論司法鑒定的可重復(fù)性

陳 敏，劉 鑫

（1.魯?shù)榭h公安局 刑警大隊(duì)技術(shù)室，云南 魯?shù)?657100；2.中國(guó)政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，北京 100088）

司法鑒定的屬性一般認(rèn)為具有科學(xué)性、法律性、中立性[1-2]，其中科學(xué)性是司法鑒定的根本屬性。但是科學(xué)是一個(gè)非常宏觀而抽象的概念，以致于難以具體把握和評(píng)價(jià)，而司法鑒定卻是一個(gè)非常具體的概念。那么，在當(dāng)前的法律體制之下，什么樣的司法鑒定具有科學(xué)性，如何來(lái)考察和評(píng)價(jià)其科學(xué)性呢？這是法律界面臨的一個(gè)非常困難的問(wèn)題。司法鑒定的科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)從可操作、可考察、可評(píng)價(jià)的角度來(lái)分析，實(shí)質(zhì)上就是指司法鑒定的可重復(fù)性。簡(jiǎn)言之，司法鑒定的可重復(fù)性是司法鑒定科學(xué)性的代名詞。這不僅涉及司法鑒定人選用的鑒定方法是否科學(xué)、可靠，也涉及司法鑒定人是否掌握其所實(shí)施的鑒定技術(shù)，更直接影響到法庭對(duì)鑒定意見(jiàn)的采信。然而，關(guān)于司法鑒定的可重復(fù)性問(wèn)題卻鮮有人研究，本文從司法鑒定的規(guī)律及相關(guān)法律理論對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行探討。

1 何為司法鑒定的可重復(fù)性

1.1 司法鑒定的可重復(fù)性的含義

司法鑒定的可重復(fù)性是指司法鑒定的結(jié)論可以經(jīng)受不同的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人在不同的時(shí)間、不同地點(diǎn)，在相同條件下用同樣的方法進(jìn)行鑒定，會(huì)得出相同或者極其相似的結(jié)果。司法鑒定具有可重復(fù)性，意味著司法鑒定的結(jié)論準(zhǔn)確無(wú)誤，因而具有可采性，有相應(yīng)的證明力，法庭可以將其作為定案依據(jù)。實(shí)際上，司法鑒定的科學(xué)性是從宏觀層面來(lái)界定鑒定意見(jiàn)的客觀性，是保證鑒定意見(jiàn)客觀真實(shí)可信的基本要求，是衡量鑒定意見(jiàn)是否能夠成為定案依據(jù)的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。然而，這樣的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)是看不見(jiàn)摸不著的，甚至可以說(shuō)是虛無(wú)的。司法過(guò)程更強(qiáng)調(diào)看得見(jiàn)的正義，因此，有必要將鑒定意見(jiàn)的科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)具體化、可視化。司法鑒定的可重復(fù)性正是司法鑒定看得見(jiàn)的科學(xué)性，它使得司法鑒定客觀性、科學(xué)性變?yōu)閷?shí)實(shí)在在的可以衡量和評(píng)價(jià)的東西。

與司法鑒定的可重復(fù)性相似的概念是可檢驗(yàn)性[3]、操作一致性[4]，不過(guò)學(xué)者所講的可檢驗(yàn)性只是強(qiáng)調(diào)用于司法鑒定的科學(xué)理論和方法具有可檢驗(yàn)性，與本文所主張的司法鑒定可重復(fù)性有所區(qū)別。我們所講的司法鑒定的可重復(fù)性是指鑒定活動(dòng)的本身，既包括鑒定所依據(jù)的科學(xué)理論、技術(shù)，也包括鑒定所使用的方法，還包括鑒定人的具體檢驗(yàn)活動(dòng)，甚至包括檢驗(yàn)鑒定所得到的結(jié)果，經(jīng)過(guò)分析、論證之后得出的鑒定意見(jiàn)。換言之，司法鑒定的可重復(fù)性是指除了鑒定主體、鑒定時(shí)間、鑒定地點(diǎn)不同之外的針對(duì)相同對(duì)象（檢材或者樣本）相同操作，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤慕Y(jié)果。如果得到的是不同的結(jié)果，說(shuō)明該司法鑒定不具有可重復(fù)性。

筆者曾經(jīng)從具體操作層面研究過(guò)司法鑒定的操作一致性，這是從鑒定實(shí)施過(guò)程、鑒定方法的角度來(lái)研究司法鑒定的科學(xué)性。通過(guò)規(guī)范司法鑒定的操作程序、鑒定方法，保證不論是誰(shuí)來(lái)實(shí)施鑒定，對(duì)同一被鑒定對(duì)象的鑒定結(jié)果具有一致性。司法鑒定的操作一致性更多地是從鑒定過(guò)程和鑒定結(jié)果上來(lái)說(shuō)的，是對(duì)鑒定意見(jiàn)的表象和形式的考察。而司法鑒定的可重復(fù)性，還涉及鑒定所依據(jù)的科學(xué)理論和技術(shù)。因此，司法鑒定的可重復(fù)性包含了司法鑒定的理論、技術(shù)的可檢驗(yàn)性和操作過(guò)程、鑒定結(jié)果的一致性兩個(gè)方面。

1.2 司法鑒定的客觀性、科學(xué)性和可重復(fù)性之間的關(guān)系

在證據(jù)法層面，作為定案依據(jù)的證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和法定性三種基本屬性。司法鑒定意見(jiàn)作為證據(jù)的一種，如果要成為定案依據(jù)，自然也具備包括客觀性在內(nèi)的這三重屬性。因此司法鑒定的客觀性也是當(dāng)事人、律師及法官所追求的目標(biāo)。那么司法鑒定的客觀性與科學(xué)性具有什么樣的關(guān)系呢？實(shí)際上科學(xué)性就是證據(jù)客觀性在鑒定意見(jiàn)中的具體化，是客觀性在鑒定意見(jiàn)中的基本表現(xiàn)形式。因?yàn)殍b定是專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用科學(xué)的理論和技術(shù)，從科學(xué)的角度來(lái)解釋和揭示案件事實(shí)情況的證據(jù)，無(wú)論是鑒定人還是鑒定理論、鑒定方法，都以科學(xué)作為基礎(chǔ)，唯有運(yùn)用了科學(xué)理論和科學(xué)方法做出的鑒定，才能保證鑒定意見(jiàn)能夠準(zhǔn)確反映案件事實(shí)，因此，科學(xué)性是司法鑒定客觀性的保障，司法鑒定沒(méi)有科學(xué)性就沒(méi)有客觀性。

那么，司法鑒定可重復(fù)性與司法鑒定科學(xué)性之間又是什么關(guān)系呢？司法鑒定的可重復(fù)性其實(shí)不是司法鑒定的獨(dú)立屬性，而是附屬于司法鑒定科學(xué)性的一個(gè)附隨屬性，是判定司法鑒定是否具有科學(xué)性的重要衡量指標(biāo)。司法鑒定的科學(xué)性似乎是一個(gè)永恒的真理，但是它過(guò)分的抽象、概括，以致難以衡量和把握。司法鑒定賦予了科學(xué)的外衣，就把“科學(xué)”與“正確”錯(cuò)誤地劃上了等號(hào)[5]。更有甚者，有的鑒定主體打著科學(xué)的幌子，實(shí)際上卻是用一些非科學(xué)甚至偽科學(xué)的方法進(jìn)行鑒定，同樣對(duì)外界稱其為司法鑒定，使外行人難辨真?zhèn)?。?duì)司法鑒定的科學(xué)性的理解和把握，必須將該科學(xué)性予以具體化處理。既要求鑒定所依據(jù)的理論和技術(shù)要具有科學(xué)性，也要求鑒定所使用的方法和流程要具有科學(xué)性；既要求司法鑒定經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)，也要求司法鑒定經(jīng)得住同樣的復(fù)核；既要求可以證明是正確的，也要求可以經(jīng)得住證偽的排除。司法鑒定的可重復(fù)性實(shí)際上就是這些科學(xué)性所包含的具體要求的另一種現(xiàn)實(shí)、可見(jiàn)、可操作的表述，是驗(yàn)證科學(xué)性的看得見(jiàn)的指標(biāo)。實(shí)際上，在司法鑒定開(kāi)展質(zhì)量管理進(jìn)行質(zhì)量控制的語(yǔ)境下，就是對(duì)司法鑒定的可重復(fù)性制定一系列可見(jiàn)的管理程序和方法。

總之，司法鑒定的客觀性、科學(xué)性和可重復(fù)性應(yīng)當(dāng)是同一問(wèn)題的三個(gè)方面，三者之間相互聯(lián)系，從不同角度反映同一個(gè)問(wèn)題，反映鑒定意見(jiàn)這種證據(jù)的同一個(gè)屬性。鑒定意見(jiàn)的客觀性是其被作為定案依據(jù)的法定標(biāo)準(zhǔn)和要求，唯有真實(shí)、可信的鑒定意見(jiàn)，方可作為定案的依據(jù)。但是，誰(shuí)也不能保證鑒定意見(jiàn)必然真實(shí)可信，至少不能在法庭上讓訴訟參與各方簡(jiǎn)單地相信這一點(diǎn)。因此，司法鑒定的客觀性只是訴訟參與各方追求的證據(jù)質(zhì)量目標(biāo)。司法鑒定的科學(xué)性則是從證據(jù)品質(zhì)的角度來(lái)對(duì)司法鑒定的客觀性做出的保證，它將司法鑒定正確性具體化、可視化，讓訴訟參與各方知道如何評(píng)價(jià)鑒定意見(jiàn)的客觀性、可信性。然而，司法鑒定的科學(xué)性仍然高度抽象而概括，讓訴訟參與各方難以把握。司法鑒定的可重復(fù)性則是評(píng)價(jià)鑒定意見(jiàn)真實(shí)可信的具體標(biāo)準(zhǔn)，使得鑒定意見(jiàn)的客觀性可以實(shí)際檢驗(yàn)，從而判定鑒定意見(jiàn)是否可以成為定案依據(jù)。

2 司法鑒定可重復(fù)性對(duì)司法鑒定行為的要求

2.1 域外法律對(duì)司法鑒定可重復(fù)性的規(guī)定

域外法律中并沒(méi)有司法鑒定可重復(fù)性這一概念，但是從這些國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)法律中對(duì)司法鑒定意見(jiàn)的檢驗(yàn)、鑒定程序或者要求上，基本上反映了司法鑒定可重復(fù)性的要求，只是表述不同。

2.1.1 對(duì)司法鑒定意見(jiàn)可重復(fù)性的實(shí)質(zhì)要求

對(duì)司法鑒定意見(jiàn)可重復(fù)性的實(shí)質(zhì)要求更多地表現(xiàn)為法律的一般性規(guī)定。司法鑒定的可重復(fù)性在英美法系國(guó)家的司法實(shí)踐中往往表現(xiàn)得并不是很好，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家的司法審判模式是對(duì)抗制，這本身就要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)專家證人出庭為自己的主張作證，既然是自己請(qǐng)的專家證人，當(dāng)然會(huì)盡可能地站在聘請(qǐng)他的當(dāng)事人一邊維護(hù)其利益。因此，在英美法系國(guó)家的法庭上，專家證人的意見(jiàn)不一致很常見(jiàn)。

但不能據(jù)此說(shuō)英美法系國(guó)家不要求專家證言具有可重復(fù)性，它同樣要求可重復(fù)性，只不過(guò)它不是簡(jiǎn)單地對(duì)專家證言提出要求，而是對(duì)專家證言所根據(jù)的科學(xué)理論、方法提出要求。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百零二條規(guī)定：在下列情況下，因知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見(jiàn)或者其他形式就此作證：（1）專家的科學(xué)、技術(shù)或者其他專門(mén)知識(shí)將會(huì)幫助事實(shí)審判者理解證據(jù)或者確定爭(zhēng)議事實(shí)；（2）證言基于足夠的事實(shí)或者數(shù)據(jù)；（3）證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物；（4）專家將這些原理和方法可靠地適用于案件事實(shí)[6]。這里值得注意的是，“足夠”的事實(shí)或者數(shù)據(jù)，“可靠”的原理和方法的產(chǎn)物，將這些原理和方法“可靠地”適用。這表明了《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對(duì)專家證言科學(xué)性提出了比較高的要求。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》在2000年修訂后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的法官的觀點(diǎn)提出以下主張，從而作為判斷司法鑒定技術(shù)和方法的“科學(xué)可靠”：（1）形成專家證言所依據(jù)的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否可以經(jīng)過(guò)重復(fù)檢驗(yàn)。如果經(jīng)過(guò)重復(fù)的可靠檢驗(yàn)，專家證言則更可能被認(rèn)定為科學(xué)知識(shí)；（2）形成專家證言所使用的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否經(jīng)同行復(fù)核或者已經(jīng)被公開(kāi)出版；（3）有關(guān)理論的已知的或者潛在錯(cuò)誤率是否可以被接受，應(yīng)該有相關(guān)的科學(xué)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和權(quán)威部門(mén)的報(bào)告；（4）有沒(méi)有控制該技術(shù)操作的規(guī)范以及該技術(shù)規(guī)范是否被嚴(yán)格遵守，例如，如果有專業(yè)組織制定關(guān)于測(cè)試如何操作的標(biāo)準(zhǔn)，那么該專家證言便可能被采用；（5）形成專家證言所依據(jù)的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否被相關(guān)科學(xué)團(tuán)體接受以及接受的程度如何[7]。這里把重復(fù)檢驗(yàn)、同行復(fù)核放在首位，在其他英美法系國(guó)家的法律中，也都有類似規(guī)定。不過(guò)，查閱大陸法系國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)的法律，卻很少有這樣的規(guī)定。出現(xiàn)這種差異的原因是，英美法系國(guó)家的專家證人為當(dāng)事人所聘用，在一定程度上屬于當(dāng)事人的輔助人；而在大陸法系國(guó)家，鑒定人被視為法官的輔助人，整個(gè)鑒定的啟動(dòng)、鑒定人的選任等基本上由法官?zèng)Q定。在這兩個(gè)不同的鑒定制度下，顯然后者更能有效地防止偽科學(xué)、假冒科學(xué)以及不成熟的科學(xué)進(jìn)入法庭[8]。

2.1.2 對(duì)司法鑒定意見(jiàn)可重復(fù)性的程序要求

對(duì)司法鑒定意見(jiàn)可重復(fù)性的程序要求一般體現(xiàn)在相關(guān)技術(shù)文件和標(biāo)準(zhǔn)之中。在我國(guó)臺(tái)灣，對(duì)于司法鑒定意見(jiàn)正確與否，也有相應(yīng)的復(fù)檢要求，就是對(duì)司法鑒定意見(jiàn)可重復(fù)性的檢驗(yàn)。如臺(tái)灣高等法院檢察署所屬各地方法院及其分院檢察署1985年制定、2010年修訂的《相驗(yàn)案件處理要點(diǎn)》對(duì)檢驗(yàn)、鑒定的結(jié)果有一次審核和再次審核的規(guī)定，不過(guò)也有人認(rèn)為這種由檢察官審核只能保證程序上沒(méi)有問(wèn)題，要保證檢驗(yàn)鑒定結(jié)果正確，應(yīng)當(dāng)由專業(yè)鑒定人員進(jìn)行復(fù)檢[9]。

而在涉及具體物證檢驗(yàn)鑒定事務(wù)的規(guī)定時(shí)，相關(guān)國(guó)家和地區(qū)的法律更是直接規(guī)定了應(yīng)當(dāng)保存相關(guān)檢驗(yàn)樣本以備復(fù)檢。例如有關(guān)DNA鑒定，經(jīng)DNA檢驗(yàn)后的樣本如何保存以及在何種情況下銷毀，也是各國(guó)（地區(qū)）在DNA鑒定立法中的重點(diǎn)內(nèi)容[10]。加拿大《DNA鑒定法》（DNA Identification Act）第十條規(guī)定，基于刑訴法的需要，將采集到的身體物質(zhì)交給有關(guān)加拿大皇家騎警專員處理時(shí)，該專員應(yīng)當(dāng)保存滿足于DNA檢驗(yàn)需要的適量樣本。日本DNA鑒定檢討委員會(huì)擬定的《DNA鑒定指南》要求，除了可以反復(fù)采取的對(duì)照資料外，對(duì)于無(wú)法再度采取的檢體，希望盡可能考慮到再鑒定的可能性而保存一部分未抽出的DNA檢體。對(duì)于不得不消耗全部檢體的情形，鑒定人應(yīng)盡可能詳細(xì)地記錄鑒定過(guò)程[11]。我國(guó)臺(tái)灣的《去氧核醣核酸采樣條例》第十二條規(guī)定，采集的去氧核醣核酸采樣至少應(yīng)當(dāng)保存10年。

2.2 我國(guó)相關(guān)法律對(duì)司法鑒定的可重復(fù)性的規(guī)定

在司法鑒定所依據(jù)的理論和技術(shù)方面，無(wú)論是訴訟法還是司法鑒定管理方面的立法，均沒(méi)有對(duì)司法鑒定所依據(jù)的理論和技術(shù)做出任何規(guī)定。當(dāng)然，這種立法中的缺陷完全可以通過(guò)司法來(lái)彌補(bǔ)，畢竟證據(jù)的采用與否屬于司法實(shí)踐的問(wèn)題，因此，司法機(jī)關(guān)必須要對(duì)此加以考慮和規(guī)制。然而有關(guān)司法解釋也同樣不能令人滿意：僅僅在個(gè)別爭(zhēng)議比較大的鑒定項(xiàng)目中做出規(guī)定，比如白細(xì)胞抗原做親子鑒定的問(wèn)題，測(cè)謊鑒定、骨齡鑒定技術(shù)能否作為證據(jù)的問(wèn)題等。這僅僅是鑒定所涉及的浩瀚無(wú)涯的學(xué)科領(lǐng)域中的一隅。

在司法鑒定實(shí)施方面，倒是有相關(guān)可重復(fù)性、可檢驗(yàn)性的規(guī)定。如司法部2007年實(shí)施的《司法鑒定程序通則》（第107號(hào)）第三十二條規(guī)定，委托的鑒定事項(xiàng)完成后，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以指定專人對(duì)該項(xiàng)鑒定的實(shí)施是否符合規(guī)定的程序、是否采用符合規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等情況進(jìn)行復(fù)核，發(fā)現(xiàn)有違反本通則規(guī)定情形的，司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以糾正。第三十三條規(guī)定：對(duì)于涉及重大案件或者遇有特別復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問(wèn)題的鑒定事項(xiàng)，根據(jù)司法機(jī)關(guān)的委托或者經(jīng)其同意，司法鑒定主管部門(mén)或者司法鑒定行業(yè)組織可以組織多個(gè)司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。事實(shí)上，在鑒定人員實(shí)施物證檢驗(yàn)鑒定的過(guò)程中，對(duì)于送檢的檢材在可能的情況下都應(yīng)當(dāng)盡量留存一部分，以便他人復(fù)核檢驗(yàn)。尤其是鑒定所涉及的案件日后對(duì)鑒定意見(jiàn)是否正確發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，有可能會(huì)啟動(dòng)重新鑒定，因此，留存一部分檢材是鑒定人員的基本執(zhí)業(yè)規(guī)則。

在司法實(shí)踐對(duì)鑒定意見(jiàn)的審查層面，最高人民法院2002年4月1日實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第二十九條：審判人員對(duì)鑒定人出具的鑒定書(shū)，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；（2）委托鑒定的材料；（3）鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段；（4）對(duì)鑒定過(guò)程的說(shuō)明；（5）明確的鑒定結(jié)論；（6）對(duì)鑒定人鑒定資格的說(shuō)明；（7）鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章。第二十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（1）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。這些規(guī)定都只是從形式上對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行審查，從規(guī)定本身來(lái)看，并沒(méi)有什么問(wèn)題，但是對(duì)于不懂科學(xué)技術(shù)的法官來(lái)說(shuō)，這種審查標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性。法官如何審查“鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段”和“鑒定過(guò)程”？即使鑒定人出庭質(zhì)證，也難以讓法官明白。因此，司法實(shí)踐中更重要的是要明確如何審查“鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段”和“鑒定過(guò)程”。

3 實(shí)踐中存在的與司法鑒定可重復(fù)性相關(guān)的問(wèn)題

3.1 司法鑒定體制改革的一個(gè)誤區(qū)

長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)人喜歡討論司法鑒定體制改革的問(wèn)題，主要原因是我國(guó)當(dāng)前司法鑒定體制陷入一種混亂無(wú)序的狀態(tài)。這種討論源于20世紀(jì)90年代，當(dāng)時(shí)公檢法司衛(wèi)都有各自的司法鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定意見(jiàn)沖突、矛盾的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，重復(fù)鑒定、多次鑒定的案件比比皆是，使司法鑒定成了司法訴訟混亂之源。于是有識(shí)之士呼吁改革司法鑒定體制，最終2005年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布了《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），明確規(guī)定人民法院、司法行政機(jī)關(guān)不設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)，偵查機(jī)關(guān)可以設(shè)立為偵查服務(wù)的鑒定機(jī)構(gòu)。改革多年以來(lái)，重復(fù)鑒定、多次鑒定的現(xiàn)象并沒(méi)有就此改變，甚至有愈演愈烈之勢(shì)。看來(lái)，針對(duì)多部門(mén)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行改革只能解決問(wèn)題的一個(gè)方面甚至只是一個(gè)層面，是一個(gè)治標(biāo)不治本的辦法，沒(méi)有從根本上解決問(wèn)題。其實(shí)從司法鑒定的科學(xué)性上來(lái)看，如果司法鑒定具有可重復(fù)性，那么無(wú)論重復(fù)多少次鑒定，其結(jié)果都是一樣的，那就沒(méi)有必要再做更多的鑒定，經(jīng)過(guò)幾個(gè)案件重復(fù)鑒定實(shí)踐下來(lái)，自然就不再有人要求啟動(dòng)重新鑒定了。而事實(shí)上情況卻恰恰相反，在經(jīng)過(guò)重新鑒定、再次鑒定之后，得到的鑒定意見(jiàn)與前面的鑒定意見(jiàn)明顯不同，甚至相反，尤其重要的是，申請(qǐng)重新鑒定的當(dāng)事人往往在重新鑒定中得到了對(duì)自己有利的鑒定意見(jiàn)。這樣的結(jié)局自然就刺激后來(lái)的案件后來(lái)的當(dāng)事人沒(méi)完沒(méi)了地要求重新鑒定，直到鑒定意見(jiàn)對(duì)自己有利為止。然而，面對(duì)這樣的結(jié)果，對(duì)方當(dāng)事人又不干了，也要求啟動(dòng)再次鑒定……如此循環(huán)往復(fù)，司法鑒定當(dāng)然就進(jìn)入了惡性循環(huán)。顯然司法鑒定改革沒(méi)有抓住問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，鑒定改革只是有關(guān)部門(mén)爭(zhēng)權(quán)奪利的一種說(shuō)辭而已。如果司法鑒定主體能夠保證出具的鑒定意見(jiàn)具有可重復(fù)性，無(wú)論誰(shuí)來(lái)實(shí)施再次鑒定、重新鑒定，鑒定意見(jiàn)都一樣，這才能從根本上杜絕多次鑒定?？梢?jiàn)，司法鑒定的可重復(fù)性非常重要，它才是鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人應(yīng)當(dāng)孜孜不倦追求的目標(biāo)。

3.2 可重復(fù)性差的鑒定類型

司法鑒定的分類方法很多，一般都以鑒定項(xiàng)目進(jìn)行分類，比如《決定》采用的就是鑒定項(xiàng)目分類法。這種分類方法鑒定明了，但是不利于揭示司法鑒定的本質(zhì)，尤其不利于探尋司法鑒定錯(cuò)誤的根源。我們可以尋找另外一種分類方法。任何司法鑒定都會(huì)涉及科學(xué)儀器的使用和鑒定人的檢查、觀察、判斷、分析、推理兩個(gè)部分，即儀器因素和人的因素。據(jù)此，我們根據(jù)鑒定涉及儀器因素和人的因素的多少，可以將司法鑒定分為兩大類：以儀器為主的鑒定和以人為主的鑒定。在涉及儀器設(shè)備檢驗(yàn)的鑒定中，鑒定的可重復(fù)性比較強(qiáng)。而在以人為主的鑒定中，由于不是主要依賴儀器而是依據(jù)鑒定人擁有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)鑒定人的主觀思維、判斷來(lái)做出的鑒定，鑒定的可重復(fù)性就比較差，甚至沒(méi)有可重復(fù)性。目前我們經(jīng)常會(huì)看到多次鑒定意見(jiàn)不一致的情況，尤其是法醫(yī)活體損傷程度鑒定、傷殘程度鑒定，疑似精神病患者的行為能力鑒定、刑事責(zé)任能力鑒定，醫(yī)療侵權(quán)案件中的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定，等等，無(wú)論做多少次鑒定，總會(huì)出現(xiàn)鑒定意見(jiàn)不一致的情況，可以說(shuō)在這些鑒定中，可重復(fù)性非常差。實(shí)踐中，反復(fù)、多次鑒定往往出現(xiàn)在這一類案件中，鑒定投訴比較多的也是這一類案件，這就足以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。我國(guó)最高司法鑒定行政管理機(jī)關(guān)做出的權(quán)威統(tǒng)計(jì)也表明，法醫(yī)臨床類鑒定數(shù)量最多①2011年我國(guó)司法鑒定業(yè)務(wù)類型排在第一位的是法醫(yī)臨床鑒定839 765件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于第二位的法醫(yī)毒物鑒定114 116件。，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其他鑒定類型，也是一個(gè)很好的例證[12]。從這個(gè)角度來(lái)看，甚至可以說(shuō)這類鑒定的科學(xué)性是比較差的，因而在法庭上對(duì)這類證據(jù)質(zhì)證時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)而審慎質(zhì)證。

現(xiàn)在引起爭(zhēng)議最大的司法鑒定也正是以人為主的鑒定，重復(fù)鑒定的次數(shù)最多，鑒定結(jié)果差別最大。面對(duì)多份不同的鑒定意見(jiàn)，讓審理案件的法官難以取舍，甚至法官在定案時(shí)也難以做到自由心證而做出有把握的裁決，而且這類案件往往形成為多年纏訴、上訪案件，是社會(huì)不安定因素之一。因此，這一領(lǐng)域應(yīng)該成為當(dāng)前司法鑒定行政管理機(jī)關(guān)加強(qiáng)管理的重點(diǎn)。

3.3 鑒定意見(jiàn)不可重復(fù)不能絕對(duì)化

當(dāng)然，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)司法鑒定具有可重復(fù)性重要的同時(shí)，又要避免將司法鑒定可重復(fù)性絕對(duì)化，并不排除在特定情況下允許存在不可重復(fù)的司法鑒定，也不排除可以出現(xiàn)結(jié)論不一致的鑒定意見(jiàn)的情況。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中確實(shí)存在因客觀條件所限而使得司法鑒定不具有可重復(fù)性的情況。比如，不同鑒定機(jī)構(gòu)鑒定能力、方法、設(shè)備不同，導(dǎo)致對(duì)一個(gè)被鑒定問(wèn)題認(rèn)識(shí)程度的差異；又比如，有些疑難問(wèn)題鑒定或者新技術(shù)鑒定項(xiàng)目，各鑒定機(jī)構(gòu)采用儀器、原理、方法、標(biāo)準(zhǔn)不同，但都是法律、規(guī)章允許的，甲鑒定機(jī)構(gòu)用盡一切辦法，仍然不能獲得確定性結(jié)論，但乙鑒定機(jī)構(gòu)換用另一種原理、方法、儀器將問(wèn)題徹底解決了[13]。允許司法鑒定可以存在不可重復(fù)性的情況主要有幾種：第一，新興的科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域涉及鑒定的問(wèn)題，從事這個(gè)領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)工作的人不多，真正懂得這個(gè)領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù)知識(shí)的人有限，難以實(shí)現(xiàn)鑒定所依據(jù)科學(xué)技術(shù)的可重復(fù)性；第二，鑒定檢材有限，僅夠一次鑒定，或者勉強(qiáng)夠一次鑒定，自然就沒(méi)有給復(fù)核鑒定、二次鑒定留下空間；第三，鑒定機(jī)構(gòu)之間的技術(shù)設(shè)備、鑒定水平有差異，也難以做到鑒定意見(jiàn)具有可重復(fù)性。

4 對(duì)策

司法鑒定體制改革已經(jīng)實(shí)施多年，目前仍然沒(méi)有從根本上扭轉(zhuǎn)司法鑒定存在的種種問(wèn)題，甚至還出現(xiàn)了一些新的問(wèn)題，以至于我國(guó)司法鑒定行業(yè)已經(jīng)面臨改革的瓶頸，甚至已經(jīng)嚴(yán)重制約和影響了司法鑒定的生存和發(fā)展，但應(yīng)當(dāng)怎樣改革，目前確實(shí)沒(méi)有太完滿的方案。筆者以為，全面分析問(wèn)題，然后各個(gè)擊破，針對(duì)不同的問(wèn)題，做出不同的改革方案，是當(dāng)前最可行的辦法。針對(duì)本文研究的司法鑒定可重復(fù)性問(wèn)題，面對(duì)我國(guó)目前司法鑒定實(shí)踐中有的鑒定項(xiàng)目或者有的鑒定活動(dòng)存在的可重復(fù)性差的現(xiàn)狀，筆者提出以下改革應(yīng)對(duì)措施。

4.1 立法明確規(guī)定司法鑒定的科學(xué)性審查標(biāo)準(zhǔn)

鑒于目前我國(guó)訴訟法、鑒定管理法律均沒(méi)有涉及司法鑒定科學(xué)性的規(guī)定，因此，我們建議立法機(jī)關(guān)在修訂訴訟法或者制定證據(jù)法時(shí)，對(duì)司法鑒定的科學(xué)性做出明確規(guī)定，從實(shí)質(zhì)上明確司法鑒定的客觀性的考察要求。

4.2 司法解釋對(duì)司法鑒定可重復(fù)性做出具有可操作的審查規(guī)范

法官如何審查鑒定意見(jiàn)的客觀性、科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)有明確的衡量和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。目前的司法解釋規(guī)定顯然不足。應(yīng)該明確規(guī)定鑒定所依據(jù)的科學(xué)技術(shù)手段是否經(jīng)過(guò)同行的檢驗(yàn)和評(píng)價(jià)，應(yīng)該明確規(guī)定“鑒定過(guò)程”是否留樣備檢，鑒定過(guò)程是否存在復(fù)核程序，做出該鑒定的鑒定人過(guò)去的鑒定意見(jiàn)，在重復(fù)鑒定中，鑒定意見(jiàn)的一致性如何等。事實(shí)上法官對(duì)鑒定意見(jiàn)的審查，除了在形式上、程序上的審查之外，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)去審查其可重復(fù)性。

4.3 司法行政管理機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定項(xiàng)目的管理

目前鑒定可重復(fù)性差的鑒定類型主要集中在以人為主的鑒定項(xiàng)目中，即損傷程度鑒定、傷殘程度鑒定，行為能力鑒定、刑事責(zé)任能力鑒定、醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定、筆跡鑒定等。對(duì)開(kāi)展這些鑒定項(xiàng)目的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審批，司法行政管理機(jī)關(guān)對(duì)這些機(jī)構(gòu)出具的這類鑒定意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實(shí)施質(zhì)量評(píng)價(jià)。

4.4 充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的技術(shù)鑒定職能

在司法鑒定行政管理機(jī)關(guān)之外，目前各地紛紛成立了司法鑒定行業(yè)協(xié)會(huì)，同時(shí)，與各個(gè)鑒定項(xiàng)目或者類型相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域，還有相應(yīng)的全國(guó)性的學(xué)會(huì)、協(xié)會(huì)。比如，中國(guó)法醫(yī)學(xué)會(huì)、中國(guó)刑事技術(shù)學(xué)會(huì)，對(duì)司法鑒定活動(dòng)中的技術(shù)規(guī)制，完全可以充分發(fā)揮這些行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)的職能，特別是以人為主的鑒定項(xiàng)目如損傷程度鑒定、傷殘程度鑒定，行為能力鑒定、刑事責(zé)任能力鑒定、醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定、筆跡鑒定等，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)合作，授權(quán)行業(yè)協(xié)會(huì)制定這些鑒定項(xiàng)目的鑒定程序標(biāo)準(zhǔn)和鑒定實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范鑒定行為，尤其從鑒定人資格、鑒定人數(shù)、鑒定程序、鑒定材料、鑒定方法上予以規(guī)制。

司法鑒定可重復(fù)性是一個(gè)實(shí)踐問(wèn)題，它直接關(guān)系到鑒定意見(jiàn)是否可以成為定案的依據(jù)。筆者從證據(jù)的客觀性、司法鑒定的科學(xué)性入手，探討司法鑒定可重復(fù)性，以期引起法律界、司法鑒定界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，以便更好地把握司法鑒定的證據(jù)屬性，認(rèn)識(shí)司法鑒定的實(shí)質(zhì)，在實(shí)踐中能夠更好地審查、判斷鑒定意見(jiàn)的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，為查明案件事實(shí)服務(wù)。

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