風(fēng)險(xiǎn)刑法價(jià)值分析與適用探究

周 靜

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

20 世紀(jì)以來，伴隨著科學(xué)技術(shù)、生產(chǎn)力的快速發(fā)展和全球化進(jìn)程的不斷加快，人類社會正面臨著根本性的變革。在變革過程中，產(chǎn)生了各種各樣的危險(xiǎn)，可以說風(fēng)險(xiǎn)正日益成為當(dāng)代社會的主要特征， 而社會的變遷必然推動(dòng)著作為社會秩序最有力的保護(hù)者刑法做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。

一、 風(fēng)險(xiǎn)刑法的緣起與爭議

(一) 風(fēng)險(xiǎn)社會的到來

縱觀人類社會的發(fā)展歷史，既是一部不斷發(fā)展先進(jìn)生產(chǎn)力、提高生活水平的歷史，更是一部不斷與惡劣自然環(huán)境作斗爭、應(yīng)對自然與社會風(fēng)險(xiǎn)的歷史。在當(dāng)代社會，人類同樣面臨著來自于自然與社會各方面風(fēng)險(xiǎn)的威脅。然而同以往不同之處在于，當(dāng)今人類社會所面臨的風(fēng)險(xiǎn)正逐漸從社會外部轉(zhuǎn)為社會自身，越來越多的威脅人類正常生活的風(fēng)險(xiǎn)來自于社會制度、科學(xué)技術(shù)等社會性原因，而且這種風(fēng)險(xiǎn)日漸呈現(xiàn)出全球化、普遍化的趨勢，我們把以這樣的風(fēng)險(xiǎn)為主要特征的當(dāng)代社會稱為“風(fēng)險(xiǎn)社會”。注[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第23頁。在“風(fēng)險(xiǎn)社會”下，在環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、生態(tài)等諸多領(lǐng)域，我們越來越多地看到科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及生產(chǎn)力的發(fā)展在給人類社會帶來便利的同時(shí)所引發(fā)的問題。為應(yīng)對這些問題，人類社會也在不斷謀求著社會規(guī)范的完善。

(二)傳統(tǒng)刑法無法全面應(yīng)對當(dāng)代社會風(fēng)險(xiǎn)

在以風(fēng)險(xiǎn)為主要特征的當(dāng)代社會，人類急需新的社會規(guī)范來維護(hù)社會秩序，保障人們的安全感。刑法作為社會規(guī)范中重要的一環(huán)，也迫切需要改變以適應(yīng)時(shí)代需求。傳統(tǒng)刑法理念以客觀危害結(jié)果作為歸責(zé)要素，以行為人的主觀認(rèn)識作為可罰性標(biāo)準(zhǔn)。以往，刑法的這一理念還足以起到威懾與懲罰犯罪的作用，而在應(yīng)對當(dāng)代社會的風(fēng)險(xiǎn)方面，傳統(tǒng)刑法明顯有些力不從心。因?yàn)樵诋?dāng)代社會，在經(jīng)濟(jì)、環(huán)境等諸多領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)由人本轉(zhuǎn)化為非人本，由個(gè)人轉(zhuǎn)化為非個(gè)人，而且具有危害發(fā)生前無法預(yù)測、危害發(fā)生時(shí)無法控制、危害發(fā)生后歸責(zé)困難的特征，且有些危害行為一旦施行便會發(fā)生難以預(yù)測的嚴(yán)重后果注王振：《安全刑法:和諧社會中的刑法新面貌》，《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2008年第5期。。采用傳統(tǒng)刑法的嚴(yán)格損害原則，等到危害后果發(fā)生后再進(jìn)行懲處，往往要付出沉重的代價(jià)，這些都會使刑法難以切實(shí)實(shí)現(xiàn)其維護(hù)社會秩序的功能。而且，一些危害后果嚴(yán)重的公害事件， 往往會出現(xiàn)歸責(zé)難的現(xiàn)象， 在這種情況下， 嚴(yán)守主觀認(rèn)識歸責(zé)的方法，最終會出現(xiàn)集體不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象，或者說是有組織的不負(fù)責(zé)任[注]龍敏：《秩序與自由的碰撞——論風(fēng)險(xiǎn)社會刑法的價(jià)值沖突與協(xié)調(diào)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。。從諸多方面分析，固守傳統(tǒng)刑法理念，已無法適應(yīng)在風(fēng)險(xiǎn)社會下構(gòu)建新型社會規(guī)范的需求，也正因此，在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了針對傳統(tǒng)刑法的信任危機(jī)。

(三)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的產(chǎn)生與爭議

針對傳統(tǒng)刑法理論的信任危機(jī)愈演愈烈的同時(shí)，刑法學(xué)家們基于當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會的時(shí)代特征，也在不斷謀求著刑法理論的不斷完善，風(fēng)險(xiǎn)刑法，正是在這一基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。 風(fēng)險(xiǎn)刑法是德國刑法學(xué)家受風(fēng)險(xiǎn)社會理論啟示所構(gòu)建的理論體系。所謂風(fēng)險(xiǎn)刑法，是指“通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，以處罰危險(xiǎn)犯的方式更加早期地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)刑罰積極的一般預(yù)防目的而形成的一種新的刑法體系”。[注]王拓：《風(fēng)險(xiǎn)刑法:風(fēng)險(xiǎn)社會下傳統(tǒng)刑法的必要補(bǔ)充》，《檢察日報(bào)》2012年4月26日第3版。風(fēng)險(xiǎn)刑法，提倡刑罰范圍擴(kuò)大化、刑法預(yù)防前置化，主張通過刑罰體系的擴(kuò)張，形成威懾作用，預(yù)防犯罪，維護(hù)社會秩序。由傳統(tǒng)刑法到風(fēng)險(xiǎn)刑法的發(fā)展，從另一個(gè)角度來說是從結(jié)果本位主義到行為本位主義的過渡。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論自產(chǎn)生起便引發(fā)了刑法學(xué)界的熱烈討論。有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論違背了刑法謙抑主義，與罪刑法定、罪責(zé)原則等刑法的基本原則相悖，會導(dǎo)致刑法保障人權(quán)機(jī)能的弱化，最終導(dǎo)致國家權(quán)力侵害個(gè)人自由與權(quán)利的后果[注][日]金尚均：《危險(xiǎn)社會與刑法》，成文堂2001年版，第265-270頁。。與此相對，有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法是刑法發(fā)展的時(shí)代產(chǎn)物，能夠有效緩解針對傳統(tǒng)刑法的信任危機(jī)，完善刑法理論，更好地發(fā)揮刑法維護(hù)社會秩序的功能，所謂侵害人權(quán)的擔(dān)憂純屬杞人憂天。時(shí)至今日，有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)刑法的討論仍然沒有定論，究其價(jià)值究竟如何，即使是這一理論的提出者也不能加以定論。

(四)我國刑法發(fā)展新動(dòng)向

在風(fēng)險(xiǎn)社會的背景下，從我國刑法近年來的發(fā)展進(jìn)程看，我國刑法的發(fā)展也呈現(xiàn)出由傳統(tǒng)刑法到風(fēng)險(xiǎn)刑法、由結(jié)果犯改為行為犯的趨勢，以此應(yīng)對在民生領(lǐng)域出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。例如，1997 年《刑法》第 141 條(生產(chǎn)、銷售假藥罪)規(guī)定，以 “足以嚴(yán)重危害人體健康” 為該罪的構(gòu)成要件， 屬于具體危險(xiǎn)犯， 而在 《中華人民共和國刑法修正案 (八)》 第23條則取消了上述要件?！缎谭ㄐ拚?(八)》第 23 條規(guī)定，行為人只要生產(chǎn)、銷售假藥就構(gòu)成犯罪，從而將生產(chǎn)、銷售假藥罪從具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。雖然只是對極少數(shù)犯罪的形態(tài)進(jìn)行了修改，但上述刑法條文的修改確實(shí)能夠印證我國刑法從結(jié)果本位主義向行為本位主義轉(zhuǎn)變的一種趨勢。不可否認(rèn)，推動(dòng)這種轉(zhuǎn)變的因素與強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)控制的力度直接相關(guān)。再如, 《刑法修正案(八)》將飆車行為、醉酒駕車行為犯罪化,同樣也體現(xiàn)了“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論的主張。顯然, 刑事立法透露出的新動(dòng)向客觀上起到了為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論提供實(shí)踐依據(jù)的效果, 這也是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論目前在我國支持者甚眾的主要原因之一。

二、風(fēng)險(xiǎn)刑法的界定

(一)主觀要素

傳統(tǒng)刑法以行為人對危害結(jié)果的認(rèn)知與主觀故意或過失作為歸責(zé)要素， 即堅(jiān)持主觀過錯(cuò)責(zé)任原則。伴隨著當(dāng)代社會進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會，越來越多的風(fēng)險(xiǎn)具有不可預(yù)知性和不可控制性。 行為人在實(shí)施某一行為時(shí)可能對于危害結(jié)果沒有清醒的認(rèn)識， 如果僅僅因?yàn)樾袨槿藳]有認(rèn)識就對其可能產(chǎn)生嚴(yán)重危害結(jié)果的行為不進(jìn)行懲罰，那必將不利于有效防控風(fēng)險(xiǎn)、維持社會秩序。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法在主觀要素上不同于傳統(tǒng)刑法，不以行為人對危害結(jié)果的主觀認(rèn)識作為歸責(zé)要素，而是采用客觀歸責(zé)原則，即只要行為人實(shí)施了某一具有引發(fā)危害結(jié)果的抽象危險(xiǎn)性的行為，就可以針對此危險(xiǎn)行為進(jìn)行處罰。[注]毛校霞：《風(fēng)險(xiǎn)社會下的責(zé)任主義》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。相較于傳統(tǒng)刑法的主觀過錯(cuò)責(zé)任原則，風(fēng)險(xiǎn)刑法的客觀歸責(zé)原則不僅有利于充分發(fā)揮刑法防控社會風(fēng)險(xiǎn)的功能， 而且節(jié)省了刑事司法領(lǐng)域分析行為人主觀認(rèn)識過錯(cuò)的成本。

(二)行為要素

風(fēng)險(xiǎn)刑法的目的在于通過刑罰范圍擴(kuò)張化、 前置化的方式來更有力地應(yīng)對社會風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)社會秩序，因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法以行為而非結(jié)果作為懲處核心。風(fēng)險(xiǎn)刑法區(qū)別于傳統(tǒng)刑法，不以行為人的行為所引發(fā)的具體危害結(jié)果作為歸責(zé)要素，而以行為人實(shí)施的具有足以引發(fā)危害結(jié)果的抽象危險(xiǎn)性的行為作為歸責(zé)要素， 也就是從結(jié)果本位主義到行為本位主義的過渡。[注]陳曉明：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的構(gòu)造及內(nèi)在危險(xiǎn)》，《檢察日報(bào)》2009年11月2日，第3版。由以結(jié)果為規(guī)制核心到以行為為規(guī)制核心，這一轉(zhuǎn)變在根本上區(qū)別于傳統(tǒng)刑法的犯罪構(gòu)成理論，形成風(fēng)險(xiǎn)刑法的獨(dú)有特色。

(三)因果關(guān)系

因果關(guān)系是傳統(tǒng)刑法理論犯罪構(gòu)成的重要一環(huán)，只有行為人的行為與危害結(jié)果之間存在直接或間接的因果關(guān)系，即行為人的行為直接或者間接地引發(fā)了危害結(jié)果時(shí)行為人的行為才具備可罰性。而在風(fēng)險(xiǎn)社會下，往往會出現(xiàn)諸多行為交互引發(fā)某危害結(jié)果的情況，很難分析某一行為與危害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系，某一行為可能單獨(dú)抽出來，與危害結(jié)果間并沒有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，但卻極有可能成為“壓死駱駝的最后一根草”。[注]孫道萃：《風(fēng)險(xiǎn)社會與風(fēng)險(xiǎn)刑法：立場與調(diào)試》，《中國公共安全(學(xué)術(shù)版)》2011年第2期?；诖?，風(fēng)險(xiǎn)刑法不以因果關(guān)系作為犯罪構(gòu)成的要素， 而是只要行為人的某行為具備了阻止安全狀態(tài)發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)就對此行為進(jìn)行處罰，將因果關(guān)系從犯罪構(gòu)成要件中抽離。

三、風(fēng)險(xiǎn)刑法的價(jià)值分析

有關(guān)于刑法的價(jià)值刑法學(xué)家們有不同的說法，但毋庸置疑的是，秩序價(jià)值與自由價(jià)值是刑法所必須具備的兩種基本價(jià)值，或者說是必須具備的兩項(xiàng)功能。任何國家的刑法在設(shè)立之初都是作為維護(hù)社會秩序的社會規(guī)范而被采納的， 就其作為社會規(guī)范的屬性而言，秩序價(jià)值必定是刑法的基本價(jià)值之一。而單純具有秩序價(jià)值的刑法，往往會成為國家壓迫公民個(gè)人權(quán)利的工具，甚至是成為獨(dú)裁者、君王實(shí)現(xiàn)個(gè)人獨(dú)裁統(tǒng)治的工具。在強(qiáng)大的國家權(quán)利面前，公民個(gè)人是渺小的，若刑法作為社會規(guī)范只能成為國家壓迫個(gè)人的最嚴(yán)厲的工具的話， 或許公民會更愿意選擇回到茹毛飲血的時(shí)代。因此，刑法作為社會規(guī)范中最為嚴(yán)厲的一環(huán)，必須在維護(hù)社會秩序的同時(shí)，保障個(gè)人不受來自國家權(quán)力的隨意侵犯，保障公民個(gè)人可以在滿足安全感、 享受良好社會秩序的同時(shí)行使其作為法律上獨(dú)立個(gè)體的法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由?；蛟S我們可以這樣說，也只有具備了這兩項(xiàng)價(jià)值，刑法才可以稱其為刑法。

風(fēng)險(xiǎn)刑法作為風(fēng)險(xiǎn)社會下刑法發(fā)展的時(shí)代產(chǎn)物， 其價(jià)值也當(dāng)然體現(xiàn)在秩序與自由這兩方面。然而，風(fēng)險(xiǎn)刑法在秩序與自由這兩方面的價(jià)值定位上存在價(jià)值矛盾：在秩序價(jià)值方面，風(fēng)險(xiǎn)刑法所展現(xiàn)的是正面價(jià)值，風(fēng)險(xiǎn)刑法以其法益保護(hù)抽象化、前置化、普遍化的特征，更好地實(shí)現(xiàn)了其維護(hù)社會秩序與安全的價(jià)值，在切實(shí)實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)防控、保障社會穩(wěn)定和諧的同時(shí)，有效緩解了傳統(tǒng)刑法理論所引發(fā)的信任危機(jī)，促進(jìn)了刑法理論的不斷完善。然而在自由價(jià)值方面，也正是由于風(fēng)險(xiǎn)刑法主張刑罰范圍普遍化、前置化的原因，在某種程度上與刑法的核心理念，也即刑法謙抑主義背離。[注]劉艷紅：《 “風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論不能動(dòng)搖刑法謙抑主義》，《法商研究》2011年第4期。

(一)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論基礎(chǔ)之價(jià)值分析

風(fēng)險(xiǎn)刑法產(chǎn)生的舞臺是風(fēng)險(xiǎn)社會，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是以“風(fēng)險(xiǎn)社會”理論為基礎(chǔ)產(chǎn)生的，可以說，風(fēng)險(xiǎn)刑法正是刑法適應(yīng)時(shí)代發(fā)展需求而產(chǎn)生的。在風(fēng)險(xiǎn)社會下誕生的風(fēng)險(xiǎn)刑法， 相較于傳統(tǒng)刑法，無論是在理論基礎(chǔ)上還是在實(shí)踐背景上都更符合當(dāng)代社會風(fēng)險(xiǎn)防控的需求。風(fēng)險(xiǎn)刑法的產(chǎn)生，究其根源在于風(fēng)險(xiǎn)社會人類群體對于“秩序”的更多需求，可以說，這一刑法體系的出現(xiàn)正是基于人們對于刑法的秩序價(jià)值的呼喚，正是刑法的秩序價(jià)值催生了風(fēng)險(xiǎn)刑法。

(二)風(fēng)險(xiǎn)刑法歸責(zé)要素之價(jià)值分析

風(fēng)險(xiǎn)刑法采客觀歸責(zé)原則，主張行為本位主義理念，即只要行為人實(shí)施了具有足以產(chǎn)生危害結(jié)果的抽象危險(xiǎn)性的行為， 無論行為人對自己的行為可能產(chǎn)生的危害結(jié)果是否認(rèn)知，是否具有積極追求或放任的態(tài)度，也不論危險(xiǎn)行為與危害結(jié)果之間是否存在直接或間接的因果關(guān)系，都對該破壞安全狀態(tài)、具有一般危險(xiǎn)性的行為進(jìn)行處罰。

1.風(fēng)險(xiǎn)刑法歸責(zé)要素之秩序價(jià)值分析。 在風(fēng)險(xiǎn)社會下，傳統(tǒng)刑法所主張的結(jié)果本位主義的核心理念已經(jīng)無法適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)防控的需求。有些危害行為，如果只能等到危害結(jié)果發(fā)生才可以對其進(jìn)行刑法懲處的話所要付出的代價(jià)太大了。而且依照傳統(tǒng)刑法理念，主觀上嚴(yán)格要求行為人的認(rèn)識要素，在某些情況下也是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)樾袨槿撕芸赡軐τ谖：Y(jié)果的產(chǎn)生不具有清醒的認(rèn)識，僅因此就斷定其可以免于刑罰處罰無疑是過于簡單化了。另一方面，風(fēng)險(xiǎn)刑法將因果關(guān)系從犯罪構(gòu)成理論中抽離，雖然在某種程度上可能存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，但在以風(fēng)險(xiǎn)為主要特征的當(dāng)代社會，刑法理應(yīng)更有效地發(fā)揮其維護(hù)社會秩序及安全的功能。刑法保護(hù)法益理應(yīng)普遍化、前置化，針對具有侵害法益的抽象危險(xiǎn)性的行為， 只要其符合可能造成一般危險(xiǎn)性的程度就對其進(jìn)行處罰，從而達(dá)到預(yù)防、威懾的效果。[注]孫道萃：《風(fēng)險(xiǎn)社會與風(fēng)險(xiǎn)刑法：立場與調(diào)試》，《中國公共安全(學(xué)術(shù)版)》2011年第2期從理論上來看也是對刑法理論的改進(jìn)，緩解傳統(tǒng)刑法所引發(fā)的信任危機(jī)。

2.風(fēng)險(xiǎn)刑法歸責(zé)要素之自由價(jià)值分析?！艾F(xiàn)代刑法的思想體系, 由刑法謙抑主義的基本理念出發(fā)而發(fā)展出三項(xiàng)具體的刑法準(zhǔn)則, 即罪刑法定主義、法益保護(hù)主義與責(zé)任主義, 而與這三項(xiàng)刑法準(zhǔn)則相對應(yīng)的是刑法的三個(gè)基本機(jī)能, 即保障機(jī)能、保護(hù)機(jī)能、規(guī)制機(jī)能?！盵注]李海東： 《日本刑事法學(xué)者》 (下) ，中國法律出版社、日本成文堂出版社1999 年版，第229 頁。風(fēng)險(xiǎn)刑法主張針對行為人的危險(xiǎn)性而不是行為的可歸責(zé)性進(jìn)行懲處，主張刑法必須要走出罪責(zé)刑法的界限, 對一些特定的情況施加一些并非依據(jù)罪責(zé)的反映。這種反應(yīng)針對的僅僅是犯罪人的人身危險(xiǎn)性而不是它的責(zé)任 ，由此可以明顯看出，風(fēng)險(xiǎn)刑法的基本準(zhǔn)則與責(zé)任主義是相違背的，而刑法的擴(kuò)張也必將導(dǎo)致對個(gè)體權(quán)利的限制及對個(gè)人自由空間的壓縮，與法益保護(hù)的準(zhǔn)則也是相違背的。[注]陳興良：《 “風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期。由此可見，風(fēng)險(xiǎn)刑法的歸責(zé)要素與傳統(tǒng)刑法理念相悖，若不加取舍地廣泛推廣，必將有害于我國法治國家的建設(shè)進(jìn)程。另一方面，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論存在“全面風(fēng)險(xiǎn)化”的危險(xiǎn)性，即不僅對居于風(fēng)險(xiǎn)刑法理論核心的危險(xiǎn)犯進(jìn)行處罰，對傳統(tǒng)刑法理論所規(guī)范的實(shí)害犯也提倡進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析(例如強(qiáng)奸、殺人等典型自然犯)，最終實(shí)現(xiàn)對刑法中幾乎所有犯罪提前處罰。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的觸角延伸到刑法的所有犯罪之中，無疑會演變?yōu)橐环N反法治化現(xiàn)象。

(三)風(fēng)險(xiǎn)刑法保護(hù)利益之價(jià)值分析

傳統(tǒng)刑法推崇結(jié)果本位主義， 即以行為侵害具體法益的危害結(jié)果作為歸責(zé)要素。傳統(tǒng)刑法所主要規(guī)范的是自然犯，自然犯所侵害的法益從性質(zhì)上看具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，是具體的，例如生命權(quán)、身體權(quán)、性自由權(quán)等；第二，是個(gè)人的，即使是集體性犯罪，其侵犯的法益也多表現(xiàn)為個(gè)人法益的集體性被侵害；第三，是人本的，所謂人本是指這些法益多歸屬于個(gè)人，是刑法規(guī)定中自然人所當(dāng)然享有的權(quán)利，因而總體上來說，傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益是側(cè)重于具體、個(gè)人、人本性的法益。與之相對，風(fēng)險(xiǎn)刑法所保護(hù)的法益則側(cè)重于抽象、超個(gè)人、非人本。主要原因在于，伴隨著人類社會發(fā)展水平的不斷提高，人類社會整體聯(lián)系日益密切，有些問題一旦產(chǎn)生可能就是世界性問題，可以說是牽一發(fā)而動(dòng)全身。例如食品安全公害事件、環(huán)境污染事件等，這些事件一旦爆發(fā)，侵害的絕不僅僅是某個(gè)人或是某幾個(gè)人的某項(xiàng)具體法益， 往往會對事件所在地的整個(gè)社會秩序都產(chǎn)生極大的沖擊，其侵犯的是社會利益或者說是國家利益。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法不再以具體客觀的侵害對象的存在為前提， 而是以一般危險(xiǎn)性和預(yù)防必要性作為可罰性界線，從而從源頭上杜絕這種可能帶來巨大社會負(fù)面影響的犯罪行為的發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)對于傳統(tǒng)刑法保護(hù)能力較弱的抽象、超個(gè)人、非人本法益的社會性法益的保護(hù)。

1. 風(fēng)險(xiǎn)刑法保護(hù)法益之秩序價(jià)值分析。風(fēng)險(xiǎn)刑法相對于傳統(tǒng)刑法，其保護(hù)法益集中于抽象、超個(gè)人、非人本的社會性法益。主要目的在于有效解決風(fēng)險(xiǎn)社會下產(chǎn)生的集體不負(fù)責(zé)任現(xiàn)象，相較于傳統(tǒng)刑法的嚴(yán)格歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果主義理念， 風(fēng)險(xiǎn)刑法可以充分緩解當(dāng)代社會民眾的集體性焦慮現(xiàn)象，有效解決傳統(tǒng)刑法所引發(fā)的信任危機(jī)。從功能上來看是切實(shí)實(shí)現(xiàn)了刑法維護(hù)社會秩序、保障社會安全的功能。

2. 風(fēng)險(xiǎn)刑法保護(hù)法益之自由價(jià)值分析。當(dāng)代社會雖然存在許多傳統(tǒng)刑法所不能規(guī)制的危險(xiǎn)行為， 但相對于抽象性的社會性法益，刑法所應(yīng)該主要保護(hù)的還是個(gè)體或者說是自然人的具體法益。風(fēng)險(xiǎn)刑法的理念只能作為傳統(tǒng)刑法理念的補(bǔ)充或者說是輔助性作用而存在。 如果貿(mào)然全面采用風(fēng)險(xiǎn)刑法，會導(dǎo)致出現(xiàn)這樣的局面——刑罰范圍擴(kuò)張了，人人自危，但社會秩序卻沒有得到改善，刑法作為社會規(guī)范的功能也沒有得到充分的發(fā)揮。而且，風(fēng)險(xiǎn)刑法所謂的抽象、超個(gè)人、非人本的社會性法益在概念上也很難確定，存在概念模糊的弊端，到底哪些領(lǐng)域的哪些法益是屬于社會法益，這個(gè)問題很難有一個(gè)明確的界定。 而界定不清往往就會造成刑法范圍的過于擴(kuò)張而威脅個(gè)人自由空間，侵犯個(gè)人權(quán)利。[注]彭劍鳴：《刑法不能承受之重》，《政法論叢》2012年第6期。

四、風(fēng)險(xiǎn)刑法的適用

刑法是社會需要的產(chǎn)物， 當(dāng)人類社會生活方式隨著科技文明的進(jìn)步而產(chǎn)生巨大變化時(shí)，刑法自然也應(yīng)當(dāng)著眼實(shí)踐，主動(dòng)調(diào)整其理論去適應(yīng)社會變革。當(dāng)傳統(tǒng)刑法責(zé)任主義已經(jīng)不能應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會公害犯罪，不能適應(yīng)社會發(fā)展需求時(shí)，立法者就應(yīng)當(dāng)迅速對該理論進(jìn)行修正[注]儲槐植：《要正視法定犯時(shí)代的到來》，《檢察日報(bào)》 2007年6月1日，第4版。。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的產(chǎn)生，從某種角度來說是刑法發(fā)展順應(yīng)時(shí)代需求的產(chǎn)物。當(dāng)然，不可否認(rèn)，這一理論也確實(shí)存在刑法價(jià)值上的價(jià)值矛盾問題， 犯罪圈的過于擴(kuò)張也隱含著刑法人權(quán)保障機(jī)能弱化的危險(xiǎn)性。在面對風(fēng)險(xiǎn)刑法理論時(shí)，我們既不能因其自身存在弊端就對其全盤否定，固守傳統(tǒng)刑法體系，這樣只會使刑法理論停滯不前，因不能適應(yīng)時(shí)代需求而被質(zhì)疑；也不能簡單盲目推行，盲目推行的后果最終必將會導(dǎo)致刑法體系的混亂，甚至?xí)l(fā)人權(quán)危機(jī)。

風(fēng)險(xiǎn)刑法在犯罪構(gòu)成要件上鮮明區(qū)別于傳統(tǒng)刑法，在刑法體系中的定位也應(yīng)如此。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論并不能取代傳統(tǒng)刑法理論，風(fēng)險(xiǎn)刑法也不會取代傳統(tǒng)刑法的核心地位，這兩者應(yīng)當(dāng)是主體與輔助、原則與例外的關(guān)系。究其原因在于，刑法的核心價(jià)值無論到什么時(shí)候都應(yīng)當(dāng)是人權(quán)保障， 即便在當(dāng)今社會強(qiáng)烈呼吁秩序維護(hù)及社會安全的背景下也是如此。 而且，作為刑法在長期發(fā)展過程中形成的刑法謙抑主義、罪刑法定原則、責(zé)任主義等核心理念經(jīng)實(shí)踐長期證明，是刑法理論存在及不斷發(fā)展的根基，即使是在當(dāng)代社會，刑法的核心價(jià)值及核心理念都是不能動(dòng)搖的，而作為這一價(jià)值及理念載體的傳統(tǒng)刑法也是應(yīng)當(dāng)居于主體地位的。在此之外，風(fēng)險(xiǎn)刑法作為刑法理念發(fā)展的時(shí)代產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)居于輔助性地位。只有在傳統(tǒng)刑法無法有效保障社會秩序的領(lǐng)域內(nèi)或者問題上， 風(fēng)險(xiǎn)刑法才能現(xiàn)身并發(fā)揮其作用，只有在憑借傳統(tǒng)刑法原則無法歸責(zé)、無法懲處的例外情況下，風(fēng)險(xiǎn)刑法才可以作為例外性規(guī)范而被認(rèn)可。

針對風(fēng)險(xiǎn)刑法的適用，我們要持深思和慎用的態(tài)度，明確其在刑法體系中的定位及其與傳統(tǒng)刑法理論的適用關(guān)系，允許例外，以更好地維護(hù)社會秩序，限制例外，以保障人權(quán)。堅(jiān)持目的正當(dāng)性原則，唯有存在急需保護(hù)的壓倒性的、緊迫性的公共利益時(shí)才可適用風(fēng)險(xiǎn)刑法[注]勞東燕：《公共政策與風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。；堅(jiān)持手段必要性原則，即除風(fēng)險(xiǎn)刑法外沒有合理的替代手段；堅(jiān)持比例性原則，即除風(fēng)險(xiǎn)刑法不足以保護(hù)此公共利益或保護(hù)成本過于高昂。通過具體立法手段的設(shè)計(jì)將風(fēng)險(xiǎn)刑法理論融入現(xiàn)行刑法體系，發(fā)揮其在維護(hù)社會秩序方面的優(yōu)勢，規(guī)避其弊端。

(一)風(fēng)險(xiǎn)刑法的適用原則

風(fēng)險(xiǎn)刑法究其本質(zhì)來說還是刑法的一種， 而刑法每一次的應(yīng)用都必然會相應(yīng)地帶來公民自由、權(quán)利的限縮。因此，在強(qiáng)調(diào)刑法預(yù)防機(jī)能的同時(shí)，必須要重視它的適用的有效性，以避免矯枉過正[注]黎宏：《對風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期。。筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)刑法的適用原則應(yīng)包含以下三點(diǎn)：

1.目的正當(dāng)性原則。刑法作為社會規(guī)范最為嚴(yán)厲的一環(huán)，每次發(fā)動(dòng)，必然伴隨著某個(gè)或某些社會成員的自由或權(quán)利的限制，因此，發(fā)動(dòng)刑法，施加刑罰，必須要首先符合目的正當(dāng)性這一原則，就風(fēng)險(xiǎn)刑法來說也不例外。正如前文一再提到的，風(fēng)險(xiǎn)刑法的目的在于通過刑罰范圍的擴(kuò)張實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)前置，從而更好地維護(hù)社會秩序及安全。具體到實(shí)踐中來說，目的正當(dāng)性原則進(jìn)一步引申出手段正當(dāng)性的要求，也即風(fēng)險(xiǎn)刑法的發(fā)動(dòng)必要滿足通過正當(dāng)手段實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的這一原則， 這一原則實(shí)際上是對風(fēng)險(xiǎn)刑法的應(yīng)用領(lǐng)域進(jìn)行了限制。風(fēng)險(xiǎn)刑法側(cè)重保護(hù)的是抽象、非個(gè)人、非人本的社會性法益，而在大多數(shù)情況下其體現(xiàn)為公共利益或者說是公共法益，這就要求風(fēng)險(xiǎn)刑法的實(shí)行領(lǐng)域要嚴(yán)格限制在關(guān)系到公共利益的領(lǐng)域中來。具體來說諸如環(huán)境犯罪、食品藥品犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪、基因醫(yī)學(xué)犯罪等領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行早期化介入的風(fēng)險(xiǎn)刑法才是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@些領(lǐng)域之外，可以說是沒有唯風(fēng)險(xiǎn)刑法不能保護(hù)的迫切法益保護(hù)需求，也就沒有風(fēng)險(xiǎn)刑法適用的土壤。

2.手段必要性原則 。手段必要性原則，也即最小侵害原則?？梢哉f，最小侵害的判斷標(biāo)準(zhǔn)暗示著只有唯一的手段才能符合手段必要性的要求，也即這一手段具有唯一性、排他性和必要性。刑法是社會秩序的最后一道防護(hù)墻，采用其他手段足以解決的問題不可以適用刑法。 而風(fēng)險(xiǎn)刑法作為區(qū)別于傳統(tǒng)刑法的采用客觀歸責(zé)理論的更為嚴(yán)格的刑法理論體系，其適用就更要符合手段必要性原則，通俗一點(diǎn)說，就是不到萬不得已時(shí)不得適用。就必要性來說，筆者認(rèn)為，為了追求安全目的而進(jìn)行制裁手段選擇時(shí)，選擇對犯罪人侵害最小的手段才是具有必要性的。一些屬于附屬刑法類型的犯罪，對其風(fēng)險(xiǎn)的防范第一措施應(yīng)當(dāng)是行政手段，可以說行政法上風(fēng)險(xiǎn)評估、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等都是針對風(fēng)險(xiǎn)防范而創(chuàng)制的。刑法作為行政法的補(bǔ)充，只有在其不能有效發(fā)揮預(yù)防功能時(shí)，刑罰的適用才是符合手段必要性要求的，這一原則，實(shí)際上是刑法謙抑主義的具體體現(xiàn)。就這一原則，我們可以對風(fēng)險(xiǎn)刑法進(jìn)行定位：即行政法可以解決的問題， 風(fēng)險(xiǎn)刑法不適用；傳統(tǒng)刑法可以解決的問題，風(fēng)險(xiǎn)刑法不適用，只有在行政法和傳統(tǒng)刑法都不能有效發(fā)揮作用時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)刑法才具有適用空間，風(fēng)險(xiǎn)刑法下刑罰的施加才具備合法性。

3．比例性原則 。這里所說比例性原則是指風(fēng)險(xiǎn)刑法下刑罰的比例性原則，也稱“罪行相適應(yīng)原則”，它是指應(yīng)根據(jù)行為人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性的大小，來決定刑罰的輕重，罪刑相當(dāng)，罰當(dāng)其罪。這一原則作為傳統(tǒng)刑法的基本原則，對于風(fēng)險(xiǎn)刑法也樣同適用。而且，我們看到，風(fēng)險(xiǎn)刑法與傳統(tǒng)刑法不同之處在于其處罰核心不是“實(shí)害犯” ，而是“危險(xiǎn)犯” ，也就是針對具有抽象危險(xiǎn)性但暫沒有引發(fā)危害后果的行為進(jìn)行處罰， 其目的是在于發(fā)揮刑法的威懾作用來防范未來的風(fēng)險(xiǎn)，杜絕危害的發(fā)生。從這一點(diǎn)來看，如果采用過于嚴(yán)厲的刑法措施來懲罰尚不具有現(xiàn)實(shí)危害的行為，結(jié)果會導(dǎo)致在損害與刑罰之間產(chǎn)生明顯的不對稱，這既與制度設(shè)計(jì)初衷相悖，也不符合比例性原則。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法在適用中應(yīng)當(dāng)追求的是“嚴(yán)而不厲”的立法模式，不是通過制定嚴(yán)厲的刑罰措施來防范風(fēng)險(xiǎn)，而是采取必要的、可行的防止風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的刑罰，從而實(shí)現(xiàn)威懾犯罪、維護(hù)社會秩序的目的。

(二)風(fēng)險(xiǎn)刑法的實(shí)現(xiàn)

在明確風(fēng)險(xiǎn)刑法適用原則的基礎(chǔ)上， 我們需要面對的一個(gè)更為迫切的問題，就是風(fēng)險(xiǎn)刑法究竟應(yīng)該怎樣融入到現(xiàn)有刑法體系中發(fā)揮作用。 雖然我們說風(fēng)險(xiǎn)刑法應(yīng)當(dāng)在部分領(lǐng)域靈活適用， 但現(xiàn)實(shí)中我們不可能在現(xiàn)有刑法之外單獨(dú)設(shè)立一刑法將其命名為“風(fēng)險(xiǎn)刑法” ，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的，也不符合刑法體系的整體性和穩(wěn)定性。風(fēng)險(xiǎn)刑法的具體適用，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“潤物細(xì)無聲”的過程，也即采取循序漸進(jìn)的方式將風(fēng)險(xiǎn)刑法理論逐漸融入現(xiàn)有刑法體系， 從而使其發(fā)揮維護(hù)社會秩序的優(yōu)勢。

風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的核心在于將刑罰范圍擴(kuò)張化、刑法處罰前置化，從而更好地維護(hù)社會秩序。為將風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論融入現(xiàn)有刑法，必須要將刑法介入早期化，這既是消除社會成員不安、規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的要求，也是發(fā)揮刑法規(guī)范的威懾作用、督促社會成員形成規(guī)范意識的要求。[注]李潔：《風(fēng)險(xiǎn)社會的刑法立法期待》，《檢察日報(bào)》2011年12月9日，第3版。世界各國刑法處罰的早期化主要表現(xiàn)為“增加危險(xiǎn)犯的規(guī)定，未遂犯、預(yù)備犯的處罰由例外向非例外發(fā)展(將預(yù)備行為、未遂行為作為既遂犯處罰)，處罰對預(yù)備、未遂的教唆、幫助，增加持有型犯罪等等” 。在我國，也應(yīng)當(dāng)改變“結(jié)果本位”一家獨(dú)大的局面，在某些領(lǐng)域引入“行為本位” ，進(jìn)行刑法介入早期化。具體來說，應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)入手：

1.增加抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定。抽象危險(xiǎn)犯在歐陸法系刑法理論中是一個(gè)極其重要的危險(xiǎn)犯形式。 抽象危險(xiǎn)犯是指， “法條中規(guī)定以遂行一定的一般具有法益侵害危險(xiǎn)的行為為成立條件的犯罪”。[注][日]山口厚： 《危險(xiǎn)犯總論》 ，王充譯，載《21世紀(jì)第四次(總第十次)中日刑事法學(xué)術(shù)討論會論文集——危險(xiǎn)犯與危險(xiǎn)概念》，吉林大學(xué)出版社2006年版，第12頁。對于抽象危險(xiǎn)犯而言，行為本身就具有可罰性，而不是行為所引發(fā)的結(jié)果具有可罰性。抽象危險(xiǎn)犯的概念從某種角度來說正是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的具體體現(xiàn)。正如在前文中提到的，《刑法修正案(八)》中將飆車行為、醉酒駕車行為犯罪化的規(guī)定正是屬于增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯的規(guī)定。筆者認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置有助于降低公害犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)， 減輕追訴條件， 從而有效防止公害犯罪的發(fā)生。在風(fēng)險(xiǎn)社會下， 人類社會對防控社會風(fēng)險(xiǎn)的進(jìn)一步需求在刑法理論中必然體現(xiàn)為抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置。可以說，抽象危險(xiǎn)犯的增設(shè)無疑是將風(fēng)險(xiǎn)刑法理論帶入現(xiàn)有刑法體系，從而使刑法與時(shí)俱進(jìn)、適應(yīng)社會需求的最好示例。

2. 某些預(yù)備、未遂行為入罪化 ?，F(xiàn)行刑法理論以行為符合犯罪構(gòu)成要件作為可罰性依據(jù)， 而犯罪預(yù)備行為因?yàn)樯形磳?shí)施犯罪的實(shí)行行為因而一般不構(gòu)成對法益的直接侵害從而也就不具備可罰性。而在風(fēng)險(xiǎn)社會下，我們面臨著很多不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)，而這些風(fēng)險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)將對法益造成無可彌補(bǔ)的重大損害，因此，筆者認(rèn)為，行為人在實(shí)施這些重大犯罪的預(yù)備行為時(shí)，就可以認(rèn)定其行為的危險(xiǎn)性，從而基于對社會安全的考慮而對這些預(yù)備行為進(jìn)行入罪化處理， 通過對這種行為的嚴(yán)厲性規(guī)范來形成威懾作用，預(yù)防危險(xiǎn)的發(fā)生。

有關(guān)未遂行為，可以說它對法益侵害的危險(xiǎn)明顯要大于預(yù)備行為。我國現(xiàn)行刑法雖然在總則上規(guī)定原則上處罰未遂犯，然而由于我國二元的法律結(jié)構(gòu)，部分未遂行為不具有可罰的危害性，因而在我國刑法中處罰未遂犯的范圍很小。在德國和日本刑法中有將未遂行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪的部分,如《德國刑法》第331條和332條規(guī)定的接受利益罪和索賄罪，根據(jù)該規(guī)定，公務(wù)員或者對公共職務(wù)特別負(fù)有義務(wù)的人就其職務(wù)活動(dòng)為自己或者第三者要求、被約定賄賂的，就構(gòu)成本罪的既遂；在《日本刑法 》208條暴行罪中這樣規(guī)定“施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下的懲役、三十萬日元以下的罰金或者拘留或者科料” 。以上法律的規(guī)定實(shí)際上并不是針對已產(chǎn)生危害結(jié)果的行為進(jìn)行處罰，而是針對未遂行為進(jìn)行處罰，也即未遂行為的入罪化，這些規(guī)定實(shí)際上暗含了刑法早期化介入社會規(guī)范領(lǐng)域的思想，這對我國刑法理論具有一定的借鑒意義。

3. 增設(shè)持有型犯罪。 自 1810 年《法國刑法典》規(guī)定伊始，持有型犯罪便以其獨(dú)特的個(gè)性成為刑法學(xué)家們研究的焦點(diǎn)。持有型犯罪的出現(xiàn)可以說是風(fēng)險(xiǎn)社會下懲罰犯罪、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要。持有型犯罪的設(shè)置初衷與風(fēng)險(xiǎn)刑法理論擴(kuò)張刑罰范圍、 防控社會風(fēng)險(xiǎn)的核心目的是一致的。持有型犯罪的優(yōu)點(diǎn)在于有助于減輕公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，從某種角度說，持有型罪名是風(fēng)險(xiǎn)刑法法益保護(hù)前置化的一個(gè)重要體現(xiàn)， 其目的在于在行為人所持有的危險(xiǎn)物質(zhì)引發(fā)危害前就對行為人的持有行為進(jìn)行懲處，從而形成威懾意識，從源頭上杜絕損害的發(fā)生。世界各國對于諸如核材料(如高濃鈾)等特殊危險(xiǎn)物質(zhì)的非法持有行為普遍規(guī)定為犯罪。

就目前來說，我國刑法中關(guān)于持有型犯罪的規(guī)定有以下幾條：第128條的非法持有槍支、彈藥罪；第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者危險(xiǎn)物品進(jìn)入公共場所或公共交通工具罪；第172條持有假幣罪；第282條非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪；第297條非法攜帶武器、管制刀具或者爆炸物參加集會、游行、示威罪；第348條非法持有毒品罪；第352條非法持有毒品原植物種子、幼苗罪；第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。筆者認(rèn)為，為進(jìn)一步發(fā)揮刑罰保障社會秩序的功能，有必要進(jìn)一步增設(shè)持有型犯罪，進(jìn)一步將一些多發(fā)的具有嚴(yán)重社會危害性的行為納入刑法的評價(jià)體系。