志愿者立法障礙探析

雷娟

摘要： 伴隨中國經(jīng)濟的快速發(fā)展、國際地位的提升以及全球公民社會的興起，志愿者的多少成為評價和衡量城市文明與現(xiàn)代的標志。我國已有多個省市制定志愿者法規(guī)以期對志愿者進行法律規(guī)制，由于立法規(guī)范分散、重復、矛盾，致使志愿者立法中志愿者及志愿者組織概念界定的主要因素、志愿者組織的法律地位、志愿者立法體系等方面存在障礙，在對相關立法障礙進行分析后提出相應建議。

Abstract： With the rapid development of China's economy， improvement of international status and the rise of global civil society， the amount of volunteer has become the signs to evaluate and measure urban civilization and modernization. A number of provinces and cities in China have developed the volunteer regulations to take legal regulation to the volunteers. Due to dispersed， repeated and contradicted legislative norms， there are obstacles in the volunteer legislation in the main factor for the defined concept of volunteers and volunteer organizations， law status of volunteer organizations， volunteer legislative system and other aspects， so this paper made according recommendations after the analysis of the relevant legislative barriers.

關鍵詞： 志愿者；志愿者組織；立法障礙

Key words： volunteers；volunteer organization；legislative barriers

中圖分類號：DF01 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）03-0327-03

0 引言

自1993年共青團中央決定實施青年志愿者行動，志愿者發(fā)展迅猛。志愿者，不再單純是啟迪心智、凈化靈魂、提升公民道德意識和精神、文化、價值的一部分，更成為協(xié)助國家進行治理和服務的有力幫手，填補國家與社會之間分離的空間。志愿者立法逐步進入學者視野，立法呼聲日益高漲。相關志愿者立法無疑有其必要性和緊迫性，但由于研究對象——志愿者及志愿組織的不確定性和復雜性，立法活動存在一定的前提問題暨需解決。

1 志愿者及志愿者組織概念界定的立法障礙

我國已多個省份對志愿者進行了立法，其中均不乏對志愿者以及志愿者組織的法律界定，但由于其分散性和個體性，致使對志愿者、志愿者組織等這些對志愿者立法至關重要的概念譜系的界定缺乏確定性、一致性、科學性和權(quán)威性?！吨袊嗄曛驹刚咦怨芾磙k法（試行）》將志愿者界定為是指不為物質(zhì)報酬，基于良知、信念和責任，自愿為社會和他人提供服務和幫助的人。但由于其制定主體共青團中央辦公廳，不具有行政立法主體資格，這一試行辦法只能視為行政規(guī)范性文件，其法律地位低于地方立法，無法實現(xiàn)終止地方立法中概念紛爭的使命。

1.1 志愿者概念的法律界定 志愿者的界定應避開定義陷阱，我們總是沉醉于用抽象概念作為分析工具以期實現(xiàn)對同一事物顯著價值的集合，用概念提煉、邏輯分析以確保理性的妥當性和科學性，克服認知的隨性和任意，對科學的行為以科學的方法進行科學分析以滿足科學考量的理由。但“界定概念的工作既可以起到‘昭示的效果，也可能產(chǎn)生‘障目的作用”。[1]為防止落入純粹概念法學的晦澀窠臼，同時源于法學概念構(gòu)建的宜形成假設一個虛構(gòu)的本質(zhì)領域，對志愿者概念的界定不應糾纏于語言表達的細枝末節(jié)，而需明確應包含的主要因素：

1.1.1 志愿者僅指有意愿從事志愿服務的個人，不包括組織。即使有機構(gòu)志愿向志愿者組織提供物質(zhì)或人員服務，也僅僅可成為志愿者組織的會員單位或以其他法定形式參與志愿服務，而非直接成為志愿者。

1.1.2 志愿者個人須以一定的志愿者組織為依托和載體來進行志愿服務活動。志愿者提供志愿服務活動，絕非僅憑一已之力，而是以法律許可的志愿者組織的形式構(gòu)建和管理，一方面便利于對志愿者進行有效管理以及對志愿者權(quán)利施加保護，另一方面有利于杜絕以志愿活動為旗號的違法行為。

1.1.3 志愿者所提供的志愿服務活動的奉獻性。聯(lián)合國將志愿者定義為“不以利益、金錢、揚名為目的，而是為了近鄰乃至世界的奉獻活動者”。[2]美國1997年《志愿者保護法》第六章定義中規(guī)定，“志愿者詞意為個人在為非營利組織和政府機構(gòu)服務，并且不領取以下（A）補償（合理的退還或事實上花費的成本的補貼除外）；或者（B）任何取代補償?shù)奈锲?，每年等于或多?500，這一定義包括作為領導者、官員、信托人和直接服務的志愿者在內(nèi)”。[3]我國分別制定的志愿者相關法規(guī)中，對志愿者不以獲得報酬為目的的規(guī)定，僅僅散見于個別地方性法規(guī)之內(nèi)，多數(shù)地方性法規(guī)立法中沒有明確志愿活動的奉獻性這一重要因素。即使志愿者依法或依章程獲取一定的生活補貼也不影響其奉獻性屬性。志愿者從事志愿服務時，不為任何物質(zhì)報酬，而是以奉獻他們的時間、精力、技術(shù)、才華為動機。實然而言，志愿者奉獻的是人類的智慧。[4]

1.1.4 志愿者提供志愿服務的社會公益性。志愿者提供志愿服務，非以個人利益為出發(fā)，甚至非以本國利益為出發(fā)，而是以整個社會或世界的利益為宗旨，在從整個社會獲取的同時回報社會。通過其志愿服務提升整個社會的公正、穩(wěn)定以及精神價值，也是公眾參與社會管理與社會生活的一種重要方式。

1.1.5 志愿者服務的志愿性。志愿者從事志愿服務非為外界所迫使也非于法定義務而全然出于其自發(fā)、自覺自愿，以自己的時間、技術(shù)、知識、資源等為社會提供服務和幫助，出于其回報社會的奉獻精神。

我國現(xiàn)有志愿者立法對志愿者概念界定的基本因素立法表達或然有別，因此，對志愿者定義具體語言表述可再斟酌，但其界定中必然包含以上五個重要因素，否則引起志愿者概念的歧義，導致立法障礙。

1.2 志愿者組織概念的基本要素 《中國青年志愿者注冊管理辦法（試行）》中未規(guī)定志愿者組織的概念。在實踐中，世界各國對慈善團體或志愿性組織賦予的定義各不相同，存在“志愿部門”、“慈善組織”、“非營利性組織”、“獨立部門”、“第三部門”等等稱謂。[5]我國各地志愿者立法中關于志愿者組織概念，也分別有志愿者組織、志愿服務組織的不同稱謂。筆者認為志愿者組織成立之本意即在為社會提供服務，志愿者服務組織的稱謂有同義重復之嫌，統(tǒng)一為志愿者組織，涵蓋或基本涵蓋以下基本要素：

1.2.1 志愿者組織的非營利性（non-profit-distributing）。非營利性是指不以獲取利益和利潤為機構(gòu)運行和運作目的或者其利潤不分配給成員和管理人員。志愿者組織的非營利性是其標志性特征。

1.2.2 志愿者組織的公益性。即志愿者組織設立的宗旨是為實現(xiàn)全社會或多數(shù)人的利益需求，以提供公益和公共服務為目標，幫助解決社會問題，如環(huán)境保護、搶險救災、扶助孤老、法律服務、醫(yī)療保健、文物保護等社會普遍利益。

1.2.3 志愿者組織的自治性。自治性是志愿者組織在自我管理、自我選擇、自我決策基礎上的自主、自愿行為，獨立于各級政府之外并不受其他國家機關、社會團體或個人的非法干涉。

1.2.4 志愿者組織的法定性。志愿者組織不得僅以公益為擋板自行為之，須以法律規(guī)定和許可的方式成立并接受設立機關和主管機關的監(jiān)督和管理。

1.2.5 志愿者服務組織無需納稅（Exempt from Tax）。美國《志愿者保護法》第六章定義中規(guī)定，“非營利組織”一詞義為：（A）任何一個在1986國內(nèi)稅收法案第501（c）（3）節(jié)，在此法案501（a）節(jié)不需納稅，并且不進行任何在犯罪統(tǒng)計法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定義的仇恨犯罪的機構(gòu)；或（B）為了公共利益，主要為了慈善、公民、教育、宗教、福利、健康等原因而運作的非營利組織，并且不進行任何在犯罪數(shù)據(jù)法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定義的仇恨犯罪的機構(gòu)。[6]這一規(guī)定（A）中的無須納稅的條款，對于我國志愿性組織的界定起到借鑒作用。在強調(diào)志愿者組織義務的同時，明確無須納稅的權(quán)利。對志愿者進行立法時，對志愿者組織概念的表述須突出其基本要素，以形成其特定含義。

由于各地志愿者立法中對于志愿者以及志愿組織的概念界定分散、矛盾，成為志愿者立法的障礙，確定并科學界定志愿者以及志愿者組織概念是志愿者立法無法逾越的基礎。

2 志愿者組織法律地位的立法障礙

志愿者組織法律地位包括志愿者與政府的關系、志愿者組織與志愿者之間的關系。由于現(xiàn)有法律多以協(xié)議的方式約束志愿者組織與志愿者，這種協(xié)議將二者之間的關系納入民事法律的調(diào)整范圍。但對志愿者組織的公共性、行政性缺乏明確的認識，加之我國的志愿者組織反射出更多官方半官方色彩，明確志愿者組織的行政主體法律地位，是完善志愿者立法的前提。

2.1 志愿者組織的行政主體地位 現(xiàn)代的法觀念基于三個支柱：作為國家壟斷和科學建構(gòu)的法；在國家和市民社會區(qū)分下法的去政治化；以及作為政治上合法的社會轉(zhuǎn)型的原則和統(tǒng)一工具的法。[7]西方國家20世紀60年代和70年代權(quán)利革命達到頂點，解除管制、私有化、去政治化，恢復市民社會的自治空間成為經(jīng)濟學與政治學家的重要主張，而公法學者對社會變遷的回應卻充滿本位主義的色澤：“絕不允許由縮減政府規(guī)模引入私人機構(gòu)而產(chǎn)生的‘新領域脫離公法的控制”[8]。福利國家強化了政府干預的范圍，政府無法滿足公民無限的公共需求，解決方法之一即是將管理的手段由統(tǒng)治過渡到治理，國家至上主義與社會至上主義結(jié)合，統(tǒng)治的權(quán)威不再由國家和政府壟斷而是由政府與社會中介機構(gòu)分享。志愿者組織作為填補在國家與公民之間承接部分公共管理職能的非營利性社會組織，協(xié)助政府對社會進行管理，政府還可以通過購買志愿服務組織的服務實施公益事業(yè)項目，將部分社會福利或服務行政轉(zhuǎn)由志愿者組織提供，其身份不再僅僅是民事主體，而是行使公共權(quán)利對社會事務進行管理的行政主體，與政府的統(tǒng)治行為僅僅是方式、方法上量的差別，究其實質(zhì)，皆有可能在行使社會公權(quán)利作出行為時侵犯到公民的合法權(quán)益，會對社會成員的權(quán)利產(chǎn)生影響。這種影響的基礎源于公共權(quán)力的行使，無法歸于民事法律調(diào)整，而需歸于行政法規(guī)范和控制。志愿者組織的法律地位應為非行政機關的行政主體，判斷志愿者組織的法律地位標準在于其是否行使公共管理權(quán)力。

2.2 志愿者組織與政府的關系分析 現(xiàn)代國家理論不得不使自己與這些實力強大的團體的存在相適應。它必須要確定某種對這些團體進行調(diào)和的方法。它也必須確立這些團體與行使公共權(quán)利的政府之間的關系。[9]政府管制的極度膨脹和快速增長，導致規(guī)制還是放松管制，在西方國家的爭議長久未決，無論是政府規(guī)制還是自由市場均存在著無法回避的諸多缺陷。由于我國全國性志愿者立法尚未成型，政府與志愿者組織之間的關系僅能從我國現(xiàn)有散亂的地方立法中找尋蛛絲螞跡。目前，我國 “政府與志愿者組織合作類型主要有三類：政府支持運作；政府委托經(jīng)營以及政府購買服務”[10]，這三種合作類型都明確了志愿者組織與政府之間由對抗走向合作。

出于對我國將來志愿者立法的前瞻立場，我國政府與志愿者組織的關系包括政府對志愿者組織的支持、管理關系，志愿者組織對政府的監(jiān)督制約關系。在政府對志愿者的支持扶持領域，除提供財政的支持、業(yè)務的指導、維護志愿者組織的獨立性外，應更多授權(quán)或委托給志愿者組織一定的公共管理權(quán)力以確保志愿者組織在組織志愿服務活動時更好的服務社會服務公眾。政府對志愿者組織的管理主要集中在登記管理和業(yè)務管理兩個方面。志愿者組織必須經(jīng)過登記注冊方可以開展志愿服務活動，登記的依據(jù)主要是《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》等法規(guī)。業(yè)務管理主要包括對志愿者服務基金的募集和使用情況的監(jiān)督以及社會對志愿者組織業(yè)務的監(jiān)督和管理。志愿者組織對政府的監(jiān)督制約關系展現(xiàn)于群體性參與決策以及訴訟活動。

2.3 志愿者組織與志愿者關系分析 根據(jù)《公務員法》的規(guī)定，非民辦社會團體的工作人員多為公務員或參照公務員管理的人員，二者之間的權(quán)利義務關系可適用《公務員法》。根據(jù)《勞動合同法》第二條的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位與勞動者之間建立勞動關系適用勞動合同法。部分志愿者組織屬于民辦非企業(yè)單位，與工作人員之間形成勞動合同關系。但志愿者與志愿者組織之間并非簡單的勞動合同關系，有學者認為是一種特殊的合同關系。[11]筆者認為歸于一種特殊的行政管理關系更具合理性。首先，志愿者提供志愿服務須以志愿者組織為依托和載體。其次，志愿者組織享有對志愿者進行管理的職權(quán)和職責，如志愿者組織有義務為志愿者開據(jù)提供志愿服務的證明；有權(quán)力給予志愿者一定的物質(zhì)、精神獎勵和鼓勵；志愿者組織還應當具有剝奪以志愿者身份從事任何以贏利為目的或違背社會公德的活動的志愿者身份的權(quán)力。志愿者組織作為行使公共管理權(quán)力的行政主體所對應的管理對象包括志愿者。因此，志愿者與志愿者組織，特別是在我國現(xiàn)階段，志愿者組織多由學校、共青團、總工會、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會等非民辦社會團體承擔，其與志愿者之間難以形成真正的平等關系。志愿者組織拒絕或怠于為志愿者開據(jù)志愿服務證明或未按照規(guī)定給予志愿者獎勵時，志愿者有權(quán)利提起行政訴訟以保護自己的合法權(quán)利。

志愿者組織的法律問題不僅指其法律地位，從發(fā)達國家志愿組織發(fā)展的經(jīng)驗來看，我們需要立法者對法人團體的成立要件、申請程序、組織運營、政策支持等加以明確，規(guī)范其活動。[12]對于志愿者組織基金的監(jiān)督控制以防止盜用和濫用，也是志愿者立法不可忽視的問題之一。只有明確志愿者組織的法律地位，充分發(fā)揮現(xiàn)有的對行政主體綜合的立體的多元的監(jiān)督管理體制和體系的作用，以期實現(xiàn)對志愿者組織的限制和控制。

3 志愿者立法體例和模式的立法障礙

對從事志愿服務的青年志愿者，一些省市制定的地方性法律規(guī)定，國家機關、企業(yè)事業(yè)單位在錄用公務員、招聘工作人員時，在同等條件下，對參加志愿服務成績突出者可以優(yōu)先錄用、聘用。鼓勵有關單位在招聘、招生時，在同等條件下優(yōu)先錄用、錄取受到表彰獎勵的志愿者。但地方性法規(guī)的法律效力僅及于地域范圍之內(nèi)，若青年志愿者報考的學?；騿挝怀龅赜蛑猓@些條款則無法實現(xiàn)對志愿者的激勵作用，無法實現(xiàn)法律的可預見性和法確定性的價值。因此，制定一部位階高于地方性法規(guī)而在全國范圍內(nèi)有效的行政法規(guī)或法律已無爭議。

爭議在于，是以一部法典將志愿者及志愿者組織的全部規(guī)范事項納入采取狹義、單數(shù)立法的立法例，還是分別以數(shù)個法典將規(guī)范事項集合而成采取廣義、復數(shù)立法的立法例。我國現(xiàn)有的志愿者地方立法，多采取的單數(shù)立法例，學者提出的立法建議亦體現(xiàn)單數(shù)立法例特色。[13]美國政府在1973年制定了《志愿服務法》，1989年修訂了《國內(nèi)志愿服務修正法》，1990年制定《國家和社區(qū)服務法案》，1997年制定了《志愿者保護法》，2009年3月美國通過了鼓勵志愿者服務的《服務美國法》等，[14]即采取的復數(shù)立法例。

基于志愿者立法的諸多經(jīng)驗與理性的差異，無法體現(xiàn)社會的整體偏好，以一部《志愿者服務條例》或《志愿者服務促進條例》進行立法，雖然具有簡單可操作的優(yōu)勢，卻由于無法涵蓋和歸納所有與志愿者相關的法律問題而存在缺陷，采取復數(shù)例分別立法更利于在統(tǒng)一總括的規(guī)定之外，對志愿者、志愿者組織、志愿者基金、志愿者服務活動，尚能體現(xiàn)其各自的特殊性與預測性，體現(xiàn)其特定的認識和參照符號。

4 結(jié)語

志愿者立法障礙絕非僅存在志愿者及志愿者概念的界定、志愿者組織法律地位的確定以及志愿者立法體例，還包括志愿者服務范圍的確定，志愿者權(quán)利義務、志愿者激勵和支持政策等等方面?！耙?guī)則制定從本質(zhì)上說是一種行政程序，被設計用于普遍且面向未來的行為規(guī)范的形成與實施”。[15]但通過更細密的規(guī)則來管制一切的觀念普遍遭到幻滅。徒法不足以自行，在立法條件尚未成熟的情況下急于立法只能導致立法的滯后和隨意。因此，在解決理論難題立法障礙之前談立法乃紙上談兵，唯理性的變形。

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[4]參見《聯(lián)合國秘書長安南在2001國際志愿者年啟動儀式上的講話》，http：//www.people.com.cn/GB/shizheng/252/6135/6139/20010918/563834.html，最后登錄時間2012年6月27日.

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[6]Volunteer Protection Act of 1997. http：//www.doi.ne.gov/shiip/volunteer/pl_105.19.pdf，最后訪問時間2012年6月27日.

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