政府角色與制度回應(yīng):以民間金融的法治化路徑為視角

劉小紅

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

政府角色與制度回應(yīng):以民間金融的法治化路徑為視角

劉小紅

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

政府在推動社會經(jīng)濟發(fā)展過程中發(fā)揮著制度供給和市場監(jiān)管等作用。受傳統(tǒng)“金融抑制”、“重官輕民”觀念的影響，中國現(xiàn)有的金融法律法規(guī)主要針對正規(guī)金融，忽視了民間金融的相關(guān)立法，存在制度供給失靈:法律制度缺位、配套制度不完善、經(jīng)營活動缺乏有效監(jiān)管等。民間資本固有的高效率與低門檻使其存在巨大的需求市場，其對市場經(jīng)濟的發(fā)展利弊共存?，F(xiàn)實亟需政府作出制度回應(yīng)，引導(dǎo)民間金融逐步走向規(guī)范化，破解民間金融健康發(fā)展的法治化路徑難題。

政府角色;制度回應(yīng);民間金融;法治化

區(qū)域社會經(jīng)濟發(fā)展過程中，政府承擔(dān)著通過制度供給、政策實施、市場監(jiān)管及提供公共產(chǎn)品等途徑實現(xiàn)區(qū)域之間、城鄉(xiāng)之間均衡、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的責(zé)任［1］。

2010年5月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，肯定了民間資本的積極作用，并明確“進一步拓寬民間投資的領(lǐng)域和范圍:鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域;鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入市政公用事業(yè)和政策性住房建設(shè)領(lǐng)域;鼓勵和引導(dǎo)民間資本進入金融服務(wù)領(lǐng)域等”。2012年，中國銀監(jiān)會、國家發(fā)改委、文化部等部門也相繼出臺系列規(guī)章制度，進一步細化了民間資本的發(fā)展方向。政府一改對民間金融抑制的傳統(tǒng)做法值得稱道。然而正是這樣至上而下的金融改革路徑，強調(diào)國家積極干預(yù)，主要依靠國家政策或者行政命令的手段來推進，在這過程中難免會產(chǎn)生國家干預(yù)失靈的狀況，而忽略了相關(guān)法律制度的構(gòu)建和完善，從而導(dǎo)致制度供給失靈，其結(jié)果也往往事與愿違?，F(xiàn)實亟需我們作出制度回應(yīng)以矯正政府失靈。

一、政府角色:民間金融國家干預(yù)與制度供給的歷史考察

國家干預(yù)，通常是指在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，公權(quán)機關(guān)為了達到某種目的而對社會經(jīng)濟生活施加影響的狀態(tài)，這種干預(yù)能夠在干預(yù)主體與干預(yù)受體之間產(chǎn)生一種經(jīng)濟職權(quán)和經(jīng)濟職責(zé)、經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)的關(guān)系，即經(jīng)濟法律關(guān)系［2］。國家天然地具有干預(yù)經(jīng)濟的一面?；仡櫄v史，我們不難發(fā)現(xiàn)國家對經(jīng)濟的干預(yù)，無論是作為一種經(jīng)濟事實還是作為一種法律現(xiàn)象，至始至終伴隨著國家而存在，只不過在不同的社會發(fā)展時期，國家干預(yù)的范圍、方式、目標和價值取向而有所不同。

民間金融，也稱民間借貸，非正規(guī)金融，是指自然人之間、自然人與非正規(guī)金融企業(yè)之間，為生活或生產(chǎn)所需，在自愿基礎(chǔ)上由放貸人讓渡一定時間的資金使用權(quán)，到期后借款人還本付息的金融交易行為?；仡欀袊耖g借貸的管制歷史，不難發(fā)現(xiàn)這樣一個現(xiàn)象:政府對民間借貸的態(tài)度取決于當時社會政治、經(jīng)濟環(huán)境，政府對民間借貸并不總是排斥和反對。

(一)提倡鼓勵階段

在建國前的解放區(qū)及建國早期，中國政府曾一度鼓勵民間借貸。東北解放區(qū)行政委員會1948年發(fā)布了《關(guān)于私人借貸之規(guī)定》:“允許私人相互借貸，無論城市鄉(xiāng)村，凡以金錢或物品貸與他人者，依照雙方約定規(guī)定一定數(shù)額之利息，于期滿時由債務(wù)人履行本利清償義務(wù)……自由借貸剛有萌芽，信用合作尚未開展，農(nóng)民日常困難還很多，則還不宜于過早限制利息，要提倡自由借貸?！保?］1952年最高人民法院《關(guān)于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》［4］(以下簡稱《解答》)規(guī)定，私人借貸利率一般不應(yīng)超過3分，但《解答》緊接著強調(diào)指出:降低利率目前主要應(yīng)該依靠國家銀行廣泛開展信貸業(yè)務(wù)，在群眾中大力組織與開展信用合作業(yè)務(wù)，非法令規(guī)定所能解決問題。為此民間自由借貸利率即使超過3分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉。這一特殊歷史時期的百廢待興的經(jīng)濟狀況決定了政府需要民間資本緩解市場融資需求。國家干預(yù)的范圍、方式、目標和價值取向相應(yīng)表現(xiàn)為“寬松”、“鼓勵”和“自由”。

(二)加強管制階段

1955年全國人大民法典第一稿第6條規(guī)定:“借貸利息應(yīng)以銀行或信用合作組織的放款利率為標準，但最高不得超過當?shù)匦庞煤献鹘M織放款利率的20%。”1956年第二稿變更為:“公民相互間的貨幣借款和實物借貸，如果約定有利息的時候，利率不超過國家銀行存款或者信用合作社(部)存款的最高利率?！边M入20世紀60年代，中國政府開始加強對高利貸的管制。1963年中國人民銀行在《關(guān)于整頓信用社，打擊高利貸的報告》中指出:“通過整頓農(nóng)村信用合作社……打擊高利貸，鞏固社會主義農(nóng)村金融陣地。”1964年，由中共中央批轉(zhuǎn)的《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告》規(guī)定:“高利貸和正常借貸的界限，主要按利息的高低來確定……一切借貸活動，月息超過1分5厘的，視為高利貸?！痹搱蟾婷鞔_了“對高利貸活動進行一次堅決地打擊和取締”［5］。這個時期，民間高利貸特別是農(nóng)村的高利貸現(xiàn)象已成為威脅農(nóng)村金融市場穩(wěn)定的毒瘤，政府一改對民間借貸寬容鼓勵的態(tài)度，逐漸加強了對民間借貸利率的管制，明確打擊高利貸。

(三)嚴格管控階段

20世紀80年代后期，隨著“兩戶一伙”的飛速發(fā)展，民間辦金融機構(gòu)、民間集資、融資行為抬頭，政府加大了對民間借貸特別是高利貸的打擊力度。1981年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)中國農(nóng)業(yè)銀行關(guān)于農(nóng)村借貸問題的報告的通知》中規(guī)定:“對那些一貫從事高利盤剝，并為主要經(jīng)濟來源，嚴重危害社會主義經(jīng)濟和人民生活，破壞金融市場的高利貸者，要按情節(jié)輕重和國家法令、規(guī)定嚴肅處理。”1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》更是明確規(guī)定:“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！蓖瑫r又規(guī)定:“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本會計算復(fù)利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護?！狈蓪⒊^法定利率上限的民間借貸界定為一種金融違規(guī)行為或非法金融活動，但不直接認定為犯罪，而是通過民事判決一律不支持超過銀行同類貸款利率4倍的合同，實現(xiàn)對民間借貸的利率管制。

(四)理性調(diào)整階段

近年來，在經(jīng)濟發(fā)展格局多元化和銀行信貸資金局部供給缺位并存的雙重環(huán)境下，民間借貸空前活躍，與前期相比呈現(xiàn)出4大特征:其一，放貸主體多元化。在中國民間借貸活動中，放貸主體呈現(xiàn)出多元化特征。除城鎮(zhèn)居民、農(nóng)戶、個體工商戶外，也涉及很多企事業(yè)單位，在福建、云南、廣東等地，民間借貸甚至已經(jīng)發(fā)展成一條初具規(guī)模的“產(chǎn)業(yè)鏈”，職業(yè)放貸人等食利階層逐漸增多。其二，規(guī)模大，資金來源多樣。民間借貸資金量逐年遞增，存量資金的增長超過28%，活躍區(qū)域也從江浙沿海發(fā)達地區(qū)延伸至內(nèi)陸中西部地區(qū)。資金來源除居民和企業(yè)的自有資金外，還包括私募基金、信貸資金、海外熱錢等。據(jù)2011年央行溫州市中心支行發(fā)布的《溫州民間借貸市場報告》顯示，這一市場的規(guī)模達1 100億元，年綜合利率水平為24.4%，整個溫州約有89%的家庭或個人，59.67%的企業(yè)都參與了民間借貸活動。其三，利率高。隨著民間借貸的用途由保障性質(zhì)的互濟互助轉(zhuǎn)向商業(yè)性質(zhì)的資金融通，借貸利率普遍偏高。據(jù)廣州民間金融街小額貸款公司官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，2012年7月該公司小額貸款平均化年利率1個月、6個月、1年的利率分別為16.30%、14.51%和15.98%。高息的誘惑促使民間高利貸市場瘋狂擴張。其四，借貸手續(xù)形式上趨于規(guī)范。民間借貸多屬私人交易，過去為縮短資金到位時間，提高資金使用效率，形式上以口頭約定或借條為主。如今，大多數(shù)民間借貸會簽訂書面協(xié)議，內(nèi)容完整，涉及擔(dān)保、保證、借款額、期限、違約金等。

面對民間借貸的蓬勃發(fā)展態(tài)勢，政府逐漸理性。2006年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》，明確提出要“大力培育由自然人、企業(yè)法人或社團法人發(fā)起的小額貸款組織，引導(dǎo)農(nóng)戶發(fā)展資金互助組織，規(guī)范民間借貸”;2006年12月，銀監(jiān)會發(fā)布《調(diào)整放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機構(gòu)準入政策更好支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》(以下簡稱《銀監(jiān)會若干意見》)，指出要“適度調(diào)整和放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機構(gòu)準入政策，降低準入門檻”;2010年5月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，肯定了民間資本的積極作用，并明確“進一步拓寬民間投資的領(lǐng)域和范圍”;2012年，中國銀監(jiān)會、國家發(fā)改委、文化部等部門也相繼出臺系列規(guī)章制度。

不可否認，民間借貸有其自身特點和優(yōu)勢，是正規(guī)金融有益和必要的補充，本身就是對正規(guī)金融市場失靈的一個糾正［6］，在一定程度上可以解決部分社會融資需求，增強了經(jīng)濟運行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，有利于形成多層次信貸市場。然而，民間借貸繁榮發(fā)展的背后往往隱藏著巨大的危機和風(fēng)險。第一，民間借貸的高利率會逆向激勵并導(dǎo)致資金被誘致高風(fēng)險經(jīng)濟活動，形成“金融傳銷化”，進而造成社會動蕩［7］。第二，擾亂正常金融秩序。民間借貸的發(fā)展勢必對正規(guī)金融形成沖擊。據(jù)鄂爾多斯《中國民間資本投資調(diào)研報告》顯示，在鄂爾多斯，房地產(chǎn)開發(fā)的資金主要來自民間借貸，而非傳統(tǒng)的銀行。截至2012年2月底，鄂爾多斯銀行系統(tǒng)房地產(chǎn)開發(fā)貸款余額僅59.7億元。在360.7億元的投資規(guī)模中，僅占不到16.55%。第三，成為犯罪工具。在民間借貸幌子下隱藏著的非法吸收公眾存款、集資詐騙、洗錢等違法犯罪活動，嚴重擾亂正常金融秩序和社會治安。第四，破壞社會穩(wěn)定。在民間借貸無序發(fā)展、“全民放貸”的背景下，民間借貸儼然成為眾多百姓一種新的“投資渠道”。如果那些負債率高、資信狀況差的企業(yè)一旦在融資后發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險，必將損害投資者利益，甚至可能釀成暴力事件和重大群體性事件。民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀及其無序管制的危機和風(fēng)險，使國家干預(yù)成為必要。

二、制度供給:政府失靈與制度失靈之審視

相較于正規(guī)金融而言，民間借貸高效率、低門檻的特點使其存在著巨大的需求市場，其對市場經(jīng)濟的發(fā)展利弊共存，與其“堵”不如“疏”。然而中國相關(guān)法律制度存在制度供給失靈:法律制度缺位、配套制度不完善、經(jīng)營活動缺乏有效監(jiān)管等。民間借貸的有效運行需要法律的支持和保障。目前，中國并未形成有關(guān)民間金融較為系統(tǒng)的法律體系，政府失靈突出地表現(xiàn)為制度供給的失靈，而相關(guān)金融法律制度供給的失靈又嚴重影響著其應(yīng)有功能的正常發(fā)揮。

(一)針對民間金融的法律制度缺位

受傳統(tǒng)“金融抑制”、“重官輕民”觀念的影響，中國現(xiàn)有的金融法律法規(guī)主要針對正規(guī)金融，如《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《票據(jù)法》等，而專門針對民間金融的法律卻幾乎空白?！睹穹ㄍ▌t》第90條只是確立了民間借貸的合法性，但并沒涉及民間借貸的主體問題;《合同法》第12章規(guī)定了借款合同的一般問題，第210條和211條只是涉及自然人之間借款合同的生效時間及借款利率。另外，在監(jiān)管方面有少許規(guī)定散見于幾部基本法律之中，如《刑法》中有關(guān)擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪等。1998年國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》(以下簡稱《辦法》)將發(fā)放貸款、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、融資擔(dān)保等多種行為歸為非法金融活動;最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》將企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款認定為無效。這些零散的法律規(guī)定針對性不強，且多為禁止性規(guī)范，積極倡導(dǎo)性條款極少。法律制度的缺位沒有給民間資本一個合理合法的發(fā)展空間，不僅造成監(jiān)管的真空，而且也難以全面、有效地解決民間金融發(fā)展中所遇到的諸多問題。雖然近年有關(guān)民間金融的政策環(huán)境不斷寬松，如2006年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》，明確提出要“大力培育由自然人、企業(yè)法人或社團法人發(fā)起的小額貸款組織，引導(dǎo)農(nóng)戶發(fā)展資金互助組織，規(guī)范民間借貸”。2006年《銀監(jiān)會若干意見》指出要“適度調(diào)整和放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機構(gòu)準入政策，降低準入門檻”，并于2007年初制定頒布了《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》和《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》。2010年5月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，肯定了民間資本的積極作用。然而，這些規(guī)定都只是停留在行政法規(guī)、部門規(guī)章一級，法律層級和效力較低，難以改變中國民間金融法律制度缺位的現(xiàn)狀。法律的缺位將導(dǎo)致利益矛盾和沖突的產(chǎn)生。盡管是否應(yīng)當制定統(tǒng)一規(guī)范民間借貸的法律文本，理論上存在爭議。也有學(xué)者認為，“對于民間借貸行為，建立全面的法律規(guī)制體系不但比較困難，也沒有多大必要”。但同時也表示“規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系”［8］。毫無疑問，在中國民間金融活動中，針對性法律的缺位使得主體的金融活動缺乏有力的法律引導(dǎo)和保護，各主體在金融利益的驅(qū)動下容易使現(xiàn)有的利益機制發(fā)生扭曲，從而引發(fā)更深層次的矛盾和沖突。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民間金融立法的滯后使民間金融活動中利益沖突的情況日益嚴重。加強民間金融基本法立法勢在必行。

(二)法律法規(guī)之間協(xié)調(diào)性差

不同法規(guī)之間協(xié)調(diào)性較差，缺乏統(tǒng)一的立法價值取向，一些法律規(guī)范內(nèi)容甚至相互沖突。例如，《憲法》第13條規(guī)定，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。雖然中國憲法確認運用自有資金放貸是市場主體的合法財產(chǎn)權(quán)利，但中國《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)，從集資主體、對象、目的、方式、項目、審批等方面，對自然人、法人的資金募集活動設(shè)定了嚴格的審批條件和審批程序，違反這些規(guī)定進行集資即為非法集資。相應(yīng)地，《刑法》設(shè)有“欺詐發(fā)行股票、債券罪”(第160條)、“非法吸收公眾存款罪”(第176條)、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”(第179條)和“集資詐騙罪”(第192條)4個罪名。雖然符合《民法通則》及《合同法》的民間借貸行為，可依據(jù)《取締辦法》和《貸款通則》被認定為非法金融活動而遭取締。例如，在2007年的吳云水集資案中，惠民縣法院認定其工廠與當?shù)鼐用裰g的借貸行為合法有效，而檢察機關(guān)卻以非法吸收公眾存款罪對吳云水提起公訴。

(三)相關(guān)配套制度不完善

目前，中國不僅直接針對民間金融的法律法規(guī)缺位，而且相關(guān)的配套制度也十分缺乏。這種不完善的制度環(huán)境讓本就不規(guī)范的民間金融活動的風(fēng)險更高，不利于民間金融健康可持續(xù)發(fā)展。首先，在準入制度上，缺乏一個放貸主體分類標準和相應(yīng)的準入資格規(guī)定。致使民間金融組織中頗具規(guī)模的合會、私人錢莊及其他非銀行業(yè)金融機構(gòu)等仍不能合法地進入金融市場，經(jīng)濟人的逐利本性使得這些民間金融組織的活動不得不在地下進行，無序經(jīng)營和無人監(jiān)管的金融活動常常會導(dǎo)致一系列經(jīng)營風(fēng)險和道德風(fēng)險的發(fā)生，不僅損害借貸雙方主體利益，甚至可能引發(fā)更深層次的矛盾和危機。其次，在退出機制上，中國缺乏一個民間金融組織退出、清算程序，退出機制的欠缺同樣會損害借貸雙方的利益。自然人作為民間借貸主體的準入資格時，應(yīng)當同時考慮其退出機制及個人破產(chǎn)制度，并作為配套制度應(yīng)早日納入立法議程。如果缺乏個人破產(chǎn)制度，自然人作為民間商事性借貸的主體則無法切實承擔(dān)無限責(zé)任，從而影響民間借貸制度的實施效果［9］。另外，中國缺乏相應(yīng)的存款保險制度和貸款擔(dān)保制度，民間金融的活動主體缺乏規(guī)避風(fēng)險的有力保障，在高風(fēng)險經(jīng)營中利益流失的現(xiàn)象時有發(fā)生。配套制度的不完善又使得民間金融處于宏觀調(diào)控的真空之中，加上民間金融市場分割性、信息不對稱性以及金融主體逐利的非理性往往造成高利率，在高利率的刺激下，大量資金會集中于高風(fēng)險的暴利經(jīng)濟活動中，形成對現(xiàn)有金融秩序的沖擊。

(四)經(jīng)營活動缺乏有效監(jiān)管

中國民間金融活動存在監(jiān)管缺位問題。長期以來，政府對民間金融持否定和排斥的態(tài)度，加之民間金融，特別是自然人之間的民間借貸更依賴于習(xí)俗和慣例，比如契約自由、誠實信用等理念對民間金融行為具有較強的約束力?？v使發(fā)生糾紛，礙于“面子”、“聲譽”，行為人一般多采用私力救濟的方式解決紛爭，因而政府對民間金融的監(jiān)管是簡單和消極的。事實證明，此種監(jiān)管理念對于民間金融在夾縫中生存卻又蓬勃發(fā)展的時代既無法滿足社會需求，無所作為，又可能讓情況更糟。此時，政府失靈伴隨著制度失靈。如《辦法》和《貸款通則》的規(guī)定，一般認定企業(yè)之間借貸無效。最高人民法院在1996年下發(fā)的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中規(guī)定:“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！敝袊C監(jiān)會、國資委2003年8月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》，禁止上市公司有償或無償?shù)夭鸾栀Y金給控股股東及其關(guān)聯(lián)方。在司法實踐中，法院也基本上將企業(yè)間的借貸或變相借貸合同確認為無效合同。對待企業(yè)間借貸簡單粗暴的一概否定的做法，也導(dǎo)致政府無法對隱性的、地下的民間金融活動進行有效監(jiān)管。只有當矛盾出現(xiàn)時，如訴諸法院或引發(fā)重大社會問題時，才對民間金融活動進行事后處置。顯然，這種監(jiān)管模式信息成本較高，而且具有滯后性，監(jiān)管效率也較低，難以保障金融秩序的穩(wěn)健運行。只有進行針對性立法，從源頭上有效規(guī)范民間金融組織的經(jīng)營活動，進行事先有效預(yù)防與事后及時救濟的雙重監(jiān)管，才能使監(jiān)管不流于空談。

三、失靈矯正:制度回應(yīng)與法律構(gòu)建的路徑探討

“法律規(guī)則乃是一種與此不同的方式而服務(wù)于秩序的，也就是那種使不同人的行動達成某種相應(yīng)和的關(guān)系的方式”［10］。各國一般通過調(diào)整正規(guī)金融的法律來推行國家金融意志，實施國家干預(yù)。而對民間金融則主張國家只是“守夜人”。通過法律減少對民間金融限制的隨意性，增進其自由的安全性，并縮小國家對民間金融的直接控制范圍。這種做法無疑會導(dǎo)致本具有較強隱蔽性、流動性和自由性的民間金融更是游離于國家金融監(jiān)管之外，傳統(tǒng)意義上的金融制度監(jiān)管難以跟蹤其運行過程并對之有效約束。面對政府失靈導(dǎo)致的制度失靈，現(xiàn)實亟需相關(guān)法律制度作出回應(yīng)，筆者認為擬從以下幾個方面對民間金融進行法律制度構(gòu)建。

(一)構(gòu)建以放貸主體為中心的民間借貸基本法

2007年中國人民銀行起草了《放貸人條例(代擬稿)》，2010年中國人民銀行向國務(wù)院法制辦報送的《貸款通則》修訂稿，進一步放松了對民間借貸主體準入的管制。國務(wù)院和人民銀行的一系列舉措讓我們看到了政府對自我行為的糾偏，也有學(xué)者主張通過制定《放貸人條例》進行民間金融監(jiān)管和利率管制［11］。但不得不說，《放貸人條例》和《貸款通則》修訂稿由于法律效力低等缺陷并不能徹底解決現(xiàn)有的矛盾和問題。如前所述，中國民間借貸具有放貸主體多元、資金來源多樣、利率偏高、形式趨于規(guī)范等4大特征。實際上，資金來源多樣等后3大特征多少由放貸主體引出的，抓住“放貸主體多元”這個主要矛盾，其他問題也就迎刃而解。應(yīng)整合現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的行政法規(guī)和部門規(guī)章，制定一部民間借貸基本法。

1.明確調(diào)整對象

放貸人立法是國家為促進和保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展，維護民間金融秩序而制定的，其調(diào)整對象應(yīng)是民間借貸主體之間因資金融通所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。這里有幾個問題需要澄清:一是放貸主體應(yīng)是經(jīng)相應(yīng)監(jiān)管部門審核同意進入民間借貸市場的自然人、法人或非法人組織。自然人只有專門經(jīng)營資金融通業(yè)務(wù)時，才是本法的自然人放貸主體，為避免“影子銀行”即公司、企業(yè)為逃避監(jiān)管借用自然人的名義從事放貸活動，也應(yīng)將專門從事放貸業(yè)務(wù)的自然人納入本法規(guī)制。而對于那種借貸雙方具有較為親密的關(guān)系，借貸形式不規(guī)范，如只是簡單的借據(jù)，只有借款人和借款金額，借款約定較隨意的普通民間借款則不宜納入本法。二是對目前常見的兩類合法融資活動，一類是銀行業(yè)金融機構(gòu)的信貸管理應(yīng)由專門的銀行法進行規(guī)制，不必納入放貸人立法的調(diào)整范圍。另一類互助型金融組織及其從事的金融活動也應(yīng)由其他專門的制度進行規(guī)范，因放貸人是以追求利息或利潤回報為目的專營或兼營貸款業(yè)務(wù)。另外，對于不是專業(yè)民間金融組織，如一般公司、企業(yè)，如果從事借貸應(yīng)予準許，但要設(shè)置一定規(guī)模限制，超過該限制的，應(yīng)要求獲得從事貸款業(yè)務(wù)許可，成為職業(yè)放貸人，規(guī)模限制以下的受民法調(diào)整。例如美國紐約州就對發(fā)放5萬美元以下且利率超過16%的商業(yè)貸款要求有牌照。

2.建立市場準入與退出機制

市場準入制度是對民間金融組織及其借貸行為進行事前監(jiān)管的一種有效措施。該制度有利于提前排除掉那些不具備從業(yè)條件或?qū)鹑谑袌隹赡墚a(chǎn)生危害的機構(gòu)、人員和資本。例如有洗錢嫌疑的資本、有犯罪前科的高管等無法進入該行業(yè);未經(jīng)許可從事商業(yè)性借貸業(yè)務(wù)的，監(jiān)管部門有權(quán)采取嚴厲的處罰措施予以禁止。美國紐約州申請放貸人牌照就需經(jīng)歷嚴格而復(fù)雜的“背景審查”程序，為此需要提交的資料多達11項，如信貸歷史記錄、過去10年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄、犯罪記錄(包括重罪、輕罪和違規(guī))、教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等。民間借貸準入制度應(yīng)區(qū)分不同的放貸主體，以便制定不同的標準。對于自然人放貸主體，除去對本人的資信、犯罪記錄的審查外，還應(yīng)確立較高的注冊資本限制。有學(xué)者認為，在民間借貸關(guān)系中，放貸主體承擔(dān)的風(fēng)險相較于借款人而言更大，因此對其進行較高的注冊資本限制不盡合理。甚至有學(xué)者主張，自然人依法對外承擔(dān)無限責(zé)任，可以不設(shè)資本金要求。但筆者認為，盡管從表面看，從事放貸業(yè)務(wù)的自然人承擔(dān)著利息甚至本金無法收回的風(fēng)險，而借款人似乎不承擔(dān)什么風(fēng)險，實際上，放貸主體借貸給企業(yè)或個人時往往要求借款人提供財產(chǎn)擔(dān)保，如抵押、質(zhì)押等。如果借款人到期未歸還本金和利息，放貸人可以將抵押物或質(zhì)押物拍賣、變賣。擔(dān)保財產(chǎn)往往大于借款額，同時考慮到民間借貸有別于普通的經(jīng)營活動，具有“牽一發(fā)而動全身”之勢，影響地區(qū)甚至全國的金融秩序。因此，有必要對自然人放貸主體設(shè)立資本金限制，且金額宜高于個人獨資企業(yè)的注冊資本金要求。對于法人或非法人組織從事商業(yè)性借貸業(yè)務(wù)的，也應(yīng)設(shè)立較高的門檻，如加強對申請人和主要股東、高管人員的信息審查。因為與一般企業(yè)不同，民間放貸行業(yè)極易與犯罪聯(lián)系，如與洗錢、發(fā)放高利貸、強迫欺詐交易等關(guān)聯(lián)，因此必須在準入門檻上警惕那些不適格的主體，同時也應(yīng)規(guī)定較高的注冊資本。中國《商業(yè)銀行法》第13條規(guī)定“設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為10億元人民幣。設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為1億元人民幣，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為5 000萬元人民幣”。中國《公司法》第26條第2款規(guī)定“有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”。筆者認為以民間借貸為主要業(yè)務(wù)經(jīng)營的公司注冊資本的最低限額應(yīng)當以資金安全、金融穩(wěn)定和控制借貸公司規(guī)模為標準，合理制定。

一個規(guī)范有序的民間借貸市場，除了合理的準入制度外，還應(yīng)有良好的退出機制。根據(jù)退出原因不同可分為兩大類:一是自愿退出;二是強制退出。根據(jù)強制力量的不同，強制退出又可分為行政強制退出和司法強制退出。優(yōu)勝劣汰，良好的退出機制有利于保護投資自由和安全，如果沒有退出自由，同樣會形成民間借貸合法化的障礙。行政強制退出與司法強制退出二者之間相互獨立又彼此聯(lián)系，當被行政強制退出的放貸組織出現(xiàn)資不抵債的情形時，應(yīng)進入司法程序即破產(chǎn)清算。當然，無論是哪一種退出，都要解決好債權(quán)人利益保護問題。此外，由于放貸主體多元化，也需要建立和完善破產(chǎn)清算制度和個人破產(chǎn)制度。

3.明確民間金融組織的經(jīng)營原則和業(yè)務(wù)范圍

作為以營利為目的的民間資金融通的經(jīng)濟行為，商法中保障交易安全原則、規(guī)范營利原則等同樣適用于放貸人基本法，此外還應(yīng)當遵循合法經(jīng)營原則、只貸不存原則。合法經(jīng)營原則是指民間金融組織應(yīng)在法律法規(guī)的范圍內(nèi)從事資金融通行為。包括放貸人必須是依法登記取得合法經(jīng)營資格的主體，嚴格遵循業(yè)務(wù)范圍進行經(jīng)營活動，貸款利率符合法定標準等。此外，有必要明確民間金融組織的業(yè)務(wù)范圍，為其有序經(jīng)營提供法律依據(jù)和保障。民間借貸的業(yè)務(wù)范圍包括許可性規(guī)定和禁止性規(guī)定兩類。許可性業(yè)務(wù)如發(fā)放貸款、代理收付款以及與貸款活動相關(guān)的經(jīng)營活動;禁止性業(yè)務(wù)包括禁止吸收存款、禁止發(fā)行金融債券、禁止發(fā)行信用卡、理財產(chǎn)品、同業(yè)拆借等傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)。

(二)修訂完善相關(guān)法律法規(guī)

在制定民間借貸基本法的基礎(chǔ)上，我們還必須對現(xiàn)有相關(guān)法律、法規(guī)進行修改與完善，真正引導(dǎo)民間借貸從“地下”轉(zhuǎn)為“地上”，促使民間金融活動逐步走進契約化和規(guī)范化的軌道。

1.對刑法的修改

適應(yīng)民間借貸發(fā)展的需要，適時修改《刑法》相關(guān)條款。中國《刑法》第176條規(guī)定非法吸收公眾存款罪，但并未說明具體構(gòu)成要件，對什么是非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，在司法解釋或其他法規(guī)中也未作出明確規(guī)定。司法實踐中，法官往往援引1998年《辦法》中的相關(guān)規(guī)定作為非法吸收公眾存款罪定罪量刑的依據(jù)。但這種做法容易導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪的適用擴大化，把企業(yè)集資、私人借貸等民間借貸活動認定為犯罪。因為從《辦法》規(guī)定的內(nèi)容看，無法將非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為與非法集資以及合法的民間借款行為區(qū)分開，這種做法不僅嚴重違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則，而且制度性的壓抑了民間借貸的健康發(fā)展?！缎谭ā返?79條擅自發(fā)行股票、公司債券罪，規(guī)定凡是未經(jīng)主管部門批準，擅自發(fā)行股票、債券，均可能構(gòu)成犯罪。2005《證券法》(修訂)第10條將證券發(fā)行分為公開與非公開發(fā)行兩類，而且規(guī)定公開發(fā)行的證券為核準制而非批準制。修訂的《證券法》為中國股票與公司債券的私募發(fā)行留下了法律空間。因此，對于擅自發(fā)行股票、債券的行為，要在明確其發(fā)行公開與否的基礎(chǔ)上，規(guī)定對于公開發(fā)行的行為，若非經(jīng)國家有關(guān)主管部門核準，才有可能構(gòu)成犯罪;而對于非公開發(fā)行證券的民間融資行為，則不宜采用刑事責(zé)任的方式進行規(guī)制，因為其所涉及的僅為特定對象，一般不會對社會公眾的利益產(chǎn)生太大影響，可以采用民事責(zé)任與行政責(zé)任的方式予以規(guī)制。

2.對相關(guān)金融法律法規(guī)的修改

首先，廢除《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律法規(guī)中一切禁止民間借貸的強制性規(guī)范。其次，對治理金融三亂期間，應(yīng)時而出的《辦法》等作出修改或廢除。《辦法》與《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)中國人民銀行＜整頓亂集資亂批設(shè)金融機構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實施方案＞的通知》規(guī)定，凡屬于金融“三亂”行為，將依據(jù)不同情節(jié)承擔(dān)相應(yīng)的行政及刑事責(zé)任。若完全遵照這些規(guī)定施行，實質(zhì)上就把大部分民間借貸認定為非法。這樣的規(guī)定一方面嚴重束縛了民間資本的合理流動，使廣大中小企業(yè)的資金需求難以得到滿足，另一方面也使“地下”融資行為日益頻繁，加大了民間借貸運行風(fēng)險。再次，修改涉農(nóng)金融法律法規(guī)?！躲y監(jiān)會若干意見》等一系列規(guī)范性文件的出臺，為中國民間借貸的合法化提供了有益的探索，但仍有許多方面亟待改進。如文件的適用范圍過窄，無論是《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》、《貸款公司管理暫行規(guī)定》、《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》，還是2008年5月央行與銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，都將金融改革范圍限定在農(nóng)村，沒有考慮在城市也有諸多中小企業(yè)面臨融資難的問題。另外，這些規(guī)范性文件的指導(dǎo)思想從之前的對“城市一邊倒”轉(zhuǎn)向了對“農(nóng)村一邊倒”，難免有矯枉過正之嫌。這樣的做法不僅有違市場經(jīng)濟的法治精神，造成一國公民在不同區(qū)域間的差別對待，從長遠看，也不利于統(tǒng)一金融市場體系的形成。

(三)完善民間借貸監(jiān)管法律制度

完善民間借貸監(jiān)管法律制度，首要的問題是確立監(jiān)管主體。銀監(jiān)會能否對民間借貸的市場準入和退出進行監(jiān)管呢?筆者認為，銀監(jiān)會顯然并不適合對民間金融組織的經(jīng)營活動進行監(jiān)管。因為與正規(guī)金融具有同樣的監(jiān)管主體容易造成監(jiān)管趨同，那又何必區(qū)分正規(guī)金融與非正規(guī)金融?而具有“制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風(fēng)險，維護金融穩(wěn)定”法定職責(zé)的中國人民銀行對放貸人在調(diào)查統(tǒng)計、反洗錢、市場風(fēng)險監(jiān)測等方面具有當然的管理職能，理應(yīng)作為民間金融的監(jiān)管機構(gòu)。另外，民間金融行業(yè)協(xié)會也可以對民間金融組織進行適時監(jiān)管，發(fā)揮其在系統(tǒng)支持、培訓(xùn)、審計、會計方面的作用。如日本就有超過50%的放貸人加入了區(qū)域性的自律組織，并接受其管理。同樣，會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所這樣一些中介組織的監(jiān)督作用也應(yīng)受到重視。此外，針對民間借貸的特點，應(yīng)重點構(gòu)建放貸人登記管理制度、民間私募資金監(jiān)測制度、民間私募資金統(tǒng)計信息共享機制和信息披露制度，及時公布有關(guān)信息，以便借款人準確掌握相關(guān)信息，降低借貸風(fēng)險，穩(wěn)定金融市場。

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The Role of Government and System Response:On Legal Regulation of Informal Finance

LIU Xiaohong
(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，P.R.China)

The government plays a system supply and market regulatory role in promoting social and economic development.The influence of traditional ideas of“financial repression”and“heavy formal，light informal”，China's existing financial laws and regulations pay more attention to the formal finance，not the informal financial.There are system supply failures:lack of supporting legal system，imperfect system，lack of effective supervision and management activities.With advantages of high efficiency and low threshold，The folk capital is to the existence of huge market demand.Government should make the system respond to reality，solving the problem of informal finance and healthy development of the rule by law.

the role of government;system response;informal finance;rule by law

DF438.2

A

1008-5831(2013)01-0038-07

2012-08-08

劉小紅(1978-)，四川資中人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法博士研究生，講師，主要從事經(jīng)濟法學(xué)及農(nóng)村經(jīng)濟法制研究。

(責(zé)任編輯 胡志平)