未必一定通過適用婚姻法來體現(xiàn)。這并不是說同性伴侶不對或者不好，如同捐贈不能適用買賣合同的法律規(guī)定，并不是說捐贈不好一樣。②［西］Vid.Carlos Martínez de Aguirre Aldaz，Pedro de Pablo Contreras，Constitución，Derecho al Matrimonio y Uniones entre Personas del Mismo Sexo，Ediciones Rialp，S.A.(2007)，pp.84－85.即使是當(dāng)今，在已經(jīng)通過同性婚姻合法化的國家進(jìn)行調(diào)查，也有不少民眾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過婚姻以外的形式，如民事結(jié)合等，來規(guī)范同性伴侶結(jié)合。

綜上所述，筆者認(rèn)為，婚姻本身只是一個概念，它是長久以來人類對于男性和女性達(dá)到一定年齡，結(jié)合組建家庭并生育子女、教育子女，共同生活模式的共識。婚姻除了承擔(dān)生育子女的職責(zé)外，也與福利、稅收、醫(yī)療、保險等公共制度有關(guān)。因此，來自社會各方面的因素守護(hù)婚姻的傳統(tǒng)模式情有可原。但是隨著我國法律體系的完善和民眾法律意識的加強(qiáng)，同性伴侶的法律地位已經(jīng)是一個不能回避的問題，婚姻的重要意義除了養(yǎng)育后代，還在于它是兩個人基于自愿而共同生活，在情感和經(jīng)濟(jì)上互相扶持、互相依賴。這一點正是同性戀者作為社會平等主體的基本權(quán)利，因此，同性伴侶可以適用特設(shè)的民事結(jié)合制度。將兩類不同的結(jié)合(異性婚姻、民事結(jié)合)分適兩種不同的法律模式，不構(gòu)成對某一群體的侵害和歧視，因為這是兩種適合不同人群的模式。實際上，適用民事結(jié)合比同性婚姻更利于執(zhí)行。因為同性結(jié)合顛覆婚姻的概念是同性婚姻合法化的最大阻力之一。但是同性戀者的基本權(quán)利已經(jīng)越來越為大眾所接受，因此如果不觸及對婚姻的爭論，單純主張同性伴侶結(jié)合的立法以及相關(guān)權(quán)利則更易實現(xiàn)。當(dāng)然，這種民事結(jié)合制度應(yīng)當(dāng)賦予同性伴侶完全的法律權(quán)利。

與荷蘭、西班牙、加拿大等國家不同，在當(dāng)下中國，我們討論同性伴侶結(jié)合的適合模式，已可以參考外國的許多經(jīng)驗和教訓(xùn)，從而走出一條中國式的道路。即只要我國在法律草案設(shè)計之初就賦予同性伴侶完整的法律權(quán)利，民事結(jié)合未必一定是同性伴侶權(quán)利的初級階段。不能以是否允許同性伴侶締結(jié)婚姻來衡量一個社會的開放和包容，民事結(jié)合足以達(dá)到對同性戀者尊嚴(yán)、平等權(quán)利和法律地位的保護(hù)，承載起結(jié)合伴侶的情感價值。既然婚姻概念最初的確定并未包括同性伴侶的結(jié)合，試圖尋找擴(kuò)大解釋的途徑也是無意義的。因此在現(xiàn)階段，我國應(yīng)當(dāng)以保護(hù)同性戀者的基本權(quán)利為根本，避免走同性婚姻這一顛覆傳統(tǒng)婚姻的過于激烈的道路，實行民事結(jié)合這一可行之徑。