論契約與侵權(quán)之債的分立與發(fā)展

劉艷陽

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

一、契約與侵權(quán)之債的起源

(一)萌芽階段

現(xiàn)代大陸法系國家普遍認為，契約與侵權(quán)同為債的發(fā)生原因。然而，在早期法中并不存在此種劃分，只是一種不加區(qū)分的債的概念，即某人欠另一人一定的物或錢款。某人侵害了他人、損壞或者偷竊了他人的財產(chǎn)，某人完成了一項創(chuàng)設(shè)債關(guān)系的要式行為，某人向他人交付一筆后者無權(quán)擁有的或者不再有權(quán)擁有的錢款或物品(比如借貸錢款)，這些情形都可能使債產(chǎn)生①［英］巴里·尼古拉斯，《羅馬法概論》(第二版)，法律出版社2004年版，第175頁。。至《十二銅表法》，始看到契約與侵權(quán)的影子:《十二銅表法》第6表規(guī)定了為抵押自身或轉(zhuǎn)讓物而締結(jié)的債;第8表規(guī)定了侵犯私人為特點的犯罪，對其中某些嚴(yán)重的犯罪，如編造或歌唱含有侮辱或誹謗他人的歌詞，實行刑事制裁②參考《十二銅表法》第8表第1條B。，對其他一些犯罪，如故意傷害自由人，則實行同態(tài)復(fù)仇，或允許加害人與受害人和解并約定“罰金”③參考《十二銅表法》第8表第3條、第4條。?！傲P金”作為一種財產(chǎn)刑逐步被列入債的范圍，但是，罰金為取代復(fù)仇而出現(xiàn)，仍具有懲罰性，其區(qū)別于侵犯財產(chǎn)犯罪產(chǎn)生的“賠償”④參考《十二銅表法》第8表第6條、第10條。，可以看做是侵權(quán)之債的濫觴。

(二)確立階段

羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中第一次對債的淵源進行了體系化的解釋和概括，總結(jié)出“契約之債”和“私犯之債”這兩個具有普遍意義的概念⑤參考蓋尤斯:《法學(xué)階梯》第3編，第88條，第89條;第182條。。這一歸納反映了蓋尤斯對債的體系的簡化，在后來的作品中，蓋尤斯對這一體系作了修改，補充了“法律規(guī)定的其他原因”，概括錯債清償?shù)葌陌l(fā)生原因⑥蓋尤斯:《法學(xué)階梯精選》第 2 編，D.44，7，1pr.;D.44，7，1，1;D.44，7，4。。在蓋尤斯的基礎(chǔ)之上，優(yōu)士丁尼在他的《法學(xué)階梯》中提出了債的體系的四分法，即契約、準(zhǔn)契約、私犯、準(zhǔn)私犯⑦優(yōu)士丁尼:《法學(xué)階梯》，I.3.13pr.;I.3.13.1;I.3.13.2;I.4.1pr.。。契約包括實物債、要式口約、合意之債和文字契約;私犯包括盜竊、搶劫、非法損害和侵辱;準(zhǔn)契約包括無因管理以及類似之債、不當(dāng)?shù)美?、共?準(zhǔn)私犯包括放置物或懸掛物致害、落下物或投擲物致害、審判員誤判致害、產(chǎn)生于自己屬員的盜竊或侵害行為的責(zé)任。

在這樣的債的淵源體系中，契約成為明確的概念，而私犯則是相對于損害共同體的公犯而言(如叛國、通敵等)，但是，私犯和侵權(quán)之間存在著重要的區(qū)別。優(yōu)士丁尼仿效蓋尤斯，只列舉了4種和犯:盜竊、搶劫、非法損害和侵辱。根據(jù)優(yōu)士丁尼法，針對盜竊可以提出三種不同的訴訟:一種是刑事訴訟;另一種是根據(jù)私犯的訴訟;還有一種是要求返還被盜竊物的對物之訴或者要求返還物的價款的對人之訴;侵辱泛指對自由人構(gòu)成“侮辱”的身體侵害、不尊重等行為;非法損害概括對物品、奴隸及家子造成“損害”的行為。侵權(quán)的訴訟對應(yīng)非法損害造成的訴訟和盜竊的后兩個救濟手段，是要求賠償損失的訴訟①［英］巴里·尼古拉斯，《羅馬法概論》(第二版)，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第224頁。，區(qū)別于其他私犯類型產(chǎn)生的罰金訴訟②“ 罰金”最早是同態(tài)復(fù)仇的替代手段?！傲P金”的懲罰性體現(xiàn)在:1、兩個或兩個以上人共同實施私犯，各行為人均支付全額罰金，旨在使全部加害人獲得懲罰，受害人因此可以獲得幾倍賠償。2、加害人在訴訟前死亡的，罰金不能針對其繼承人。3、受害人死亡的，除侵辱之訴外，罰金之訴仍得進行。4、如加害人是奴隸或處于父權(quán)下的家子，則訴訟是投償性的，由父親支付罰金“贖回”加害人。。

二、合意理論與合同之債的發(fā)展

(一)羅馬法中契約合意的產(chǎn)生

契約由兩個要件構(gòu)成。第一個最初的要件是原因或客觀事實，它是債的根據(jù);另一個要件是后來由古典法學(xué)理論創(chuàng)設(shè)的，即當(dāng)事人之間的協(xié)議③［意］彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第223頁。。在現(xiàn)代法中，當(dāng)事人之間的協(xié)議即可構(gòu)成契約。然而，在羅馬法中，契約最初只依形式或交付物的事實締結(jié)。盡管如此，我們?nèi)匀荒軌驈囊韵铝_馬法規(guī)則的發(fā)展中窺見到合意的展現(xiàn)。

1.要式口約的衰落。要式口約在《十二銅表法》中即已出現(xiàn)，④參考西塞羅，《論義務(wù)》，Ⅲ.16:根據(jù)十二銅表，凡提出［締約時］所作諾言的證據(jù)者，應(yīng)即認為可以，而否認自己諾言者則處以雙倍罰金。最早的形式是誓約。在古典法中，要式口約必須在雙方在場的情況下用語言進行，回答必須立即作出，并且在內(nèi)容和句式上與提問準(zhǔn)確對應(yīng)。要式口約的效力，來源于此種形式。在要式口約中，雙方當(dāng)事人的協(xié)議不是必須的，也不是充足的。書面文書的使用使要式口約逐步走向衰退。文書最初作為證據(jù)使用，隨后逐步因其便利性而代替口頭行為。早期為滿足形式要求，羅馬人在文書契約后附加套語，注明已按要式口約方式進行提問和回答。在公元472年之后，甚至不再需要進行要式口約的問答，也就是說，任何協(xié)議都是要式口約。要式口約的演變過程是契約中形式要件衰落，合意要件發(fā)展的過程。

2.實物債的分化。實物債不是產(chǎn)生于協(xié)議，而是產(chǎn)生于對有形物的交付。實物債的實質(zhì)在于返還所接受的物，它的一般概念是“物被借出后應(yīng)當(dāng)原物返還”⑤［意］彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第233頁。。在早期，錯債償還而產(chǎn)生的返還義務(wù)與償還借款的義務(wù)都屬于實物債的范疇。然而，后期的古典學(xué)者及現(xiàn)代法學(xué)家看來，錯債清償不屬于契約，因為這里不存在協(xié)議。⑥［英］巴里·尼古拉斯，《羅馬法概論》(第二版)，法律出版社2004年版，第275頁。蓋尤斯在他的《法學(xué)階梯》中指出:“如果某個人從實行了錯誤給付的人那里接受了不應(yīng)接受的東西，他也通過實物而負債?！?。但是這種債看起來不是根據(jù)契約而成立的，因為懷著清償意愿而實行給付的人，與其說希望締結(jié)某一交易，不如說希望解除它?！鄙w尤斯將契約之債區(qū)別于非契約的實物債，并且認為寄托、使用借貸、質(zhì)押是以雙方誠信為基礎(chǔ)的，不屬于實物債的范疇。

優(yōu)士丁尼則對實物契約的概念做了纂改，把它理解為因給付某物而成立的契約，即便不涉及返還義務(wù)⑦［意］彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第233頁。。最終，優(yōu)士丁尼在他的《法學(xué)階梯》中將實物債分化:消費借貸、寄托、質(zhì)押、信托為實物契約，而錯債償還產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美颠€被納入準(zhǔn)契約。實物債的演變反映了協(xié)議，即合意在確立契約范疇中的作用。

3.合意契約的產(chǎn)生與發(fā)展。作為形式主義的例外，羅馬法中，買賣、租賃、合伙、委托之債可以通過單純合意締結(jié)，被稱為合意契約⑧參考蓋尤斯:《法學(xué)階梯》第3編第135條:在買賣、租賃、合伙、委托中的債是通過合意(consensu)而形成的。。合意契約來源于萬民法以誠信為基礎(chǔ)的“自然法則”，由裁判官規(guī)則確立，最初在地中海貿(mào)易中被廣泛適用，隨后逐步擴展適用于羅馬市民間的關(guān)系，在推動帝國經(jīng)濟、拓展羅馬政治中成為必要⑨［意］魯伊吉·拉布魯納:《單純合意即形成債——論羅馬債法中的合意主義——從歷史的足跡到中國債法之引人注目的演進》，費安玲譯，在羅馬法教研室http://romanlaw.cn/sub2－63.htm，最后訪問時間2012年3月。。締結(jié)買賣、租賃、合伙、委托的合意契約只需要交易人的合意⑩參考蓋尤斯《法學(xué)階梯》第3編第139條;第151條;同時可見于:D18，1，1，2保羅:《論告示》第33編;D19，2，1保羅:《論告示》第34編;D45，1，35，2保羅:《論薩賓》第12編。，因此可以在未出席者之間以書信、傳信人締結(jié)債①參考蓋尤斯《法學(xué)階梯》第3編第138條。。甚至，學(xué)者烏爾比安認為，要式口約、典型的口頭貿(mào)易也是無合意即不產(chǎn)生②參 考D2，14，1，3烏爾比安:《論告示》第4編:“協(xié)議”一詞是一個一般性用語，指為取得一致或達成和解而在當(dāng)事人雙方間商定的一切事項。就像我們說“匯合”是指那些來自不同地方的人向同一個地點聚集一樣，“匯合”在另外一個意義上也是指不同的意向變?yōu)橄嗤囊庀?，即達成一致。“協(xié)議”一詞是廣義的，正如貝蒂在他的論述中恰當(dāng)使用的那樣:所有契約，無論是以口頭方式設(shè)立的還是以要物方式設(shè)立的，都必須包含一項協(xié)議，否則不產(chǎn)生任何契約關(guān)系或債的關(guān)系。因此，口頭達成的要式口約在缺少合意的情況下亦無效。。

在訴訟形式上，合意契約適用誠信訴訟，而要式口約、實物契約適用嚴(yán)法訴訟。誠信訴訟最初來源于裁判官法，依據(jù)誠信的道德觀念，允許向?qū)徟袉T提出任何涉及誠信的請求，在發(fā)展中逐步被市民法接受。而嚴(yán)法訴訟中，被告嚴(yán)格受允諾約束，不能以被告欺詐、失信等行為使自己產(chǎn)生錯誤意思為由提出抗辯。這種差別隨嚴(yán)法訴訟中引入欺詐抗辯而有所減弱，但，在出賣人未告知瑕疵時仍有意義。合意契約、誠信訴訟、嚴(yán)法訴訟中引入欺詐抗辯，合意在契約中的地位逐步顯現(xiàn)。

4.無名契約產(chǎn)生。合意契約僅限于四種類型，在此四種類型之外，除采用要式口約形式，以實物締結(jié)債僅受市民法上“請求給付之訴”的保護。“請求給付之訴”目的不在于繼續(xù)履行契約，對不履行債務(wù)的被告，原告只能要求返還，而不能要求賠償因未履約而產(chǎn)生的損失。優(yōu)士丁尼時期，在《學(xué)說匯纂》的文獻之中，一種新的“根據(jù)前書進行的訴訟”發(fā)展起來，它適用于一切法定契約類型外一方已履行而未獲對待履行的情形，要求未履約方依據(jù)契約做出履行或進行賠償，以此構(gòu)成對類型化契約制度的突破。③［英］巴里·尼古拉斯，《羅馬法概論》(第二版)，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第25頁。由此，一項基本原則得到發(fā)展:已經(jīng)由一方執(zhí)行的協(xié)議就是契約。狄奧菲爾將此種契約稱為“無名契約”。

(二)教會法與注釋法學(xué)派的發(fā)展

羅馬契約法是關(guān)于具體契約類型和訴訟形式的規(guī)則，并未建立在一般性的契約理論之上。中世紀(jì)開始，教會法開始嘗試對契約理論進行抽象。教會法認為，允諾具有自然約束力，承諾必須嚴(yán)守原則來自于道德戒律。契約既要具備法律約束力，還必須有適當(dāng)?shù)摹霸颉??！叭绻兄Z者具有一種期待中的明確的結(jié)果，此結(jié)果或者是某種具體的法律行為，或者是諸如和平這類更廣泛的目的，那么就存在著‘原因’”④［英］巴里·尼古拉斯，《羅馬法概論》(第二版)，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第306頁。。

在世俗法中，注釋法學(xué)派掀起了羅馬法復(fù)興的運動。至14世紀(jì)，后注釋法學(xué)派結(jié)合前注釋法學(xué)派對羅馬法的解釋及教會法的理論建立了“同意”和“約因”的契約理論。注釋法學(xué)家首先自羅馬契約中抽象出“同意”，認為“同意”是允諾的基礎(chǔ)?！巴狻碑a(chǎn)生自然債，具有約束力，但不具有強制執(zhí)行力。若要產(chǎn)生市民法上的債務(wù)，協(xié)議必須成為“穿著衣服的”，“原因”即為“衣服”。以巴托魯斯和巴爾都斯為代表的后注釋法學(xué)派利用了亞里士多德關(guān)于“德性”和“事物本質(zhì)”的哲學(xué)⑤亞里士多德在他的《尼各馬可倫理學(xué)》中對此作出了論述。在后期，經(jīng)過托馬斯·阿奎那等人的解釋發(fā)展，為基督教接受。關(guān)于“德性”，根據(jù)托馬斯的解釋，信守諾言是一種德性，所有允諾根據(jù)自然法都是有約束力的。通過信守允諾，當(dāng)事人實施了另外兩個亞里士多德的德性中的一個:交換正義(在自愿交易中是指遵循算術(shù)比例，使交易等值進行)或者慷慨(在自愿交易中，轉(zhuǎn)讓不負擔(dān)義務(wù)，就像在贈與時一樣)。他運用交換正義的德性，討論交易的對等原則。后期經(jīng)院哲學(xué)運用托馬斯關(guān)于信守諾言的自然法，解釋一個合同何時有約束力。關(guān)于“事物本質(zhì)”，托馬斯認為，世界是由技術(shù)地指向“物質(zhì)”的個別事物構(gòu)成，這些物質(zhì)以自身確定的方式行動，如梨樹結(jié)出梨，這種特有的行動方式為“目的因”;事物之所以如是行動，是因為其內(nèi)在的“本質(zhì)”，這一特點稱為“形式因”，當(dāng)事物失去形式后，如樹木燒成灰燼，存在于其中的某物仍存留，稱為“質(zhì)料因”;將質(zhì)料通過形式結(jié)合起來的是“動力因”，如動物或植物的“親本”(parents)。參考《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》第二章:亞里士多德和托馬斯·阿奎那。注釋法學(xué)派和經(jīng)院法學(xué)派趨向于借鑒四個原因?qū)W說構(gòu)建契約的原因理論。，認為契約的“原因”要么是基于慷慨的正確給予，要么是接受同等價值的回報。

16至17世紀(jì)，托馬斯哲學(xué)復(fù)興，經(jīng)院法學(xué)派最終完成了羅馬法與亞里士多德哲學(xué)的這種結(jié)合。首先，合同基于合意訂立?；趤喞锸慷嗟碌倪x擇理論，行為人以人的身份行為，并理解其行為的“本質(zhì)”，因此，要對合意負責(zé)。其次，每一類合同的本質(zhì)取決于其所服務(wù)的目的。各類型最終歸屬于更大的類型——交換正義或慷慨。當(dāng)事人訂立合同意味著理解和同意該類型合同的本質(zhì)，承擔(dān)由該本質(zhì)決定的合同義務(wù)。“正如贈與合同是有關(guān)慷慨的德性行為一樣，交換合同是有關(guān)交換正義的自愿行為”⑥［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基礎(chǔ)——財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美?，張家勇譯，法律出版社2007年版，第595頁。。

(三)自然法學(xué)派與《法國民法典》的發(fā)展

17、18世紀(jì)，啟蒙運動發(fā)展。在哲學(xué)領(lǐng)域，亞里士多德和托馬斯哲學(xué)遭到洛克、霍布斯等新哲學(xué)的批判和挑戰(zhàn);在法學(xué)領(lǐng)域，人們開始探求基于人類理性的、普遍合理的法，即世俗自然法，普芬道夫、巴貝拉克等自然法學(xué)家繼受了合意、原因。在托馬斯的世界中，一個道德行為的本質(zhì)依一個目的加以定義，該目的的自身又是達到人的最終目的的手段，據(jù)此，人們可以從這個定義中推出大量后果。①［美］詹姆斯·戈德雷:《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版，第147頁。相反，自然法學(xué)派拋棄了亞里士多德的德性、慷慨、交換正義、目的因等哲學(xué)基礎(chǔ)，原因的內(nèi)涵就變得模糊和不重要，它似乎僅指當(dāng)事人要有訂立合同的動機——獲得某物(交換)或者不獲得某物(贈與)。對于“合意”，自然法學(xué)者也只在取消了選擇理論和其他概念的基礎(chǔ)上使用。

在實定法領(lǐng)域，《法國民法典》基本繼承了羅馬法的契約——私犯兩分的債法體系，將債分為契約之債、準(zhǔn)契約之債、侵權(quán)行為之債和準(zhǔn)侵權(quán)行為之債?；趯Χ囫R、波蒂埃等自然法學(xué)者理論的繼受，《法國民法典》1101條將契約定義為:一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù);第1134條規(guī)定，依法締結(jié)的契約在締結(jié)契約的雙方當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。在依據(jù)自然法原則發(fā)展民法典的過程中，法學(xué)者自該條中解釋出了合同自由和意思理論。合意被提升為債的普遍范疇，“單純合意形成債”②［意］魯伊吉·拉布魯納:《單純合意即形成債——論羅馬債法中的合意主義——從歷史的足跡到中國債法之引人注目的演進》，費安玲譯，在羅馬法教研室http://romanlaw.cn/sub2－63.htm，最后訪問時間2012年3月。。《法國民法典》仍未擺脫約因理論，規(guī)定無原因、基于錯誤原因、不法原因發(fā)生的債不發(fā)生效力。然而，法國法并未給出原因的定義，對原因的解釋上，也由客觀經(jīng)濟利益向主觀動機轉(zhuǎn)化，并逐步納入誠實信用原則的范疇，作為限制合同自由、維護社會利益的工具。

(四)《德國民法典》的發(fā)展

19世紀(jì)，康德和黑格爾的自由主義哲學(xué)在德國占據(jù)主導(dǎo)位置。然而，自然法學(xué)者已將法學(xué)帶入人文科學(xué)領(lǐng)域。合同法滿足了一個自由主義時代的要求，但法學(xué)家卻不再利用哲學(xué)觀念去反思諸如“自由”、“意志”之類的定義?！白杂杉兇饨⒃诒硐蠡A(chǔ)之上，也就是說，建立在從多個選項中作出某種選擇的能力基礎(chǔ)上?！雹跾 avigny，System，3:102.轉(zhuǎn)引自［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基礎(chǔ)——財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美罚瑥埣矣伦g，法律出版社2007年版，第22頁。如溫德沙伊德所說，倫理的、政治的和經(jīng)濟的考慮并非法學(xué)家的事情。

取消了亞里士多德的哲學(xué)后，法學(xué)家們僅保留了來自這一哲學(xué)的意思或意志，提出了“意思理論”，在此基礎(chǔ)上嘗試構(gòu)建自身自足的合同理論體系。薩維尼、溫德沙伊德構(gòu)建了意思表示和法律行為。要約與承諾的意思表示產(chǎn)生合意，構(gòu)成合同行為。法律執(zhí)行合同是因為這種法律效果來自合意?！昂贤瑑H僅因為它是合同就具有約束力?！雹蹺.counot，Le Principle de l＇autonomie de la volonté en droit privé:contribution a l＇étude critique de l＇individualisme juridique(thesis，Paris，1912)，129;轉(zhuǎn)引自［美］詹姆斯·戈德雷:《現(xiàn)代合同理論的哲學(xué)起源》，張家勇譯，法律出版社2006年版，第204頁。反映在《德國民法典》中，立法者并未如《法國民法典》直接規(guī)定合同為一種合意，而是在總則中規(guī)定法律行為、意思表示和訂立合同的邀約與承諾。

(五)對意思理論的詰難

19世紀(jì)的意思理論不僅以合意訂立合同，而且以合意作為合同效力的來源，以執(zhí)行合意為合同的目的。然而，意思理論不再擁有一個合同的“本質(zhì)”來解釋客觀條款的存在——合同義務(wù)來自于當(dāng)事人的約定，那么約定之外的內(nèi)容如何成為合同義務(wù)的來源?在多大范圍內(nèi)能為某類合同所接受?尤其是隨著20世紀(jì)個人主義向福利國家轉(zhuǎn)變，救濟和責(zé)任更加受到重視。古典“約因”理論衰落，契約義務(wù)和違約責(zé)任范圍擴張:一方面，英美法學(xué)者驚呼“契約已死”，契約向侵權(quán)回歸;另一方面，也有學(xué)者指出，死亡的僅是古典契約理論——契約或許本不該如此。關(guān)系契約理論、法經(jīng)濟學(xué)等理論也正在為建立更為自足的契約理論作出努力。

三、過錯理論與侵權(quán)之債的發(fā)展

(一)羅馬法中過錯的確立

在侵權(quán)領(lǐng)域，另一條主線——過錯的產(chǎn)生和發(fā)展貫穿著侵權(quán)法的發(fā)展。如前所述，優(yōu)士丁尼繼承蓋尤斯，將私犯分為盜竊、搶劫、非法損害和侵辱。過錯最初確立于規(guī)范非法損害的《阿奎利亞法》?！栋⒖麃喎ā返?章規(guī)定:如果某人非法殺死一名他人的奴隸或者一個屬于牲畜的他人的四足動物，它將被判罰按照該物在當(dāng)年的最高價值向所有主賠償。在古典法中，“非法”被等同于故意或過失。蓋尤斯指出，那些在無過失或故意的情況下偶然地造成損害的人不受處罰。在該法第3章接著規(guī)定:在第1章未涵蓋的情況下，如果某人以焚燒、折斷或者破壞他人財物的方式對他人造成損害，應(yīng)當(dāng)對自己所造成的損失負責(zé)。在行為要件上，非法侵害最初要依殺死、焚燒、折斷等加害人身體直接接觸受損物的行為成立，隨后，“擴張訴訟”將直接行為擴展到任何造成損害的行為。行為范圍擴張使過錯在判斷哪一行為是造成損害的原因時成為必要的考量。

(二)過錯責(zé)任理論的發(fā)展簡述

猶如契約理論，法學(xué)者在最初概括關(guān)于過錯的一般理論時也要訴諸于亞里士多德和托馬斯·阿奎那。在亞里士多德看來，在非自愿交易中，交換正義意味著，如果一個人奪走了他人的資源，就得從取得該資源的人那里將資源取回來，以補償失去該資源的人，從而恢復(fù)平衡。一個人運用了使其成其為人的理性和意志，可以理解其追求的目的和實施的行為，并且在行為中做出選擇。托馬斯進一步指出，實施打人或殺人行為的人就實現(xiàn)了自己的意愿而言，就是有所得的，必須依據(jù)交換正義進行賠償，而不論目的是否達到，是否取得經(jīng)濟利益。因此，就故意侵權(quán)，賠償責(zé)任乃是由于過錯存在，用以實現(xiàn)交換正義。亞里士多德僅論及故意，阿奎那進一步解釋了過失。阿奎那認為，之所以對過失負責(zé)，是因為行為是基于自愿實施的，違反了交換正義。之所以是基于自愿，是因為他沒有運用明智的德性①德性是一些技能，可以通過訓(xùn)練來完善，有助于一個人達成其目的。通過運用明智的德性，一個人就如何獲得那些有助于實現(xiàn)目的的善的事物，避免那些妨礙目的達成的惡的事物做出決定。他對追求善的結(jié)果和所要避免的惡的結(jié)果進行權(quán)衡。為了不妨礙獲得更大的善而接受較小的惡。明智與行為的偶然性相關(guān)，明智的人也就要考慮行為在絕大多情況下會發(fā)生的后果。。

契約法理論中的斷裂似乎又一次在過錯理論的發(fā)展中出現(xiàn)。經(jīng)由理性主義和自然法學(xué)派的總結(jié)，根據(jù)“任何人，只要其過錯導(dǎo)致他人損害，即對他人承擔(dān)損害賠償責(zé)任”這一自然法思想，一般性的、普遍性的過錯責(zé)任根據(jù)確立。然而，理論背后的希臘哲學(xué)、道德基礎(chǔ)再次被法學(xué)家拋棄了，過錯不再為解釋交換正義的“有所得”而存在，它單純意味著為個人意志和選擇負責(zé)，“如果契約和侵權(quán)能產(chǎn)生民事義務(wù)的話，這是因為自然法本身規(guī)定人民需履行自己的允諾，需賠償因為自己的過錯行為而引起的他人損害?！雹赗 .J.Pothier，Traitédes Obligations，lsted.1761，1.1.2.3.123.轉(zhuǎn)引自張民安:《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社 2007 年版，第 168頁。。過錯責(zé)任原則作為侵權(quán)法的一般規(guī)則歸責(zé)，以維護個人自由為目的。

在實定法領(lǐng)域，《法國民法典》確定了過錯責(zé)任的一元歸責(zé)原則，規(guī)定了過錯責(zé)任的一般條款。法國學(xué)者指出，在19世紀(jì)，過錯是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的唯一依據(jù)。“任何行為使他人受到損害時，因故意而致使損害發(fā)生之人應(yīng)對它負賠償責(zé)任(1382條)”;“任何人不僅對因其故意行為而引起的損害，而且對因其過失或疏忽所造成的損害負有賠償責(zé)任(1383條)”?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定的對自己管理的物或負責(zé)的人承擔(dān)的責(zé)任、動物致害責(zé)任、建筑物致害責(zé)任(1384條、1385條、1386條)雖然沒有規(guī)定過錯，但也并非嚴(yán)格責(zé)任，而是過錯推定責(zé)任。在《德國民法典》，列舉遞進的三項侵權(quán)一般條款中，均以故意或過失為要件?！肮室饣蛴羞^失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)、或其他權(quán)利的人，負有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù);違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務(wù)。依照法律的內(nèi)容，無過錯也可能違反法律的，僅在有過錯的情況下才發(fā)生賠償義務(wù)(823條)”;“以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地加損害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務(wù)(826條)”。

(三)過錯責(zé)任的危機

20世紀(jì)，契約如何再生尚無定論，過錯責(zé)任也正面臨危機。大工業(yè)迅速擴張和現(xiàn)代科技日新月異，給人類帶來文明成果，同時也引發(fā)了環(huán)境污染、危險增加、產(chǎn)品責(zé)任等一系列社會問題。在這些事故中，過錯要么是不存在的，要么則難以證明。事故帶來的損害需要通過一個合理的機制進行分配，以保護受害人，實現(xiàn)社會公平正義。來自侵權(quán)法外部的，商業(yè)保險、社會保險等責(zé)任機制正侵入傳統(tǒng)侵權(quán)法的領(lǐng)地。來自內(nèi)部的，過錯的客觀化、嚴(yán)格責(zé)任的應(yīng)運擴張成為趨勢，新的社會需要對侵權(quán)法理論提出了新的要求。以至于有學(xué)者指出，侵權(quán)責(zé)任法真正走到了“十字路口”，或是危機叢生，又或是從來沒有過像今天這樣體系龐大、內(nèi)容豐富、任重而又道遠③張新寶:《中國侵權(quán)行為法》(第二版)，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第13頁。。

四、結(jié)論

羅馬法確立了契約——私犯分立的債法體系，后經(jīng)由注釋法學(xué)派、自然法學(xué)派、歷史法學(xué)派等復(fù)興和研究羅馬法的努力，近代大陸法系的法國、德國繼受了這一劃分，在合同與侵權(quán)分立的基礎(chǔ)上構(gòu)建了自身的債法體系。在合同法領(lǐng)域，自羅馬到近代，合意的地位上升，形式的要求衰落，合同最終依合意訂立。合同的約束力的來源，在羅馬法，發(fā)展為來自萬民法的誠信和公平原則;在教會法，在于道德約束;依注釋法學(xué)派結(jié)合羅馬法和經(jīng)院哲學(xué)而形成的合同理論，來源于交換正義或慷慨的合同“本質(zhì)”;經(jīng)由自然法學(xué)派帶來的與哲學(xué)的決裂，最終落腳于單純的合意。在侵權(quán)法領(lǐng)域，過錯責(zé)任起源于《阿奎利亞法》。過錯的理論最初依附于亞里士多德和托馬斯關(guān)于交換正義的哲學(xué)，在擺脫這一哲學(xué)后，以保障個人自由為其合理性來源。進入20世紀(jì)，由于自身存在的缺陷以及社會的發(fā)展變化，意思理論和過錯責(zé)任理論受到質(zhì)疑，制度的“價值和理念想要得到延續(xù)，卻不能創(chuàng)造出新的存在方式同社會的變化相吻合，這個窘境使得法律作為平衡秩序的力量有被削弱的危險。它部分地說明了一些法律規(guī)則難以被社會實踐信守的原因①姚輝:《侵權(quán)法的危機——帶入新時代的舊問題》，載中國民商法律網(wǎng)http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37181，最后訪問時間2010年3月。”。在死亡、危機的驚呼聲中，一方面，新的理論的建立正重新訴諸于經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、道德、倫理的考量，抽象的理性主義光輝正日趨黯淡;另一方面，制度的變革也早已成為趨勢。

從體系化的角度來看，與英美法不同，近代大陸法系民法，尤其是以《德國民法典》為代表的潘德克吞法學(xué)體系是高度體系化和系統(tǒng)化的產(chǎn)物。在英美法，談契約法向侵權(quán)法的回歸可能僅是判例法自然發(fā)展的成果，而在大陸法，則意味著債法體系甚至是整個法典體系的變革。在這樣嚴(yán)密的體系中，惟其可以做的恐怕只能是在新的理論指引下對具體制度的調(diào)整，這也無疑是德國、法國等傳統(tǒng)大陸法系國家在21世紀(jì)立法“再法典化”的動機。此外，在運用截然分明合同——侵權(quán)的體系結(jié)構(gòu)豐富的社會現(xiàn)實時，也難免會出現(xiàn)像加害給付此類“邊緣問題”。對此類問題進行法律規(guī)制中所面臨的困難，例如在加害給付中，合同義務(wù)能否延伸到對當(dāng)事人人身的保護，合同責(zé)任能否包括固有利益的損害賠償，保護義務(wù)能否及如何納入侵權(quán)法調(diào)整等，必須納入債法體系中考察，要在適當(dāng)價值、理論的指引下體現(xiàn)侵權(quán)法和契約法的新的發(fā)展趨勢。