醉駕司法出罪的學(xué)理展開與路徑分析*

逯 星

(山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

一段時(shí)間以來，圍繞醉駕是否一律入罪問題，爭議頗大。在民意壓力下，司法機(jī)關(guān)對此類案件持從嚴(yán)懲處的態(tài)度，入罪傾向明顯:偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為，駕駛?cè)酥灰_(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的，一律以涉嫌犯罪立案偵查;①公訴機(jī)關(guān)發(fā)言人表示，醉駕案件只要事實(shí)清楚、證據(jù)充分一律起訴;②法院至今尚未作出過無罪的判決。那么，此類案件一律入罪是否必要?有無出罪空間?筆者認(rèn)為，考慮到醉駕案件的復(fù)雜性和刑法適用的審慎性，入罪應(yīng)避免絕對化，出罪空間應(yīng)適當(dāng)予以保留。

出罪，是一個(gè)目前常用但尚未形成共識的概念。有學(xué)者認(rèn)為，人們大多在“不構(gòu)成犯罪”、“把有罪歸為無罪”兩種意義上使用“出罪”一詞，但第一種情形本屬無罪，故而也就談不上“出”;第二種情形才屬于真正意義上的出罪。［1］如果按此理解，除了立法上的出罪，司法上則只有程序而無實(shí)體上的出罪。但由此帶來的問題是，刑法中罪刑法定這一基本原則的司法出罪功能將被虛置，這顯然不符合該原則保障人權(quán)的核心價(jià)值。鑒于此，筆者認(rèn)為，把出罪理解為“非犯罪化”的簡稱，既符合文義，又可以解決以上難題。而所謂“非犯罪化”，即經(jīng)由立法和司法途徑，把過去按照犯罪處理的行為排除出去。［2］本文限于篇幅，主要探討司法上醉駕的出罪問題。

一、醉駕司法一律入罪的學(xué)理批判

(一)偏離刑法“保障法”的本位

刑法作為重要的法律部門，“保障法”的地位在與其他法的區(qū)分中有著明顯顯現(xiàn):刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)是窮盡其他社會規(guī)范并進(jìn)而窮盡其他法律規(guī)范調(diào)整之后的選擇，是對不服從第一次規(guī)范如經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、行政法規(guī)范所保護(hù)的利益進(jìn)行第二次保護(hù)的規(guī)范。基于此種性質(zhì)，刑法的適用范圍應(yīng)當(dāng)是緊縮的，不能滲透到社會生活的方方面面;刑法的作用和效果也是相對的、有限的，并不能“包治百病”。但在實(shí)踐中，刑法卻承載了人們對于其預(yù)防和控制不法行為的過高期望。當(dāng)社會生活某一領(lǐng)域因?yàn)槟承┰虺尸F(xiàn)暫時(shí)無序狀態(tài)時(shí)，民眾和立法者往往不是先去查找原因、分析規(guī)律，扎緊刑法各種前置性規(guī)范的“籬笆”，而是籠統(tǒng)地認(rèn)為打擊不力，退守到刑法規(guī)范，匆忙將其入罪。從1979刑法到1997刑法再到8個(gè)《修正案》，刑法的條文不斷擴(kuò)張、罪名急劇增加，特別是刑法中以違反經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)、行政管理法規(guī)為前提的經(jīng)濟(jì)犯、行政犯數(shù)目的增長尤為明顯，而這些犯罪大多由之前的經(jīng)濟(jì)違法行為、行政違法行為“升級”而來。究其原因，當(dāng)然與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展帶來的利益格局發(fā)生顯著變化、法益保護(hù)任務(wù)趨重不無關(guān)系;同時(shí)，亦不能否認(rèn)這種現(xiàn)象的背后，折射出立法者期望通過刑事立法經(jīng)由刑事司法，對一些經(jīng)濟(jì)管理、行政管理中一時(shí)難以根本解決、民眾壓力較大的難題予以“犯罪化”處置，從而減輕經(jīng)濟(jì)管理、行政管理壓力的思路。也就是說，我國當(dāng)前部分犯罪的立法，是立法機(jī)關(guān)調(diào)整行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在社會治理中任務(wù)分配的結(jié)果。這一局面的形成，與我國實(shí)行人民代表大會制度的根本政治制度有關(guān)，在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，全國人大能夠憑借其政治地位，使行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)樹立起“一盤棋”的觀念，通過刑事立法手段，由司法機(jī)關(guān)分擔(dān)行政機(jī)關(guān)的社會治理壓力。在這一過程中，行政管理機(jī)關(guān)往往是刑事立法的推動者:如騙取貸款罪由銀監(jiān)會、中國人民銀行建議增設(shè)，而危險(xiǎn)駕駛罪的立法建議則由公安部提出。

民主主義作為罪刑法定原則的重要理論基礎(chǔ)，要求刑法的內(nèi)容要體現(xiàn)國民的意志。誠然，某些違法行為納入刑法調(diào)整往往最先由民眾要求嚴(yán)懲違法者的呼聲引發(fā)，繼而由行政機(jī)關(guān)推動，最終由立法機(jī)關(guān)確立，從形式上是不違反民主主義和罪刑法定原則的。但由此可能導(dǎo)致以刑法泛化、犯罪泛濫、刑罰效益下降為特征的“刑法危機(jī)”，是我們不得不考慮的。從西方國家的刑事法治經(jīng)驗(yàn)看，刑法謙抑思想作為對“刑法危機(jī)”的反動，實(shí)質(zhì)是少用甚至是不用刑法，回歸刑法“保障法”的本來性質(zhì)。反觀部分醉酒駕駛行為，如果應(yīng)對得當(dāng)，在此前行政法的框架內(nèi)調(diào)整，完全可以滿足社會防衛(wèi)的需要。首先，在刑法介入之前，實(shí)踐中醉酒駕駛的行政處罰并非一律拘留、罰款、暫扣駕照“三管齊下”，進(jìn)行“頂格”處罰，行政處罰對于規(guī)制醉酒駕駛行為尚有余力。其次，就懲罰力度而言，拘留、罰款的行政處罰與入罪后拘役、罰金的刑罰懲罰相差不大。就目前的司法實(shí)踐看，很多醉駕案件主刑刑期較短，并處罰金的數(shù)額較小。兩種懲罰對行為人產(chǎn)生的心理沖擊，也沒有明顯區(qū)別。再次，應(yīng)當(dāng)對行政法規(guī)制醉酒駕駛抱有耐心。一般而言，社會對其出現(xiàn)的問題有一定的自我修復(fù)能力，管理者不能操之過急。比如過去城市燃放煙花爆竹導(dǎo)致大量的火災(zāi)和人身傷亡事故，各地紛紛禁放;但受傳統(tǒng)習(xí)俗的影響，不顧禁令、偷偷燃放的居民大有人在，管理當(dāng)局疲于應(yīng)付，不得已改為限放，即一定時(shí)間內(nèi)允許燃放。但隨著空氣污染的加劇，環(huán)保觀念日益深入人心，人們普遍自覺減少了燃放行為。酒駕問題亦是如此，受酒文化傳統(tǒng)的影響，加之我國步入“汽車時(shí)代”的時(shí)間不長，人們文明行車的駕駛文化還未形成，對此應(yīng)當(dāng)要有耐心，需要假以時(shí)日，而不是沖動地一律進(jìn)行刑法處置。因此，在醉駕問題上，基于刑法本質(zhì)，我們應(yīng)當(dāng)盡最大努力發(fā)揮行政處罰的作用，將危害輕微的醉駕行為阻滯在行政違法的“堤防”外，盡可能少地進(jìn)行刑法介入和干涉。但令人遺憾的是，刑事立法沒有堅(jiān)持謙抑立場，醉駕刑事法律規(guī)范已然建立。在此情形下，刑事司法的出罪功能無疑更為必要，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則指導(dǎo)下，避免輕微醉駕行為大規(guī)模入罪，以盡量減少給刑法帶來的不利沖擊。

(二)降低刑法的效益

任何資源都是有限的，在社會活動中，追求收益與成本比值的最大化，即講求效益，是人們的自然選擇。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度來看，刑法的司法適用耗費(fèi)的資源巨大，同樣要提高效益。刑法效益作為刑法收益與刑法成本的比值，雖難以實(shí)際計(jì)算出具體結(jié)果，但從理論上是可以展開分析的:其與收益成正比例關(guān)系，與成本呈反比例關(guān)系。因此，刑法效益的提高，無非增加收益和降低成本兩條路徑。但如果輕微醉酒駕駛案件一律入罪，則會帶來高成本、低收益的不利后果，與提高刑法效益的原則背道而馳。首先，輕微醉酒駕駛案件一律入罪的成本昂貴。刑法成本主要是運(yùn)行成本，包括立法成本和司法成本;但立法成本與司法成本相比，是幾乎可以忽略不計(jì)的。因此，刑法成本主要是指刑事司法成本。刑法作為實(shí)體法，其司法適用要依賴刑事訴訟的啟動和運(yùn)行，而刑事訴訟涉及的部門和人員眾多:公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、律師等都要參與其中;程序復(fù)雜:立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行等程序不可或缺;耗費(fèi)巨大:需要投入大量的人力保證刑事司法體制的運(yùn)行、巨額的費(fèi)用維持辦公機(jī)構(gòu)、刑事設(shè)施(如監(jiān)獄和看守所)的運(yùn)轉(zhuǎn)。而且與民事司法等顯著不同的是，刑法的運(yùn)行成本不能通過收取當(dāng)事人一定的訴訟費(fèi)用的辦法來彌補(bǔ)，全部依靠國家的財(cái)政投入，也就是說主要由納稅人負(fù)擔(dān)。因此，刑法作為一種成本昂貴的社會資源必須有效加以利用。在保持資源總量不變的條件下，投入刑法資源過多將必然導(dǎo)致“排擠效應(yīng)”，致使環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療教育等社會公共事業(yè)支出的相對“縮水”。另外，值得注意的是，在國家刑事司法資源一定的前提下，對輕微案件的投入過多，就意味著對其他嚴(yán)重刑事案件形成二次的“排擠”效應(yīng)，如果將其中的部分輕微醉酒駕駛案件進(jìn)行出罪化處理，使司法投入優(yōu)先保障嚴(yán)重犯罪的處置，無疑會降低司法成本，提高刑法效益。其次，輕微醉酒駕駛案件一律入罪的收益不高。刑法的收益主要指公正的實(shí)現(xiàn)和對犯罪的有效預(yù)防。為了保障刑法公正，確定具體行為是否構(gòu)成犯罪以及如何處罰要通過刑事司法。與行政處罰強(qiáng)調(diào)效率不同，刑事司法在價(jià)值追求上更強(qiáng)調(diào)公正?？梢哉f，正是為了實(shí)現(xiàn)公正，繁復(fù)的程序、較長的期間、更大的投入才具有了正當(dāng)性。那么，目前的醉駕案件是否需要更長的時(shí)間、更多的程序、更大的投入來保證公正呢?從實(shí)踐來看，似無必要。因?yàn)榇祟惏讣男袨槿司鶎佟艾F(xiàn)行犯”，案情相對簡單，證據(jù)相對充分，行為人一般對案件事實(shí)和證據(jù)沒有異議。從一些地方司法機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，上訴率極低，改判則更為罕見。［3］因此，在與行政處罰懲罰力度相差不大的情形下，將數(shù)量龐大的醉駕案件一律入罪，對于公正的實(shí)現(xiàn)助益不大。另外，一律入罪對于預(yù)防醉酒駕駛行為發(fā)生的效果是令人懷疑的。就一般預(yù)防而言，其效果好壞一般通過參照某一地區(qū)某一段時(shí)間的發(fā)案率來衡量。以山東省濟(jì)南市市中區(qū)法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為例，2011年6月至12月審結(jié)危險(xiǎn)駕駛犯罪案件37件;但2012年1月至6月高達(dá)114件。［4］究其因，主要是醉駕入刑實(shí)行之初，媒體宣傳報(bào)道的力度較大，警方也頻頻開展查酒駕行動，酒駕被發(fā)現(xiàn)的幾率較大，于是駕駛?cè)思娂娂訌?qiáng)了自我約束;但步入常態(tài)后，行為人出于“風(fēng)頭已過”的僥幸心理導(dǎo)致了發(fā)案率的劇增。就特殊預(yù)防而言，犯罪人再犯率是通常的效果衡量標(biāo)志，雖然缺乏準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，但從各種媒體報(bào)道看，醉駕人二次醉駕的例子并不少見。實(shí)際上，就違法犯罪的預(yù)防規(guī)律而言，懲罰的必然性遠(yuǎn)比懲罰的嚴(yán)厲性更為有效。如果警方能夠以更為常態(tài)化的行政執(zhí)法和行政處罰替代運(yùn)動式的犯罪查究，預(yù)防效果應(yīng)該同樣可期甚至更好。反之，可能會重走老路:將此類行為犯罪化后，如效果仍不盡如人意而再次認(rèn)為力度不夠，提高其法定最高刑甚至將酒駕一律規(guī)定為犯罪，從而向重刑化、泛罪化方向發(fā)展。顯然，這種一味強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)打”的簡單化思維，違背刑法公正和刑法理性，應(yīng)當(dāng)摒棄。

(三)導(dǎo)致刑法機(jī)能的不協(xié)調(diào)

刑法機(jī)能具有各種不同的理解。如果從刑法規(guī)范的角度進(jìn)行認(rèn)識，一般認(rèn)為，刑法具有保護(hù)機(jī)能、規(guī)律機(jī)能和保障機(jī)能。首先，受“重整體，輕個(gè)體”傳統(tǒng)的影響和維護(hù)穩(wěn)定的現(xiàn)實(shí)需要，我國一貫重視通過懲罰犯罪實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能。醉酒駕駛行為在立法層面被納入刑法調(diào)整范圍，無疑已經(jīng)凸顯了對交通安全法益的保護(hù)，如果在司法層面再一律入罪，會因該機(jī)能的過分強(qiáng)調(diào)而導(dǎo)致刑法各機(jī)能之間的不協(xié)調(diào)，正如日本刑法學(xué)者莊子邦雄所言:“為圓滿完成維護(hù)國家秩序的使命，應(yīng)該持續(xù)地、和諧地實(shí)現(xiàn)刑法的各個(gè)機(jī)能，不能過于強(qiáng)調(diào)某一個(gè)機(jī)能。隨意選擇法益，極力主張保護(hù)法益，是應(yīng)予注意的問題?！保?］P11因此，我們應(yīng)當(dāng)保持警惕，不能因?yàn)閷S護(hù)社會秩序的偏好而忽略刑法的其他機(jī)能。其次，醉酒駕駛行為司法上一律入罪將導(dǎo)致刑法規(guī)律機(jī)能的紊亂。立法、司法突然將過去長期存在的某種非犯罪行為評價(jià)為犯罪，應(yīng)當(dāng)限制在盡可能小的范圍內(nèi)(如歷次刑法修正案新增的公司、金融犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)通常是非常之高的);如果與民眾日常生活密切相關(guān)，還要盡可能契合民眾“犯罪是極少數(shù)人的惡行”的感受(如組織殘疾人、兒童乞討罪的設(shè)立)。而從實(shí)踐來看，醉駕行為在醉酒數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)絲毫未變的情形下，徑直從行政違法“拔高”到犯罪的程度，即使法制宣傳到位，亦很難贏得公眾的普遍認(rèn)同。有學(xué)者將民眾對酒駕的感受概括為“抽象的痛恨，具體的認(rèn)同”，會因評價(jià)情景的不同陷入“分裂狀態(tài)”。［6］并且，如果此類案件數(shù)量大，涉案人數(shù)多，民眾感覺“動輒得罪”，則刑法的規(guī)律功能就會因喪失民眾基礎(chǔ)而難以發(fā)揮，影響立法和司法的權(quán)威。最后，醉酒駕駛行為司法上一律入罪，將削弱刑法的人權(quán)保障機(jī)能。刑法以刑罰作為制裁手段，而刑罰意味著要剝奪自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命。既然要剝奪這些重要的法益，便應(yīng)該具有充分的合理的依據(jù)。正如李斯特所說:“它(刑法典)既不是在保護(hù)法律制度，也不是在保護(hù)集體，而是在保護(hù)它所抵御的人。它同犯罪人達(dá)成一項(xiàng)文字保證，對他們的懲罰只是當(dāng)具備法律條件時(shí)才在法律規(guī)定的限度內(nèi)實(shí)施?！保?］P183為此，我們進(jìn)行了相關(guān)的制度設(shè)計(jì)，確立了“疑罪從無”的定罪原則，刑法溯及力問題上采取“有利于被告人”的原則等，以期最大化地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障機(jī)能。因此，從有利于被告人原則出發(fā)，在醉酒駕駛問題上應(yīng)通過司法途徑，區(qū)別情節(jié)輕重、危害大小慎重入罪。否則，人權(quán)保障機(jī)能勢必遭遇困境:可能會給大量人群貼上犯罪“標(biāo)簽”，降低他們的社會認(rèn)同;可能會給行為人帶來失業(yè)、再就業(yè)困難等問題，引發(fā)新的社會動蕩;可能會使行為人因此入獄，發(fā)生“交叉感染”，習(xí)得犯罪技能，成為職業(yè)犯罪人，等等。

二、醉駕司法出罪的法律和政策根據(jù)

(一)法律根據(jù):刑法第13條但書

由于刑法分則對醉駕構(gòu)罪的罪狀描述缺乏具體的情節(jié)要求，因此，能否依據(jù)刑法總則中第13條但書的規(guī)定，將部分醉駕行為不依犯罪論處，成為司法部門和學(xué)界爭議的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，部分醉駕行為依據(jù)刑法第13條但書出罪，大體上是妥當(dāng)?shù)?，具體可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行觀察:

1.立法與司法的關(guān)系

有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法總則第13條但書只是供立法者考量的罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，刑法分則具體犯罪的規(guī)定，已經(jīng)是立法者選擇、衡量之后的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)推定為不符合但書要求;刑事司法如果依此出罪，就是司法僭越立法。［8］依照該觀點(diǎn)，立法者既然把醉酒駕駛規(guī)定在分則中，就表明司法者只能對醉酒駕駛者作出有罪判決。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)曲解了立法與司法的關(guān)系，誤讀了罪刑法定原則的含義。首先，刑法雖由立法者制定，但并不意味著司法者無權(quán)進(jìn)行解釋。按照罪刑法定原則，司法者只能適用刑法，無權(quán)制定刑法。但由于刑法規(guī)范的原則性、抽象性，使得司法者在面對特定、具體的案件事實(shí)時(shí)，注定無法進(jìn)行“生搬硬套”式的具體應(yīng)用，這就要求司法者“心中充滿正義”地進(jìn)行刑法解釋。［9］P1也就是說，紛繁復(fù)雜的案件與簡單抽象的條文之間的矛盾，賦予了司法者解釋刑法的正當(dāng)根據(jù)。也正是因?yàn)槿绱?，根?jù)《立法法》等法律的規(guī)定，我國的最高司法機(jī)關(guān)可以就具體應(yīng)用法律問題進(jìn)行解釋。實(shí)際上，不單最高司法機(jī)關(guān)可以解釋，各級司法機(jī)關(guān)的司法工作人員出于自己對刑法的理解，進(jìn)行罪與非罪的判定、此罪與彼罪的區(qū)分時(shí)，也是在進(jìn)行刑法的解釋。這種解釋，是將“死”的刑法變?yōu)椤盎睢钡男谭ǖ男枰?，是法官發(fā)揮主觀能動性追求具體正義的需要。也就是說，司法者基于正義理念，根據(jù)刑法，進(jìn)行司法上出罪和入罪的解釋不僅是可以的，而且是必要的。其次，基于法治原則，刑事司法無疑要遵從刑事立法，但這種遵從是對立法結(jié)果即刑事法律的遵從，而非對立法者或立法機(jī)關(guān)的遵從。換言之，罪刑法定原則是要求“罪刑”由刑法來確定，而非由立法者確定。例如，刑法規(guī)定行賄罪，雖然字面上沒有數(shù)額的限制，但并不意味著一切行賄行為均成立行賄罪，而需要司法者基于客觀事實(shí)和法律進(jìn)行具體的主觀判斷。顯然，將行賄者為謀取不正當(dāng)利益、給與國家工作人員一包價(jià)值30元錢香煙的行為，以立法者犯罪成立沒有規(guī)定數(shù)額要求為由，要求司法者將其認(rèn)定為犯罪是不合適的，這不是司法者不給與立法者應(yīng)有的尊重，而是避免將司法正義簡單等同為純粹從法律規(guī)范演繹出的“自動化正義”的需要。同樣，將全部醉駕行為一律作為犯罪處理，這不是模范地遵從立法，而是司法者拘泥于形式解釋、拒絕實(shí)質(zhì)解釋的表現(xiàn)。

2.總則與分則的關(guān)系

刑法總則的內(nèi)容主要體現(xiàn)為犯罪與刑罰的一系列概念和原則，刑法分則原則上是關(guān)于犯罪與刑罰的具體規(guī)定。一般認(rèn)為，總則中規(guī)定的概念和原則不僅適用于其本身，還要發(fā)揮指導(dǎo)和補(bǔ)充分則的作用。我國《刑法》第13條前半部分從正面闡明了具有嚴(yán)重社會危害性、違反刑法、應(yīng)受刑法懲罰的行為才是犯罪，但書則從什么情況下不認(rèn)為是犯罪的角度，來補(bǔ)充說明什么是犯罪，是我國犯罪概念不可或缺的重要組成部分。這就意味著，但書作為總則性條款，刑法分則中任一具體犯罪的成立，都應(yīng)當(dāng)受其指導(dǎo)和制約。因此，對分則所規(guī)定的具體犯罪及其構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的危害程度達(dá)到“嚴(yán)重”的正向要求，超過但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的反向要求。也就是說，如果離開但書的規(guī)定，對刑法分則條文進(jìn)行形式意義上的解釋是違背刑法原理的。具體到醉酒駕駛行為，其分則中具體構(gòu)成要件的規(guī)定，同樣要符合社會危害嚴(yán)重的要求，否則，應(yīng)以但書為依據(jù)，實(shí)現(xiàn)司法上的出罪。當(dāng)然，這里有一個(gè)疑問，此罪有兩種類型，即追逐競駛型和醉酒駕駛型，為何前者要求“情節(jié)惡劣”，而后者無此要件?甚至有學(xué)者認(rèn)為，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪沒有情節(jié)要求，應(yīng)當(dāng)排除《刑法》第13條但書的適用，亦即只要醉酒駕駛就是犯罪。［10］筆者認(rèn)為，分則此處雖無情節(jié)的明文規(guī)定，但并不意味著醉酒駕駛成立犯罪就可以脫逸于但書的要求。刑事立法為了行文的簡要，在總則中就犯罪的成立條件已作出一般規(guī)定的情況下，分則具體犯罪的構(gòu)成要件中通常不再規(guī)定，只需參照總則的規(guī)定即可，亦即總則對分則有補(bǔ)充作用，是一種“隱示”性規(guī)定。因此，我國《刑法》第13條但書屬于立法對限制犯罪圈的一般性提示，適用于分則的所有犯罪;追逐競駛型危險(xiǎn)駕駛罪“情節(jié)惡劣”的要求則屬于立法對限制犯罪圈的特別提示，即建立在我國《刑法》第13條但書制約基礎(chǔ)上的對犯罪圈的進(jìn)一步緊縮。從客觀解釋的角度，醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛罪沒有明示情節(jié)要求并不意味著缺乏情節(jié)要求:“情節(jié)惡劣”與“情節(jié)顯著輕微”之間還有“情節(jié)一般”、“情節(jié)輕微”的過渡，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪即屬于“情節(jié)一般”、“情節(jié)輕微”構(gòu)罪的情形，“情節(jié)顯著輕微”顯然達(dá)不到“情節(jié)一般”或“情節(jié)輕微”的要求，自然應(yīng)不以犯罪論處。［11］

3.情節(jié)與數(shù)額的關(guān)系

從我國《刑法》第13條對犯罪概念的厘定來看，罪與非罪的區(qū)別不僅體現(xiàn)在有無社會危害，而且還要看是否達(dá)到一定的程度。但書內(nèi)容“情節(jié)顯著輕微危害不大”即是對社會危害性程度的反向要求。也就是說，正是因?yàn)橐粋€(gè)行為的危害性“不大”而被界定“非罪”性質(zhì);而“危害不大”結(jié)論的得出，需要通過對案件各種情節(jié)的綜合考量來實(shí)現(xiàn)。情節(jié)作為一個(gè)綜合的指標(biāo)，涵蓋了能從主觀和客觀兩方面反映行為的社會嚴(yán)重性有無及程度的各種案件事實(shí)，如動機(jī)、對象、結(jié)果、時(shí)間、地點(diǎn)、方法等?？梢哉f，情節(jié)決定了行為的危害大小，是違法轉(zhuǎn)化為犯罪的臨界點(diǎn)，是犯罪的數(shù)量界限。因此，對于分則具體犯罪的司法認(rèn)定而言，罪與非罪的判斷必須要在考慮情節(jié)的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。如刑法分則對非法拘禁罪基本犯的罪狀設(shè)定，并無情節(jié)的明示性要求，但一般認(rèn)為，雖實(shí)施該罪行為但情節(jié)顯著輕微的，不宜認(rèn)定為犯罪。最高人民檢察院的有關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)也印證了這一點(diǎn)，其中詳細(xì)規(guī)定了該罪七種應(yīng)予追訴的情形，從拘禁時(shí)間、拘禁后果、拘禁人次等不同角度提出了具體的情節(jié)要求。同理，刑法分則對醉酒駕駛成立犯罪的情節(jié)要求雖無明文規(guī)定，但司法認(rèn)定時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)予以考慮的。不可否認(rèn)，在醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的所有犯罪情節(jié)中，飲酒數(shù)量的考量無疑是最為優(yōu)先的;但也必須指出，這種數(shù)量只是影響罪與非罪的主要標(biāo)準(zhǔn)而非唯一標(biāo)準(zhǔn)，單純以具體數(shù)額定罪并不科學(xué)。如通常情形的盜竊(扒竊、攜帶兇器盜竊等特殊情形以外的)，刑法分則要求犯罪的成立需以“數(shù)額較大”為必要條件。但這并不意味著該種情形的盜竊行為是否成立犯罪只需考慮數(shù)額而無需考慮其他情節(jié)。試想，此處的“數(shù)額較大”假設(shè)以1000元為標(biāo)準(zhǔn)，如果唯數(shù)額論，那么作出未成年人由于家庭困難為了給母親治病盜竊1000元的成立犯罪，而累犯為了賭博盜竊999元的不成立犯罪的司法認(rèn)定是否符合刑法正義?答案顯然是否定的。因此，對部分達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛?cè)耍C合考量醉酒程度、時(shí)空條件等因素，以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為依據(jù)出罪，并無不當(dāng)。

(二)政策根據(jù):寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策作為我國當(dāng)前的基本刑事政策，對于化解矛盾、維護(hù)和諧和預(yù)防犯罪意義重大。該政策不僅指導(dǎo)和制約刑事立法，刑事司法活動同樣要予以貫徹。部分醉酒駕駛行為的出罪，要以此作為政策根據(jù)。

1.部分醉酒駕駛行為出罪契合寬嚴(yán)相濟(jì)的政策導(dǎo)向

一般認(rèn)為，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在寬與嚴(yán)兩個(gè)趨向上要力求平衡，所謂“該寬則寬、該嚴(yán)則嚴(yán)，寬中有嚴(yán)、嚴(yán)中有寬，寬嚴(yán)有度、寬嚴(yán)審時(shí)”。［12］但筆者認(rèn)為，在建設(shè)社會主義和諧社會的大背景下，寬與嚴(yán)并不是要平均用力，“寬”才是該政策的側(cè)重點(diǎn)和新意所在，這可以從我國刑事政策的歷史演進(jìn)得出結(jié)論。實(shí)踐層面，寬嚴(yán)相濟(jì)政策出臺之前，我國實(shí)行的主要是“嚴(yán)打”刑事政策，雖投入巨大，但整體效果不佳。作為“嚴(yán)打”刑事政策的反動，寬為主、嚴(yán)為輔，才是該政策替代、揚(yáng)棄“嚴(yán)打”刑事政策的目的和意義之所在。在理論層面，由于我國1979年刑法曾將“懲辦與寬大相結(jié)合”刑事政策明確規(guī)定在第1條中作為刑法的制定依據(jù)，因此，也有學(xué)者認(rèn)為該政策是我國的基本刑事政策。雖然該政策與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策一樣對“嚴(yán)打”具有糾偏作用，但寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策也決不是對該政策的簡單繼承，而是在發(fā)展基礎(chǔ)上的替代。單從詞語中“寬”與“嚴(yán)”、“懲辦”與“寬大”的位次順序分析，二者的導(dǎo)向意義和宣示意味是不同的，寬嚴(yán)相濟(jì)的側(cè)重點(diǎn)無疑在“寬”。而“寬”在刑事司法中主要通過非犯罪化、非刑罰化或者輕刑化等路徑加以實(shí)現(xiàn)。因此，將部分情節(jié)較輕的醉駕行為作非犯罪化處理是符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策精神的。通常認(rèn)為，刑事政策的核心是防止犯罪，終極目的是維護(hù)社會秩序。［13］為了實(shí)現(xiàn)犯罪的防止、秩序的維護(hù)，須區(qū)別不同的犯罪情形，施以不同的對策。根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，輕微犯罪并不是打擊重點(diǎn)，對于輕微犯罪的犯罪人應(yīng)當(dāng)以教育和感化為主，不宜不加區(qū)別地進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。對于部分情節(jié)較輕的醉酒駕駛行為人，特別是沒有前科的行為人，其人身危險(xiǎn)性較小，如果一律通過入罪進(jìn)行打擊，則可能造成他們的心理陰影，由偶然失足者走向社會的對立面，成為人身危險(xiǎn)性更大的真正犯罪人。這顯然違背了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的初衷。另外，輕微犯罪所對應(yīng)的法定刑主要為短期自由刑，而刑事政策制定者對輕微犯罪之所以采取寬大措施，亦是由于短期自由刑本質(zhì)上存在諸多缺失的結(jié)果。短期自由刑刑期短，威懾作用較小，教育改造功能發(fā)揮的時(shí)空條件也極為有限，但交叉感染等自由刑的通弊一樣存在，故而其發(fā)展方向是限制、減少其實(shí)際適用:要么易科罰金刑、資格刑等加以替代，要么通過緩刑等制度變相不予執(zhí)行。根據(jù)刑法對醉酒駕駛犯罪行為的法定刑設(shè)置，其唯一主刑為拘役刑，是標(biāo)準(zhǔn)的短期自由刑，為了避免其弊端，在我國不存在拘役易科制度的條件下，除了緩刑制度的適用，以寬大刑事政策為導(dǎo)向，對部分輕微醉駕案件進(jìn)行出罪化處理是適宜的。

2.部分醉酒駕駛行為出罪符合寬嚴(yán)相濟(jì)的政策要求

雖然對部分醉駕行為出罪契合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策大的方向，但毫無疑問，能否出罪關(guān)鍵還要看是否符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體要求。從最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第14條的規(guī)定看，能夠進(jìn)行出罪化處理的，應(yīng)當(dāng)主要針對情節(jié)輕微、危害不大的案件。部分醉酒駕駛行為無疑是符合這種政策要求的:首先，從理論看，普通醉駕案件如果入罪，所認(rèn)定的罪名無疑是危險(xiǎn)駕駛罪，而其本身就屬于輕微犯罪的范疇。其一，本罪法定刑較低。本罪對應(yīng)的法定刑為“拘役并處罰金”，主刑在刑法分則所有犯罪中是最輕的，按照罪責(zé)刑相一致原理，刑輕則罪輕;其二，本罪屬于對法益的前置性保護(hù)，法益受到損害的程度較低。本罪對于交通安全的妨害僅限于抽象危險(xiǎn)，而無現(xiàn)實(shí)危害和具體危險(xiǎn)。其三，本罪的主觀罪過較小。關(guān)于本罪的罪過形式，有故意說、過失說、間接故意說等爭議。從相關(guān)刑法條文的內(nèi)容來看，在明知的前提下，故意和過失主要根據(jù)行為人對危害結(jié)果的態(tài)度來判斷:如果是希望或放任，則屬故意;如果是排斥、否定，則屬過失。標(biāo)準(zhǔn)似乎是清楚的，但問題是，抽象危險(xiǎn)是否屬于“危害結(jié)果”的范疇?如某學(xué)者所言，在將現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)納入危害結(jié)果尚存邏輯缺陷的情況下，再將抽象危險(xiǎn)納入，則會問題更大，爭議更多。［14］筆者認(rèn)為，盡管如此，亦可得出醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪主觀惡性較小的結(jié)論:如果不將抽象危險(xiǎn)納入危害結(jié)果，本罪為過失;反之，雖為故意，但在醉酒駕駛的場合，間接故意的情形較為普遍，即對醉酒駕駛行為可能導(dǎo)致對交通運(yùn)輸安全的抽象危險(xiǎn)，行為人多持放任態(tài)度。而抱希望態(tài)度、屬直接故意的情形較為罕見。其四，從本罪與其他罪的關(guān)系來看。根據(jù)我國《刑法》第133條之一的規(guī)定，醉酒駕駛行為如果同時(shí)構(gòu)成其他嚴(yán)重犯罪，就不再以危險(xiǎn)駕駛罪處理。具體而言，包括兩種情形:一是作為結(jié)果加重犯的交通肇事罪;二是作為法條競合犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。［15］從這種罪名之間的輕重關(guān)系來看，危險(xiǎn)駕駛罪規(guī)制的無疑是情節(jié)輕微、危害不大的行為。其次，從實(shí)踐看，醉酒駕駛發(fā)案基數(shù)高，情形多樣，不能排除此類案件的行為人具有法定或酌定的從寬情節(jié)，如老年人、駕駛距離極短、駕駛速度極慢、醉酒程度極低等;或者人身危險(xiǎn)性較小，如初犯、偶犯、認(rèn)罪、悔罪等。如果綜合考慮，將上述因素與危險(xiǎn)駕駛罪性質(zhì)輕微的因素相疊加，是能夠符合出罪要求的。

三、醉駕司法出罪的路徑分析

(一)出罪模式:借鑒盜竊罪司法解釋

部分醉駕行為能夠順利實(shí)現(xiàn)司法出罪，需要偵查、起訴、審判等各個(gè)刑事司法部門的協(xié)調(diào)、配合。為避免各部門上級規(guī)定“打架”、下級“各自為政”的局面，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合出臺相關(guān)司法解釋。在出罪模式上，可以借鑒2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑法案件具體適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定。該意見在確定了盜竊犯罪數(shù)額起點(diǎn)的同時(shí)，為避免司法的僵化和機(jī)械，對于符合數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的盜竊行為亦保留了適當(dāng)?shù)某鲎锟臻g:如果案件情節(jié)輕微且又屬于4種規(guī)定的從寬情形之一，可以不以犯罪論處。循其先例，醉駕司法解釋也可以既確立入罪的醉酒數(shù)額起點(diǎn)，又規(guī)定一定的出罪情形。當(dāng)然，可以通過調(diào)整“具有下列情形之一”、“同時(shí)具有下列兩種或以上情形”或者“同時(shí)具有以下情形”等表述方式，達(dá)到靈活限制出罪范圍的目的。這樣，就可以避免“唯數(shù)額論”定罪模式的弊端。

(二)出罪的相關(guān)影響因素

醉酒駕駛情節(jié)是否“顯著輕微”，危害是否“不大”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則，主要從以下因素加以綜合考量:

1.首要影響要素:醉酒。醉酒的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定，有客觀說和主觀說之爭:前者主張確定一個(gè)對所有人一律適用的絕對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn);后者主張應(yīng)當(dāng)考慮個(gè)體差異，因人而異。筆者認(rèn)為，從形式正義與刑法平等原則出發(fā)，醉酒標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范意義上的客觀標(biāo)準(zhǔn)。但同時(shí)需要指出，以血液酒精含量“80mg/100ml”作為醉酒標(biāo)準(zhǔn)是有疑問的。眾所周知，此標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)為行政法規(guī)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》，以此開展行政執(zhí)法是可以的，但醉酒作為危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，不是一個(gè)技術(shù)規(guī)范問題，而屬于法律問題，不能交給行政機(jī)關(guān)，而應(yīng)當(dāng)交給全國人大及其常委會或者由最高人民法院、最高人民檢察院。［16］在具體操作上，考慮到違法與犯罪的區(qū)別，建議在提高該數(shù)值的儀器測量標(biāo)準(zhǔn)至100mg/100ml的同時(shí)，在一定范圍內(nèi)(如 100mg/100ml至 120mg/100ml)通過進(jìn)行人體平衡步行回轉(zhuǎn)試驗(yàn)、單腿直立試驗(yàn)等方法，具體認(rèn)定駕駛?cè)耸欠裉幱谧砭茽顟B(tài)。對于雖達(dá)到100mg/100ml醉酒標(biāo)準(zhǔn)，但尚未超過120mg/100ml且行為舉止穩(wěn)定的行為人，在綜合考慮其他因素的基礎(chǔ)上可考慮出罪。

2.“醉酒”以外的構(gòu)成要件要素。首先，道路。作為人車共用的區(qū)域，道路具有復(fù)雜性。結(jié)合《道路交通安全法》的相關(guān)規(guī)定，在鄉(xiāng)村道路和不允許社會機(jī)動車通行的地方(如單位、小區(qū)內(nèi)部停車場等場所)，醉酒駕駛機(jī)動車的，可考慮予以出罪。另外，由于道路環(huán)境因素的影響，導(dǎo)致醉酒駕駛完全沒有危險(xiǎn)或者導(dǎo)致不可能的抽象危險(xiǎn)，例如，在沒有車輛與行人的荒野道路、廢棄道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，不應(yīng)以犯罪論處。其次，駕駛。所謂駕駛，是指使機(jī)動車運(yùn)行并在道路上產(chǎn)生位置移動。因此，醉酒人坐進(jìn)駕駛室但沒有發(fā)動引擎，或者已發(fā)動引擎準(zhǔn)備駕駛的，都不宜認(rèn)定為犯罪。同時(shí)，駕駛時(shí)間極短、駕駛速度極慢、駕駛距離極小的(如在酒店就餐過程中，因行為人所停放車輛影響了他人車輛進(jìn)出而調(diào)整了一下停車位)，因抽象危險(xiǎn)的系數(shù)較小，可依據(jù)我國《刑法》第13條但書出罪。再次，機(jī)動車輛。依照相關(guān)行政法規(guī)和技術(shù)規(guī)范，機(jī)動車輛的范圍包括動力驅(qū)動的三輪及以上車輛、燃油驅(qū)動的兩輪及以上車輛、電驅(qū)動的最高車速大于20km/h的兩輪車輛。筆者認(rèn)為，兩輪電動車的車輛性能決定了其對交通安全的威脅較小，再加上超標(biāo)普遍，因此，從寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策出發(fā)，對于醉酒駕駛超標(biāo)兩輪電動車，凡是沒有發(fā)生事故的，不應(yīng)作為犯罪處理。

3.其他影響因素。第一，損害后果。實(shí)踐中，醉酒駕駛可能后果嚴(yán)重，也可能導(dǎo)致輕微后果，如致人輕微傷、導(dǎo)致少量財(cái)產(chǎn)損失等，甚至可能沒有任何實(shí)際損害后果，三者的社會危害性大小差別明顯，應(yīng)予以區(qū)別對待。因此，可以將“沒有造成任何實(shí)際損害后果”作為出罪的考慮因素。第二，行為人的個(gè)人因素。行為人是老年人、無酒后駕駛前科、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好等情節(jié)雖不能單獨(dú)將醉酒駕駛行為出罪，但可以與其他情節(jié)并用進(jìn)而影響出罪。第三，行為人的動機(jī)。動機(jī)作為情節(jié)的重要內(nèi)容，亦影響危害大小的判斷。如醉酒人為了逃避不法侵害人的侵害而駕駛機(jī)動車或者為了搶救危重病人迫不得已駕駛機(jī)動車而又沒有造成任何危害后果的情形，基于期待可能性理論，可作為出罪的考慮因素。

(三)出罪路徑

刑事訴訟“立案—偵查—起訴—審判”的線性結(jié)構(gòu)和司法的被動性決定了在程序上“沒有前者就沒有后者“的特點(diǎn)，這也意味著醉駕行為司法出罪并非一律須法官經(jīng)由審判作出，而是可以發(fā)生在任一訴訟階段:

1.立案階段。按照管轄權(quán)限，公安機(jī)關(guān)對于符合出罪條件的醉駕案件，應(yīng)當(dāng)不予立案，并轉(zhuǎn)由行政處罰程序處理。

2.偵查階段。偵查終結(jié)，公安機(jī)關(guān)對于符合出罪條件的醉駕案件，應(yīng)當(dāng)通過撤銷案件的方式終止訴訟程序，轉(zhuǎn)由行政處罰程序處理。

3.起訴階段。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過程中，可以通過兩種方式實(shí)現(xiàn)出罪:一是對于符合出罪要求的醉駕案件，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定;二是對于雖不符合出罪要求、但屬于“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”醉駕的案件，可以作出不起訴的決定。決定不起訴的同時(shí)，應(yīng)建議公安機(jī)關(guān)作出行政處罰。

4.審判階段。人民法院在案件審理過程中，如果發(fā)現(xiàn)醉駕案件符合出罪條件，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決，并建議公安機(jī)關(guān)作出行政處罰。

四、結(jié)語

盡管刑法分則對醉酒駕駛行為成立犯罪沒有規(guī)定情節(jié)要求，盡管從嚴(yán)懲處的民意壓力較大，但刑法設(shè)置犯罪的目的顯然不是希望盡可能多的人成為犯罪者。因此，在罪刑法定原則基礎(chǔ)上，將部分醉酒駕駛行為通過司法途徑出罪，不僅是合理配置行政與司法資源的需要，也是權(quán)力對權(quán)利尊重的體現(xiàn)、刑法理性的體現(xiàn)。

注釋:

① 根據(jù)公安部2011年8月11日發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》〔公交管(2011)190號〕第8條的規(guī)定，“駕駛?cè)酥灰_(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的，一律以涉嫌犯罪立案偵查?！?/p>

② 參見《新京報(bào)》2011年5月24日邢世偉的文章:《最高檢:醉駕案證據(jù)充分一律起訴不論情節(jié)輕重》。

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