民間借貸立法分析

楊疏影

(波士頓大學，美國波士頓MA02215)

一、民間借貸立法的意義

近年來，隨著我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的不斷深化，民間借貸這一經(jīng)濟活動中重要的融資方式，給借貸雙方帶來較大經(jīng)濟利益，但其引起的問題也漸漸顯現(xiàn)。

在溫州、鄂爾多斯等民間資本較為活躍的地區(qū)，被稱為“灰色金融”的民間借貸較為活躍。民間借貸資本能夠緩解企業(yè)特別是中小企業(yè)資金周轉(zhuǎn)不暢的困境。但是民間借貸由于其自發(fā)生長性，且缺少監(jiān)管，在2008年美國次貸危機爆發(fā)，中國經(jīng)濟受到影響之際，其危害性和缺點亦在危機中爆發(fā)出來。在金融危機中，歐美等國家對我國的產(chǎn)品需求減少，大量出口交易被取消，不少企業(yè)資金鏈斷裂，企業(yè)家也因不堪重負出逃，導致民間借貸糾紛頻發(fā)。2011年，隨著央行收縮銀根等一系列政策出臺，民間借貸問題再次爆發(fā)，引起了各界的高度關(guān)注。筆者認為，民間借貸的立法規(guī)范是將來金融發(fā)展的必然趨勢，其立法對完善我國的金融制度是很有必要的。

首先，我國的金融體系較為單一，現(xiàn)在初步形成了由銀行、證券、保險、信托、金融租賃等基本完善的金融體系。但就借貸而言，銀行處于壟斷地位，缺乏多元化和多層次，這對于中國經(jīng)濟發(fā)展和金融風險規(guī)避存在著嚴重的限制。如果將民間借貸合法化，根據(jù)風險分攤原理，金融危機就可以有一部分被民間借貸機構(gòu)吸收，從而有利于經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展。我國信貸體系僅有大型的金融機構(gòu)支撐，風險過于集中，且日漸難以滿足社會對融資的需求。我國可借民間借貸立法之契機完善金融制度，對今后的發(fā)展益處良多。

其次，從我國的現(xiàn)實情況來看，雖然具備基本的金融體系，但布局并不合理。城鄉(xiāng)、區(qū)域金融業(yè)發(fā)展差異大，沿海城市、發(fā)達地區(qū)金融業(yè)發(fā)展較為蓬勃，而農(nóng)村地區(qū)、中西部地區(qū)和欠發(fā)達地區(qū)金融發(fā)展緩慢［1］。因此，我國“三農(nóng)”、中小企業(yè)融資難的問題比較突出［2］，商業(yè)性的民間借貸在農(nóng)村借貸中占20%以上的份額［3］。中小企業(yè)和農(nóng)村產(chǎn)業(yè)雖不如大型企業(yè)利潤豐厚，但其數(shù)量多，總體利益可觀，且是我國經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的基礎，在日常經(jīng)濟和對外出口經(jīng)濟中也扮演著重要的角色，不能輕易忽視。實踐中，民間借貸自發(fā)填補了這兩方面的空白，農(nóng)村小額借貸現(xiàn)象普遍，中小企業(yè)也因民間借貸手續(xù)簡便，門檻低而對其十分青睞。由此不難看出，在我國金融體系中，民間借貸扮演了補充完善的角色。

總體來說，民間借貸自發(fā)地填補了這些金融體系的空白，對農(nóng)村企業(yè)和中小企業(yè)的發(fā)展起到了重要的促進作用。但我國金融法著重于對銀行業(yè)的監(jiān)督，且嚴格限制民間資本進入金融市場。因此，雖然民間資本數(shù)量龐大，但大多數(shù)活躍于底下，缺少監(jiān)管，高利貸、非法集資等也隱藏于民間借貸之中，威脅著經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此，將民間借貸通過立法納入到中小金融機構(gòu)體系中，無疑可以完善我國的金融組織體系，緩解當前存在的金融問題，對未來金融發(fā)展大有益處。

二、民間借貸立法探討

(一)《放貸人條例》(草案)立法探討

1.放貸人的主體制度

首先，除了《放貸人條例》(草案)第五稿中已經(jīng)列為主體的非金融企業(yè)和個人以外，從事民間借貸融資配對的主體即中介機構(gòu)也應作為相關(guān)主體納入到《放貸人條例》中。民間借貸具有很強的地緣性和親緣性，往往以“熟人關(guān)系”作為交易及契約執(zhí)行的基礎。并且，在實踐中，P2P模式的興起順應了社會對融資的需求，加大了資金流通?，F(xiàn)行法律僅要求具有保證意思表示的中介人承擔擔保責任，而未作出明確保證意思表示的則不承擔認為責任。此規(guī)定適用于一般的商事行為，但就民間借貸而言，中介人往往扮演著十分關(guān)鍵的角色，因此在《放貸人條例》中應將民間借貸的中介人作為相關(guān)主體予以規(guī)范，就其融資配對的方式和承擔擔保責任的情況予以詳細說明。

其次，立法上，應通過申請人資格審查方式來增強對民間借貸的監(jiān)管。放貸人資格的審查應當重視對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”審查。與一般工商企業(yè)不同，民間放貸行業(yè)極易與犯罪聯(lián)系，如雇傭黑社會性質(zhì)組織收債、洗錢、發(fā)放高利貸、強迫欺詐交易等等，因此必須在準入門檻上警惕那些不適格的主體(如有犯罪前科的申請者)進入民間借貸市場。

在美國紐約州，申請放貸人牌照需經(jīng)歷嚴格而復雜的“背景審查”程序，為此需要提交的資料多達11項，包括信貸歷史記錄、過去十年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄、犯罪記錄(包括重罪、輕罪和違規(guī))、教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等等。此外，合伙人、股東、高管、董事等還需要通過提交指紋程序，審查有無犯罪記錄。在我國香港地區(qū)申請放債人牌照，首先由警方調(diào)查申請人有沒有黑社會背景，證實“身家清白”后才交法庭審理，但亦非由法官一人決定，而是由兩名市民協(xié)同審查，經(jīng)三人一致通過后才能發(fā)放牌照。我國民間借貸的專門立法應當重點規(guī)定這方面的程度和條件。

最后，應重視對個人退出機制的立法，建立個人破產(chǎn)制度?！斗刨J人條例》第五稿中最大的突破便是將個人納入到了民間借貸的主體范圍中。在立法中參照《小額貸款公司試點指導意見》設立其準入門檻，但并為提及個人民間借貸主體應如何退出市場。筆者認為，若立法上要將個人作為放貸人主體的一種，則應將其作為商事主體來對待，重視個人退出機制的設定。對于個人以何種方式退出民間借貸市場，筆者認為應比照法人企業(yè)，建立個人破產(chǎn)制度，對自然人主體設置申請破產(chǎn)的門檻和合理的財產(chǎn)扣押范圍，建立嚴格有限免責制度和債務調(diào)整制度，同時制定相應的人格破產(chǎn)和限制消費制度［4］。通過建立個人破產(chǎn)制度使個人退出機制得以完善。

2.確定不同的準入方式及資本數(shù)量

建立民間借貸準入制度，放貸人條例所針對的主體是自然人和非金融企業(yè)。《合同法》以及相關(guān)的司法解釋雖然對此主體的借貸行為進行了規(guī)范，但這些法律規(guī)范都偏民事性質(zhì)，而就民間借貸的準入方式和資本數(shù)量均未作出規(guī)定，此處將詳細討論。

就準入方式而言，筆者認為應采用登記制，對其形式不作規(guī)定。只要符合本地區(qū)監(jiān)管部門規(guī)定的最低資本限額，即可進入借貸市場并開展業(yè)務。［5］原因在于民間借貸不同于正規(guī)的金融信貸機構(gòu)，靈活性是其得以發(fā)展的重要因素，因此對于其建立形式，還是資本來源，抑或借貸方式都不應作出過多的規(guī)定，以避免陷入監(jiān)管過嚴的境況。

當前，我國的市場制度尚不完善，資本數(shù)量作為適當限制民間借貸準入范圍的標準是十分必要的。為了維護民間融資機構(gòu)的獨立地位，真正建立多層次和多元化的金融市場，民間借貸機構(gòu)的資本應當全部來自所在地區(qū)的中小企業(yè)或自然人。由于放貸人只貸不存，其自有資金應當相對充足一些，以面對資金短缺或貸款人長期不償還等緊急情況，因此較高的注冊資本要求可過濾掉一些不具有放貸能力的企業(yè)，有助于維護市場經(jīng)濟的穩(wěn)定，并起到了防止風險的屏障作用。因此筆者認為注冊資本應當高于《公司法》對于普通公司的一般規(guī)定，可以借鑒《關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》中的規(guī)定:“有限責任公司的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司不得低于1000萬元?！?/p>

3.明確必要的業(yè)務準入范圍與種類

結(jié)合當下我國金融發(fā)展來看，民間借貸的業(yè)務范圍應嚴格限定在發(fā)放貸款、代理收付款、提供借貸服務咨詢信息等傳統(tǒng)業(yè)務。而吸收存款、發(fā)行證券、辦理養(yǎng)老保險等銀行類、證券類及保險類業(yè)務應當予以嚴格限制，甚至予以禁止。這些金融業(yè)務面向的是社會大眾，需要較高的風險承擔能力和嚴格的制度管理，因此不僅從事該種業(yè)務的主體資金要雄厚，而且信用體系及其組織模式也應更加高級。而民間借貸資金分散，組織形式也比較松散，不適于進入這些領(lǐng)域。此外，如果銀行類、證券類及保險類金融業(yè)務對民間借貸主體完全開放的話，將加大政府職權(quán)部門的管理難度，在經(jīng)濟宏觀調(diào)控中，可能出現(xiàn)民間借貸橫向流通不受控制的情況，影響到我國經(jīng)濟的發(fā)展。

因此，民間借貸的業(yè)務應限定在發(fā)放貸款及其相關(guān)的傳統(tǒng)業(yè)務中。但筆者認為，金融自由化是今后我國經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢，今后勢必會打破“只貸不存”的限制，因為只貸不收的話，借貸企業(yè)則只能利用自己固有的資金進行借貸，這樣就大大的限制了借貸企業(yè)或個人業(yè)務的擴展，并且在面臨危機時，也很難自我供給，支撐下去。這會從側(cè)面刺激借貸企業(yè)或個人提高利率以維持企業(yè)的運營，從而加大了高利貸的風險，不利于整個金融體系的穩(wěn)定。

4.監(jiān)管立法

《條例》不僅應當對準入有立法，并且應當著眼于對已建立的民間借貸機構(gòu)進行監(jiān)管，警惕非法集資和高利貸等行為。首先應當建立監(jiān)管部門，其次豐富監(jiān)管方法，對各個民間借貸機構(gòu)定期進行審查，同時設立舉報熱線，及時發(fā)現(xiàn)和調(diào)查非法犯罪行為。

(二)打擊高利率借貸

民間借貸應當設立利率上限，這在學術(shù)界觀點較為統(tǒng)一。

首先，超高利率的借貸猶如殺雞取卵，非但不能促進中小企業(yè)的生存發(fā)展，反而在其資金流緊縮之時，加快了其資金鏈的斷裂?，F(xiàn)行立法中對過高利率的態(tài)度是民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。法院判決時通常對四倍以內(nèi)的債權(quán)給予保護，而對四倍以外則不予保護，但對于超過利率上限的借貸關(guān)系，法律上并無任何懲罰性規(guī)定。這樣的規(guī)定即使違反了，僅是不保護四倍以外的利率，對于違反規(guī)定的放貸人而言，也不會帶來任何不良的法律后果。這在一定程度上放任了民間借貸主體隨意提高利率的行為。

其次，高利貸中往往包含非法暴利行為。企業(yè)負債過高，無法正常運營，若通過企業(yè)破產(chǎn)的途徑來償還債務，則一些放貸人和放貸機構(gòu)無法得到完全清償。因此，一些放貸人或放貸機構(gòu)就會選擇通過黑社會，用暴力來首先獲得還款。而在“吳英案”中，吳英就多次受到黑社會的威脅恐嚇，被強迫簽訂數(shù)份空白的欠款合同，甚至連公司的公章都被奪走。可見，民間借貸中與非法暴力機構(gòu)勾結(jié)的現(xiàn)象嚴重，其行為屬性已超出了一般的高利貸行為，應當給予高度重視。

筆者認為，在規(guī)范高利貸時，應考慮到不同層次的高利貸對社會的危害程度不同，法律責任也應有所不同。立法時應輕度懲罰與重度懲罰結(jié)合在一起?？梢钥闯?，將兩者結(jié)合起來，對利率高于四倍但又低于一定限度的高利貸運用罰款、勒令停業(yè)等輕度手段進行規(guī)范，而對于利率高于一定限度的高利貸以及與非法暴力組織勾結(jié)的高利貸，則運用刑罰來進行規(guī)范。

我國香港地區(qū)于1980年頒布施行《放債人條例》，規(guī)定任何人經(jīng)過注冊就可以從事放貸業(yè)務，利率、金額、借款時間和償還方式由借放款雙方自行約定。對于過高的利率和高利貸現(xiàn)象，該條例第25條規(guī)定“任何有關(guān)償還貸款或支付貸款利息之借約，如其實際利率超過年息四分八厘，可僅以此為理由”“即可假設是項交易屬于苛索”(筆者按:苛索即為該交易具有詐騙性)而第24條規(guī)定“任何人士(不論放債人與否)貸款或提供貸款，其實際利率如超過年息六分，即屬違法?！比缬欣食^該規(guī)定的合約，“則有關(guān)償還貸款或支付貸款利息之借約，與任何就該借約或貸款而給予之抵押，均不得予以執(zhí)行。”并且對違反該規(guī)定的任何人士“可判罰款十萬元及監(jiān)禁兩年。”(1994年之后的該項增至“監(jiān)禁10年和罰款500萬元”。)通過分析香港的立法可看出，其以利率為劃分標準，將高利貸分為了年息48%和年息60%兩個層次。年息高于48%但低于60%的高利貸認定為具有詐騙性質(zhì)的交易，而年息高于60%的則認定為犯罪。另外，第25條同時也認定“要求債務人或其親屬作出屬于過多之還款(不論無條件或在若干特別事故發(fā)生時始須作出者)”以及其他顯失公平的借貸交易為苛索。該規(guī)定在一定程度上減少了恐嚇、威脅等因素造成的高利貸。Stephen F.J.Ornstein和 Matthew S.Yoon在研究托萊多反掠奪性貸款條例時也認為，放貸人不得利用借款人急于借款等原因，要求其接受不合理的條件，其中就包括禁止約定過高的利率。［6］筆者認為，這樣的立法是十分合理的，對民間借貸立法有重要的借鑒作用。

［1］［2］張健華主編.中國金融體系［M］.北京:中國金融出版社，2010.14.

［3］轉(zhuǎn)引自岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點及立法建議［J］.中國法學，2011，(5).

［4］孫穎.論我國個人破產(chǎn)法律制度的構(gòu)建［J］.現(xiàn)代法學，2006，(03).

［5］安起雷.構(gòu)建多層次民間借貸監(jiān)管體系［J］.中國金融，2011，(24).

［6］轉(zhuǎn)引自李有星，羅栩.論《放貸人條例》制定的難點及其解決［J］.政治與法律，2011，(6).