集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)探索實踐及執(zhí)行問題研究

亓宗寶

(山東省臨沂市中級人民法院, 山東 臨沂 276000)

集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)性，決定了其能否作為執(zhí)行轉(zhuǎn)移的標的、執(zhí)行轉(zhuǎn)移的方式和評估作價等問題；集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)性，決定了其能否予以執(zhí)行轉(zhuǎn)移、執(zhí)行轉(zhuǎn)移的方向和對象等問題。流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，其物權(quán)性特征和流轉(zhuǎn)性特征與現(xiàn)行法律規(guī)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)明顯不同，這決定了其具體執(zhí)行在執(zhí)行轉(zhuǎn)移方式、執(zhí)行轉(zhuǎn)移方向和對象以及評估變價等方面，與現(xiàn)行法律規(guī)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)明顯不同。

一、現(xiàn)行集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度亟需改革和創(chuàng)新

隨著市場化改革的深入，現(xiàn)行法律對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的嚴格限制已越來越不合時宜，準許經(jīng)營性的集體建設(shè)用地使用權(quán)在符合規(guī)劃的前提下依法出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押，已越來越具有合理性、現(xiàn)實性和必然性，流轉(zhuǎn)制度的改革和創(chuàng)新已迫在眉睫。

首先，現(xiàn)行法律規(guī)定的流轉(zhuǎn)方式現(xiàn)實適用性不強。1998年土地管理法修訂時，傳統(tǒng)的含有農(nóng)民集體經(jīng)濟成份的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”占據(jù)國民經(jīng)濟的重要組成部分，而隨著市場化改革的深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制的推進，非含有國有經(jīng)濟、集體經(jīng)濟成份的民營企業(yè)異軍突起，占據(jù)國民經(jīng)濟的半壁江山，傳統(tǒng)意義上的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”日漸式微。“法律認可農(nóng)民集體以土地自辦或聯(lián)營辦企業(yè)，但1998年以后隨著鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的改制，農(nóng)民集體已沒有了依法律的規(guī)定用土地辦企業(yè)的條件”注劉守英：《中國的土地產(chǎn)權(quán)與土地市場發(fā)展》，載《農(nóng)村土地制度改革：國際比較研究》，社會科學文獻出版社2009年版，第128頁。。在此情況下，現(xiàn)行土地管理法規(guī)定的以興辦“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”為主要宗旨的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式，已越來越失去其適用的范圍和對象。

其次，集體建設(shè)用地使用權(quán)客觀存在“隱形市場”。 隨著城市和農(nóng)村城鎮(zhèn)化的發(fā)展，集體建設(shè)用地的資產(chǎn)屬性逐漸顯現(xiàn)出來；城鎮(zhèn)國有土地市場的建立和完善，土地有償使用的巨大收益刺激了集體建設(shè)用地所有者讓渡使用權(quán)獲取收益的欲望；加之建設(shè)用地供給的稀缺狀態(tài)，造成以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等形式自發(fā)流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的現(xiàn)象屢有發(fā)生，演變?yōu)殛P(guān)系錯綜復雜、數(shù)量眾多、規(guī)模龐大的集體建設(shè)用地使用權(quán)“隱形市場”。有學者提出：集體建設(shè)用地隱性市場客觀存在，“合法”流轉(zhuǎn)和“非法”流轉(zhuǎn)同時發(fā)生，與其隱性和非法流轉(zhuǎn)，不如讓集體建設(shè)用地直接進入市場注劉守英：《中國的土地產(chǎn)權(quán)與土地市場發(fā)展》，載《農(nóng)村土地制度改革：國際比較研究》，社會科學文獻出版社2009版，第136頁。，通過集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的改革和創(chuàng)新，規(guī)范“隱性”土地交易行為，使集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)走出法律調(diào)整的“灰色地帶”，從而有利于解決集體建設(shè)用地監(jiān)管不利、國家土地收益流失、交易雙方利益無法律保障等種種問題。[注]朱金東等：《論征地補償費分配的反思與重構(gòu)》，《政法論叢》2012年第6期。

第三，土地征收越來越背離“公共利益”之目的。雖然憲法、土地管理法及城市房地地產(chǎn)建設(shè)管理法都非常明確地規(guī)定國家行使征地權(quán)的前提是“公共利益”，但現(xiàn)實中,征地目的早已不限于為“公共利益”,部門利益，甚至私人商業(yè)利益都在搭乘公共利益的“便車”,土地征收已成為滿足各類建設(shè)用地的主要途徑,遠遠超出了“公共利益”的范圍[注]徐鳳真 ：《集體土地征收中公共利益被泛化的根源與化解路徑探析》，《齊魯學刊》2010年第4期。。土地征收背離“公共利益”原則，侵害了作為土地所有者的農(nóng)民集體利益，往往受到農(nóng)民的抵觸，甚至引發(fā)“爭地風波”、“征地事件”和群體性越級上訪事件[注]王華華、陳國治：《我國城市化中土地征收引發(fā)的群體性事件防控研究》，《求實》2010年第10期。，這其中不乏地方政府追求“土地財政”的原因，但一個重要的原因則是現(xiàn)行法律對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的嚴格限制。根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法》第43條的規(guī)定，非集體經(jīng)濟組織或非農(nóng)民集體成員單獨興辦企業(yè)，不能使用該農(nóng)民集體的土地，這就迫使用地單位只能通過政府征收，才能以政府出讓的方式取得合法的土地使用權(quán)。通過集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的改革和創(chuàng)新，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)依法可以出讓、轉(zhuǎn)讓，土地使用者興辦企業(yè)，就可以直接從集體土地所有者手中受讓土地使用權(quán)，將大量減少政府背離“公共利益”目的的土地征收行為，有效保護農(nóng)民集體的利益。

第四，集體建設(shè)用地使用權(quán)同樣具有資產(chǎn)屬性和資產(chǎn)價值。所有制性質(zhì)不同，并不影響集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)一樣，作為重要的生產(chǎn)要素之一同樣具有資產(chǎn)屬性[注]李國建、韓立民：《農(nóng)村土地的社會功能及補償依據(jù)》，《山東社會科學》2007年第1期。。集體建設(shè)用地使用權(quán)作為土地資產(chǎn)所具有的進行有償化、商品化市場配置，以追求利潤最大化的強烈要求，時刻作為一種原動力，內(nèi)在性地決定著流轉(zhuǎn)制度必然走向改革和創(chuàng)新的進程。隨著城市化、工業(yè)化的發(fā)展，國有建設(shè)用地的供給日益緊缺，集體建設(shè)用地使用權(quán)的資產(chǎn)價值進一步彰顯出來，其市場化配置的要求更加高漲，[注]康紀田：《論物權(quán)的經(jīng)濟分析》，《政法論叢》2011年第5期。突出表現(xiàn)為農(nóng)民自發(fā)地以出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、抵押等方式對集體建設(shè)用地使用權(quán)進行流轉(zhuǎn)。雖然中共中央、國務院《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè) 進一步增強農(nóng)村發(fā)展活力的若干意見》[注]2013年01月31日授權(quán)發(fā)布，http://news.xinhuanet.com/2013-01/31/c_124307774.htm，2013年3月3日訪問。作了限制性規(guī)定，強調(diào)“農(nóng)村集體非經(jīng)營性建設(shè)用地不得進入市場”，但集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的改革和創(chuàng)新，已成為歷史的必然。

二、近年來集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)探索實踐

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的改革和創(chuàng)新，關(guān)系到耕地保護、土地征收、國有土地交易等重大問題，不可操之過急，其可靠途徑應是探索實踐先于法律變革，在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上促進立法程序，從而最終實現(xiàn)制度改革和創(chuàng)新的目標。事實上，國家土地管理部門一直未中斷組織部分地區(qū)進行集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)探索實踐試點。國家政策也為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)探索實踐指明了方向，如提出經(jīng)營性的集體建設(shè)用地在符合規(guī)劃的前提下，與國有土地享有平等權(quán)益，通過統(tǒng)一有形、公開規(guī)范的土地市場，可以采用出讓、轉(zhuǎn)讓等多種方式有償使用和流轉(zhuǎn)，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場[注]參見《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，2008年10月19日新華社授權(quán)發(fā)布；國土資源部《國土資源部關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》【國土資發(fā)(2009)27號】，《國土資源通訊》2009年6期發(fā)布。。1999年后，國土資源部在全國范圍內(nèi)組織安排30個集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點，如安徽蕪湖、廣東順德、浙江湖州等。同時，不少地方政府也積極推動或由農(nóng)民自發(fā)進行更多的流轉(zhuǎn)實踐。目前，這些流轉(zhuǎn)探索實踐試點已取得階段性成果，其較高級的表現(xiàn)形式為各地方政府出臺的“流轉(zhuǎn)管理辦法”等規(guī)范性文件，如廣東、河北、湖南等省和成都、南京、蕪湖等市。這些規(guī)范性文件，有的為地方政府規(guī)章，屬立法法規(guī)定的廣義上的“法”的范疇；有的層次較低，僅為地方政府的行政命令，但都在各自行政轄區(qū)內(nèi)通行實施，且取得了較好的效果。對流轉(zhuǎn)探索實踐成果進行梳理和歸納，對集體建設(shè)用地使用權(quán)的執(zhí)行意義重大。

(一)“出讓”

集體建設(shè)用地使用權(quán)“出讓”這一流轉(zhuǎn)方式，在部分地方政府制訂的流轉(zhuǎn)管理辦法、細則等規(guī)范性文件中，并沒有作為一種單獨的流轉(zhuǎn)方式加以規(guī)定，而是包含在“轉(zhuǎn)讓”這一流轉(zhuǎn)方式之內(nèi)。而在廣東省、河北省等地方政府制定的流轉(zhuǎn)管理辦法中，則明確將“出讓”作為一種單獨的、有別于“轉(zhuǎn)讓”的流轉(zhuǎn)方式加以規(guī)定[注]參見《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，百度文庫http://wenku.baidu.com/view/675bb43e0b4c2e3f57276349.html，2012年12月3日訪問。。

對此，筆者認為，“出讓”應作為一種單獨的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式。理由之一，“出讓”與“轉(zhuǎn)讓”存在根本區(qū)別?！俺鲎尅睂偌w建設(shè)用地使用權(quán)的“首次流轉(zhuǎn)”，而“轉(zhuǎn)讓”屬“再次流轉(zhuǎn)”。 “出讓”在性質(zhì)上為農(nóng)民集體土地所有者在一定期限內(nèi)分離、讓渡部分所有權(quán)權(quán)能的行為，待期限界滿，分離出去的所有權(quán)權(quán)能還可自動回復，而“轉(zhuǎn)讓”在性質(zhì)上為取得所有權(quán)部分權(quán)能的土地使用權(quán)人將該權(quán)能再次讓渡出去的行為，一旦讓渡出去，該權(quán)能將不可自動回復；之二，可與法律規(guī)定的國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式保持一致?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》明確規(guī)定了“出讓”這一國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式，與國有土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”流轉(zhuǎn)方式相區(qū)別，這一科學立法分類體例應予以借鑒；之三，在國家有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策中，已明確提出并認可了“出讓”這一流轉(zhuǎn)方式[注]參見國土資源部《國土資源部關(guān)于促進農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》【國土資發(fā)(2009)27號】，2009年3月6日發(fā)布http://code.fabao365.com/law_73495_3.html，2012年12月3日訪問。。

各地出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法對集體建設(shè)用地使用權(quán)“出讓”的規(guī)定，一般是指農(nóng)民集體土地所有者將一定年限的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓與土地使用者，由土地使用者向農(nóng)民集體土地所有者支付出讓價款的行為。以集體建設(shè)用地使用權(quán)作價入股、與他人合作、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)的，視同集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓。由此可以看出，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的“出讓”流轉(zhuǎn)方式，已從根本上突破了現(xiàn)行土地管理法的出讓流轉(zhuǎn)限制，不僅認可作價入股、與他人合作、聯(lián)營等間接出讓方式，而且準許集體建設(shè)用地使用權(quán)直接出讓?？梢哉f，準許集體建設(shè)用地使用權(quán)直接出讓，此已觸及了“出讓”的實質(zhì)內(nèi)含，即以收取土地出讓金為對價，讓與所有權(quán)部分權(quán)能，“出讓”成為物權(quán)創(chuàng)設(shè)行為，通過“出讓”行為，創(chuàng)設(shè)了集體建設(shè)用地使用權(quán)這一用益物權(quán)。

(二)“出租”

1998年土地管理法頒行后，出租一直是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式。主要原因在于當時的國家政策準許地上附著物連同集體建設(shè)用地使用權(quán)一并出租[注]黨中央、國務院《關(guān)于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》(即中央11號文件)，1997年4月15日授權(quán)發(fā)布。，且現(xiàn)行土地管理法并沒有像“轉(zhuǎn)讓”一樣，對集體建設(shè)用地使用權(quán)的一并出租行為作出明確具體的限制性規(guī)定，農(nóng)民集體土地所有者往往在對建設(shè)用地進行一定程度的開發(fā)，或建設(shè)成廠房后，向本農(nóng)民集體外單位和個人出租，收取租金。另一原因是，由于現(xiàn)行土地管理法準許農(nóng)民集體以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式與本農(nóng)民集體外的單位和個人共同興辦企業(yè)，這就為規(guī)避法律提供了條件。農(nóng)民集體土地所有者往往以此為名申請集體建設(shè)用地，將集體建設(shè)用地使用權(quán)證辦在自己名下，實際上將土地交由本農(nóng)民集體外的單位和個人投資建設(shè)，不參與分紅，而是收取土地租金。

各地出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法對集體建設(shè)用地使用權(quán)出租的規(guī)定，一般是指農(nóng)民集體土地所有者或集體建設(shè)用地使用權(quán)人作為出租人，將集體建設(shè)用地租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。已準許無地上附著物的集體建設(shè)用地向本農(nóng)民集體外的單位和個人出租，突破了現(xiàn)行土地管理法禁止單獨出租集體建設(shè)用地使用權(quán)的限制。

對此，筆者認為，應將“出租”規(guī)定為集體建設(shè)用地使用權(quán)的一項權(quán)能，由土地使用權(quán)人享有，而不應規(guī)定為農(nóng)民集體土地所有權(quán)的一項權(quán)能，由農(nóng)民集體土地所有權(quán)人享有。理由之一，農(nóng)民集體所有的土地在未經(jīng)審批成為集體建設(shè)用地，即在未經(jīng)集體建設(shè)用地使用權(quán)創(chuàng)設(shè)，發(fā)生土地所有權(quán)和土地使用權(quán)分離之前，還不能進行非農(nóng)建設(shè)，而一經(jīng)創(chuàng)設(shè)發(fā)生土地所有權(quán)和土地使用權(quán)分離，農(nóng)民集體土地所有權(quán)人已將土地的使用權(quán)能讓與給他人，不可能再予“出租”；之二，即使農(nóng)民集體內(nèi)部投資興辦的企業(yè)，集體建設(shè)用地使用權(quán)也應視為由該企業(yè)享有，發(fā)生“出租”行為，也應視為該企業(yè)作為土地使用權(quán)人作出的行為，而不應視為農(nóng)民集體土地所有權(quán)人的行為；之三，作此規(guī)定可與國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式保持一致?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》[注]參見《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，1990年5月19日授權(quán)發(fā)布。規(guī)定，“出租”僅為土地使用權(quán)人的一項權(quán)能，而非國家作為國有土地所有權(quán)者的一項權(quán)能。

(三)“轉(zhuǎn)讓”

各地出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法對集體建設(shè)用地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，一般是指農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)人將集體建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為?？傮w來看，流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”流轉(zhuǎn)方式，已不再區(qū)分單獨轉(zhuǎn)讓和一并轉(zhuǎn)讓；有無地上附著物已不是決定集體建設(shè)用地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的必要條件；對地上附著物和集體建設(shè)用地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓，也不再限定為破產(chǎn)、兼并等特定的情形，任何情形下皆可予以轉(zhuǎn)讓。

對土地的開發(fā)是否必須達到一定的程度，集體建設(shè)用地使用權(quán)才可轉(zhuǎn)讓，各地規(guī)定并不相同。如廣東省制定的流轉(zhuǎn)辦法沒有設(shè)置此類限制條件，而河北省制定的流轉(zhuǎn)辦法則規(guī)定必須達到投資總額的百分之二十五以上，或已開發(fā)土地面積達到三分之一以上，才可轉(zhuǎn)讓[注]參見《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》(試行)，2008年9月2日公布，http://baike.baidu.com/view/2739564.htm，2012年12月3日訪問。。《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定：未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。參照國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的該規(guī)定，亦為防止土地的炒賣，完全有必要對集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，設(shè)置諸如河北省制定的流轉(zhuǎn)辦法中規(guī)定的類似限制條件。

集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否應征得農(nóng)民集體土地所有人的同意，各地規(guī)定并不完全一致。廣東省及河北省制定的流轉(zhuǎn)辦法皆沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)集體土地所有權(quán)人同意，湖北省制定的流轉(zhuǎn)辦法則規(guī)定土地使用權(quán)人轉(zhuǎn)讓集體建設(shè)用地使用權(quán)時，應將轉(zhuǎn)讓情況告知土地所有者。而安徽省蕪湖市作為國土資源部批準的第一個進行集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點地區(qū)，在其制定的流轉(zhuǎn)辦法中，則規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應征得土地所有者同意[注]茆榮華：《我國農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度研究》，北京大學出版社2010年5月第1版，第139-140頁。。

集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是否須經(jīng)集體土地所有權(quán)人同意，涉及到集體建設(shè)用地使用權(quán)這一用益物權(quán)的物權(quán)對世性、絕對性大小，物權(quán)屬性是否完整的問題。筆者認為，集體建設(shè)用地使用權(quán)作為從集體土地所有權(quán)中分離出來的一種用益物權(quán)，與從國有土地所有權(quán)中分離出來的國有土地建設(shè)用地使用權(quán)，在制度安排上，應享有相同的物權(quán)地位，應賦予其與國有建設(shè)用地使用權(quán)相同的物權(quán)對世性、絕對性特征。故應借助流轉(zhuǎn)探索實踐這一機遇，實現(xiàn)制度創(chuàng)新，明確規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)可不經(jīng)農(nóng)民集體土地所有權(quán)人同意即可轉(zhuǎn)讓，使集體建設(shè)用地使用權(quán)具有對抗土地所有權(quán)人的能力，真正成為完全意義上的用益物權(quán)。

(四)“抵押”

各地出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法對集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押的規(guī)定，一般是指集體建設(shè)用地使用權(quán)人不轉(zhuǎn)移對集體建設(shè)用地的占有，將該集體建設(shè)用地使用權(quán)作為債權(quán)擔保的行為。總體來看，流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)方式，對現(xiàn)行法律規(guī)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押限制皆有突破，但程度不同。廣東省、湖北省制定的流轉(zhuǎn)辦法皆沒有區(qū)分單獨抵押和一并抵押，集體建設(shè)用地使用權(quán)既可隨地上廠房等建筑物一并抵押，亦可單獨抵押，對現(xiàn)行土地法律規(guī)定的抵押限制作出重大突破[注]參見《湖北省農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理試行辦法》，2006年11月09日發(fā)布，http://gkml.hubei.gov.cn/auto5472/auto5473/201112/t20111210_161791.html，2012年12月5日訪問。。河北省制定的流轉(zhuǎn)辦法雖規(guī)定“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押”，但又規(guī)定集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，其地上建筑物隨之抵押。也就是說，集體建設(shè)用地使用權(quán)人可以以抵押集體建設(shè)用地使用權(quán)為目的，將地上建筑物一并抵押，這與現(xiàn)行法律規(guī)定只準許以抵押地上廠房等建筑物為目的，集體建設(shè)用地使用權(quán)才可一并抵押，存在一定的區(qū)別。

對此，筆者認為，抵押本質(zhì)上是在支配抵押財產(chǎn)使用價值的同時支配抵押財產(chǎn)的交換價值，以該交換價值作為債務償付的預期對價，換取債權(quán)人的信用，獲取融資。與國有建設(shè)用地使用權(quán)一樣，集體建設(shè)用地使用權(quán)亦具有使用價值和交換價值，如果僅準許使用權(quán)人支配其使用價值，而不準許在支配使用價值的同時，亦可支配其交換價值，作為一種用益物權(quán)，集體建設(shè)用地使用權(quán)的物權(quán)直接支配性是不完整的。基于此，筆者認為，應借助流轉(zhuǎn)探索實踐這一機遇，實現(xiàn)制度創(chuàng)新，修訂現(xiàn)行法律對集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押的限制性規(guī)定，明確規(guī)定可以單獨抵押，完善其抵押權(quán)能，使集體建設(shè)用地使用權(quán)成為真正意義上的用益物權(quán)。

(五)“轉(zhuǎn)租”

各地出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法對集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)租的規(guī)定，一般是指承租人將集體建設(shè)用地使用權(quán)再次租賃的行為。與合同法有關(guān)租賃合同的規(guī)定不同，各地制定的流轉(zhuǎn)管理辦法對集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租，皆沒有規(guī)定須經(jīng)出租人同意，此與國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租的規(guī)定相同。集體建設(shè)用地租賃權(quán)在本質(zhì)上是債權(quán)性的權(quán)利，受租賃合同的約束，按其權(quán)利性質(zhì)，其轉(zhuǎn)租應不能對抗出租人?；诩w建設(shè)用地使用權(quán)為土地上設(shè)立的用益物權(quán)這一特定的租賃對象，規(guī)定其租賃權(quán)物權(quán)化程度高于其他租賃權(quán)(如房屋租賃)而具有一定的對世性和絕對性，應有其合理成份。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)探索實踐的特點

與現(xiàn)行法律流轉(zhuǎn)制度相比，流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式呈現(xiàn)出以下特點：

第一，不再區(qū)分流轉(zhuǎn)主體，而是按流轉(zhuǎn)主體的不同，分別設(shè)置不同的流轉(zhuǎn)權(quán)限。流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的流轉(zhuǎn)方式，將集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)主體統(tǒng)一稱為土地使用者，不再以“是否具有農(nóng)民集體成份”為標準，分為農(nóng)民集體內(nèi)的經(jīng)濟組織、農(nóng)民集體成員和本農(nóng)民集體外的單位和個人。作為流轉(zhuǎn)主體的“土地使用者”，參與流轉(zhuǎn)的權(quán)限完全相同。本農(nóng)民集體外的單位和個人參與流轉(zhuǎn)，與含有本農(nóng)民集體成份的其他流轉(zhuǎn)主體，如本農(nóng)民集體農(nóng)民成員，在權(quán)限上完全相同，并沒有設(shè)置特別的流轉(zhuǎn)限制。

第二，各種流轉(zhuǎn)方式對現(xiàn)行法律流轉(zhuǎn)制度作出了重大突破。在出讓方面，流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的出讓流轉(zhuǎn)方式，準許以支付土地出讓金為對價，直接出讓集體建設(shè)用地使用權(quán)；在轉(zhuǎn)讓、出租方面，除規(guī)定對土地進行一定程度的投資開發(fā)外，可以單獨轉(zhuǎn)讓、出租集體建設(shè)用地使用權(quán)，而無須與地上廠房等建筑物一并轉(zhuǎn)讓和出租；在抵押方面，已突破了必須與地上廠房等建筑物一并抵押的規(guī)定，可以單獨抵押集體建設(shè)用地使用權(quán)。

第三，流轉(zhuǎn)對價能較充分地體現(xiàn)出集體建設(shè)用地使用權(quán)作為土地資產(chǎn)的真實市場價值。集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓，以支付土地出讓金為對價，其價格一般參照同類國有出讓土地使用權(quán)的土地出讓金標準予以確定；集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租，亦參照同類國有出讓土地使用權(quán)的市場轉(zhuǎn)讓價格、租金標準予以確定。具體的流轉(zhuǎn)對價，一般要通過統(tǒng)一有形、公開規(guī)范的土地市場，采用招拍掛方式，在充分競爭的基礎(chǔ)上形成。

綜上，除土地所有權(quán)制性質(zhì)不同，且不得用于商品房開發(fā)外，流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式，其表現(xiàn)出的主要特征大體與國有出讓土地使用權(quán)相同。

四、流轉(zhuǎn)探索實踐對集體建設(shè)用地使用權(quán)執(zhí)行的影響

首先，流轉(zhuǎn)探索實踐成果對集體建設(shè)用地使用權(quán)執(zhí)行提出了新的課題。對流轉(zhuǎn)探索實踐成果，即各地出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法，理論界眾說紛紜，褒貶不一。有贊許的，稱之為一場“新的土地革命”、“一個符合市場需要的制度創(chuàng)新”[注]如北京大學周其仁教授認為此舉開創(chuàng)了“以一個征地制度與農(nóng)村非農(nóng)建設(shè)用地直接入市制度并存的新時期”(參見《第一財經(jīng)日報》(2005-09-28)之“廣東首開先河推動農(nóng)地入市與土地法沖突成隱患”一文。)中國社科院王小映研究員認為“辦法的出臺在某種意義上可以算是一次土地革命，對我國制定類似管理法規(guī)有很強的探索和借鑒意義”(參見《中國經(jīng)濟日報》2005-09-29之“廣東建設(shè)用地流轉(zhuǎn)面臨諸多難點”一文。)；有提出質(zhì)疑的，認為其突破了現(xiàn)行土地管理法的限制，導致國家法律權(quán)威性受到挑戰(zhàn)[注]茆榮華：《我國農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度研究》，北京大學出版社2010年版，第133頁。。而不少政府官員、企業(yè)界及農(nóng)村基層組織則普遍對該《辦法》持歡迎肯定態(tài)度[注]王權(quán)典：《農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律問題研析——結(jié)合廣東相關(guān)立法及實踐問題的述評》，百度文庫http://wenku.baidu.com/view/40ae5536f111f18583d05a1d.html，2013年3月3日訪問。。眾說紛紜，有贊有彈，反映了人們在法律政策上對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)認識判斷的差異，那么依據(jù)其規(guī)定創(chuàng)設(shè)的集體建設(shè)用地使用權(quán)，其能否作為合法的執(zhí)行標的，能否對其實施執(zhí)行轉(zhuǎn)移，即應按現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定對其進行規(guī)制，還是按國家政策的原則和精神對其予以規(guī)范，就成為集體建設(shè)用地使用權(quán)執(zhí)行面臨的新型課題，值得認真地研究和探討。

其次，流轉(zhuǎn)探索實踐作出的重大物權(quán)性創(chuàng)新，必將從權(quán)利性質(zhì)的角度對集體建設(shè)用地使用權(quán)的執(zhí)行產(chǎn)生深刻影響。集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，在本質(zhì)上反映的是集體建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)能問題，其不過是借助“流轉(zhuǎn)”的概念，而非直接以物權(quán)權(quán)能的相關(guān)概念對此予以表述罷了。各地流轉(zhuǎn)探索實踐中出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法，大多對集體建設(shè)用地使用權(quán)的占有、使用、收益和處分的具體權(quán)能作出明確和具體的規(guī)定?？傮w上來說，如果不從物權(quán)法定的角度考慮其“合法性”問題，而僅從其權(quán)利內(nèi)容來看，按這些流轉(zhuǎn)管理辦法的規(guī)定，流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，在物權(quán)性上已實現(xiàn)了重大創(chuàng)新。相較于現(xiàn)行法律規(guī)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)，其物權(quán)性已得到了顯著的提升，其作為用益物權(quán)，已具有了較充分的物權(quán)直接支配性和對世性、絕對性特征，這必將對依據(jù)這些流轉(zhuǎn)管理辦法的規(guī)定創(chuàng)設(shè)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的具體執(zhí)行——在執(zhí)行轉(zhuǎn)移方式，以及價值評估等方面產(chǎn)生決定性的影響。

再次，流轉(zhuǎn)探索實踐作出的重大流轉(zhuǎn)性突破，必將從可執(zhí)行轉(zhuǎn)移性的角度，對集體建設(shè)用地使用權(quán)的執(zhí)行產(chǎn)生積極影響。困擾集體建設(shè)用地使用權(quán)執(zhí)行的一個突出問題，就是現(xiàn)行法律對集體建設(shè)用地使用權(quán)向本農(nóng)民集體外的單位和個人發(fā)生流轉(zhuǎn)設(shè)置了嚴格的限制，非具備特定的條件，不得發(fā)生流轉(zhuǎn)，這就嚴重削弱了集體建設(shè)用地使用權(quán)的可執(zhí)行轉(zhuǎn)移性，造成集體建設(shè)用地使用權(quán)執(zhí)行領(lǐng)域的“執(zhí)行難”問題。各地流轉(zhuǎn)探索實踐中出臺的流轉(zhuǎn)管理辦法，對這一流轉(zhuǎn)限制皆作出了實質(zhì)性突破，不再設(shè)置特定的限制性條件。集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)性顯著增強，這必將大大提升依據(jù)這些流轉(zhuǎn)管理辦法的規(guī)定創(chuàng)設(shè)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的可執(zhí)行轉(zhuǎn)移性，極大地拓展其執(zhí)行轉(zhuǎn)移的范圍和空間。

五、流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)的具體執(zhí)行

流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，其物權(quán)性特征和流轉(zhuǎn)性特征與現(xiàn)行法律規(guī)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)明顯不同，決定了其具體執(zhí)行在執(zhí)行轉(zhuǎn)移方式、執(zhí)行轉(zhuǎn)移方向和對象以及評估變價等方面，應有重大區(qū)別。

第一，按物權(quán)性權(quán)利，即以用益物權(quán)對其實施執(zhí)行轉(zhuǎn)移，應不存在任何疑問。流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，在現(xiàn)行法律中未有規(guī)定，即其雖不具備物權(quán)性權(quán)利的“合法”形式，但其卻具備物權(quán)性權(quán)利的實質(zhì)，且為物權(quán)權(quán)能完備、權(quán)限充分，具有充足和完善的物權(quán)直接支配性和絕對性、對世性特征的物權(quán)性權(quán)利，為真正意義上的、完全意義上的用益物權(quán)。這一權(quán)利性質(zhì)，決定了對其執(zhí)行轉(zhuǎn)移，根本不存在以債權(quán)性權(quán)利實施執(zhí)行轉(zhuǎn)移的余地，只能以用益物權(quán)的執(zhí)行轉(zhuǎn)移方式予以實施，即直接對被執(zhí)行人享有的集體建設(shè)用地使用權(quán)進行評估變價，由受讓人支付變價價款，將其轉(zhuǎn)移給受讓人享有。

第二，不以是否附有“地上廠房等建筑物”為條件而區(qū)分執(zhí)行轉(zhuǎn)移的方向和對象。流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，其創(chuàng)設(shè)和轉(zhuǎn)讓、抵押等流轉(zhuǎn)不受主體身份、現(xiàn)實狀況、轉(zhuǎn)讓對象等種種條件的限制，具有充分的流轉(zhuǎn)性。故對其實施執(zhí)行轉(zhuǎn)移時，無須再根據(jù)是否附有“地上廠房等建筑物”的現(xiàn)實狀況，確定其可流轉(zhuǎn)狀態(tài)，進而確定執(zhí)行轉(zhuǎn)移的方向和對象，從而決定是否執(zhí)行轉(zhuǎn)移給含有“本農(nóng)民集體身份”的受讓人，或本農(nóng)民集體外的單位和個人。不管是否附有“地上廠房等建筑物”，皆可向任何具有合法市場主體地位的單位和個人，既包括本農(nóng)民集體內(nèi)部的企業(yè)和農(nóng)民成員，也包括本農(nóng)民集體外的單位和個人實施執(zhí)行轉(zhuǎn)移。值得注意的是，盡管流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，大多也要求對土地進行一定程度的投資后才可轉(zhuǎn)讓，但此僅為能否轉(zhuǎn)讓的限制條件，而非轉(zhuǎn)讓對象的限制條件，與現(xiàn)行法律限制轉(zhuǎn)讓對象的相關(guān)規(guī)定在性質(zhì)上根本不同。

第三，參照國有建設(shè)用地使用權(quán)評估標準確定執(zhí)行價值，據(jù)此進行變價處理。流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，單就其權(quán)利內(nèi)容來說，為實質(zhì)意義上的用益物權(quán)，對此并無爭議。此決定了其具有“貨真價實”的用益物權(quán)所應享有的土地資產(chǎn)市場價值。流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)，其創(chuàng)設(shè)大多采用招拍掛方式，即經(jīng)充分的市場競爭，由農(nóng)民土地所有權(quán)人與出價最高且符合宗地使用要求的土地使用權(quán)人簽訂出讓合同，土地使用權(quán)人支付的是充分反映土地資產(chǎn)市場價值的土地出讓金。即使采用協(xié)議方式創(chuàng)設(shè)集體建設(shè)用地使用權(quán)，也要參照招拍掛方式形成的市場價格確定土地出讓金。實踐中，土地使用權(quán)人支付的土地出讓金，雖大多低于國有出讓土地使用權(quán)的出讓金價格，但卻大大高于現(xiàn)行法律規(guī)定的集體建設(shè)用地使用權(quán)創(chuàng)設(shè)所支付的土地使用費。綜上，流轉(zhuǎn)探索實踐中施行的集體建設(shè)用地使用權(quán)實質(zhì)意義上的用益物權(quán)性質(zhì)，及市場競爭下形成的土地出讓金對價，決定了其執(zhí)行價值應按國有建設(shè)用地使用權(quán)標準評估，對其評估價再作一定程度的折扣予以確定(折扣比例一般掌握在10%左右)，其具體執(zhí)行價款，應在此基礎(chǔ)上予以變價取得。