包庇案辦理中的疑難問題

文◎褚福欣

包庇案辦理中的疑難問題

文◎褚福欣*

*中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生生，海南省檢察院第一分院檢察官［100872］

［基本案情］2006年5月22日，閆某（女）向公安機(jī)關(guān)報(bào)案稱，當(dāng)日在A市某區(qū)某洗浴中心包間內(nèi)，被兩名男子輪奸，并被搶走一枚金戒指和手機(jī)、現(xiàn)金。公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查將犯罪嫌疑人吳某、李某抓獲。在檢察機(jī)關(guān)審查起訴過程中，閆某推翻原陳述，稱與吳某發(fā)生性關(guān)系系自愿，與李某不是自愿，后閆某去向不明。經(jīng)過兩次退回補(bǔ)充偵查，有證據(jù)表明吳某、李某搶劫過被害人的一枚金戒指，區(qū)檢察院于2007年3月依法對吳某、李某犯搶劫罪、強(qiáng)奸罪起訴至區(qū)法院。法院認(rèn)定李某成立搶劫罪和強(qiáng)奸罪，數(shù)罪并罰判處有期徒刑五年，同時認(rèn)為吳某犯強(qiáng)奸罪、搶劫罪的證據(jù)不充分，檢察機(jī)關(guān)將吳某案撤回起訴。

檢察機(jī)關(guān)在復(fù)查案件過程中，認(rèn)為閆某涉嫌誣告陷害罪，案件再次啟動，公安機(jī)關(guān)對閆某上網(wǎng)通緝并于2009年2月將其抓獲。經(jīng)調(diào)查和訊問證實(shí)，閆某供述稱其后期提供的證言是在吳某父母指使并支付人民幣10萬元賄賂的情況下提供的偽證。2009年8月，檢察機(jī)關(guān)以閆某犯包庇罪向區(qū)法院依法提起公訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為，“被包庇對象吳某沒有被追究刑事責(zé)任，無法認(rèn)定被告人閆某的行為系為犯罪的人作假證明”，于同年12月判決閆某無罪。檢察機(jī)關(guān)以原審法院對“犯罪的人”自行縮小解釋為由，向中級法院依法提出抗訴。中級法院于2011年5月作出裁定：撤銷區(qū)法院原無罪判決，發(fā)回重審。2011年6月14日，區(qū)法院另行組成合議庭重新開庭審理本案，作出判決：“被告人閆某犯包庇罪，判處其有期徒刑二年，緩刑二年，并繼續(xù)追繳被告人閆某的犯罪所得十萬元人民幣，予以沒收?！逼陂g，在閆某被抓獲后，檢察機(jī)關(guān)對吳某提起的第二次訴訟，同樣因證據(jù)存在矛盾，只認(rèn)定吳某成立強(qiáng)奸罪移送審判，法院最后采納了這一意見。

本案案情比較復(fù)雜，在刑法理論上存在爭議，對包庇罪中“犯罪的人”，妨害作證罪、偽證罪中“證人”的范圍，李某和吳某能否構(gòu)成搶劫罪共同犯罪等方面存在分歧。本文結(jié)合相關(guān)理論，就案例中的爭議問題詳細(xì)展開論述。

一、犯罪對象的限定

包庇罪要求明知是犯罪的人而作假證明包庇的行為?？梢姡咀锏膶ο笫恰胺缸锏娜恕?，對于如何理解“犯罪的人”，我國司法實(shí)踐中存在三種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的人必須是經(jīng)法院判決認(rèn)定為有罪的人；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪的人是成為立案偵查對象的人，只要是立案后的犯罪嫌疑人就屬于犯罪的人；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的人應(yīng)該理解為犯罪嫌疑比較濃厚的人。［1］我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”因此，一個人是否“犯罪的人”，只有人民法院依法經(jīng)過審判才能最終決定。在此之前，任何人都沒有權(quán)力稱他人為“犯罪的人”。如果這樣理解的話，包庇罪的對象只能是依法被判為有罪的人，也就是說，包庇罪的對象只限于審判階段之后刑罰執(zhí)行完畢之前的犯罪人（已決犯）。［2］顯然，這種過于狹義的理解是不正確的。因?yàn)榘幼锴址傅目腕w是司法機(jī)關(guān)正常的偵查活動或者訴訟活動，如果把被包庇的對象僅僅理解為被法院判為有罪的人，在法院判決之前，偵查機(jī)關(guān)對實(shí)施包庇行為的人就不能進(jìn)行偵查，因?yàn)樵趥刹榛顒娱_展以前和偵查過程中，也不能確定要偵查的人就一定會被法院定罪處刑。這樣，整個訴訟活動就要停止。按照第一種觀點(diǎn)，任何人對偵查機(jī)關(guān)的偵查活動對象都可以包庇，因?yàn)楸粋刹榈娜耸欠駱?gòu)成犯罪還沒有定論，其包庇行為自然就不構(gòu)成犯罪，這樣必然就會給偵查機(jī)關(guān)偵查犯罪增加不必要的工作量，所以第一種觀點(diǎn)不可取。第三種觀點(diǎn)過于主觀，“犯罪嫌疑濃厚”只是一種主觀推斷，沒有可量化的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有法律支持，故在司法實(shí)踐中難以把握。本文認(rèn)為，把被包庇的人理解為進(jìn)入刑事訴訟程序的犯罪嫌疑人、被告人比較正確。進(jìn)入刑事訴訟程序，不僅意味著行為人符合我國刑法規(guī)定的犯罪主體的標(biāo)準(zhǔn)，而且行為人的行為也達(dá)到了刑事訴訟法規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)，這樣既能及時對包庇罪進(jìn)行有效查處，又能盡可能減少錯案的發(fā)生。所以，第二種觀點(diǎn)是可取的。這一點(diǎn)從國外刑事立法中也可以得到印證，比如，日本刑法中把窩藏、包庇犯人稱為藏匿人犯罪，對于 “犯了罪的人”，認(rèn)為包括基于就其罪的嫌疑而偵查或追訴中的見解。剝奪對犯罪嫌疑很大，應(yīng)列為偵查對象的人進(jìn)行調(diào)查取證機(jī)會的行為，可以說是值得處罰的。［3］可以看出，日本刑法中“犯了罪的人”，既包括真正的犯罪人，也包括正在被搜查追訴的犯罪嫌疑人，被告人。

從比較犯罪論的視角分析，對“犯罪的人”的理解涉及到犯罪行為在三階層犯罪論體系和四要件犯罪構(gòu)成理論中的不同地位問題。按照大陸法系三階層犯罪理論，只要“前提罪”的犯罪嫌疑人存在客觀的犯罪行為，達(dá)到構(gòu)成要件符合性，如果行為人已認(rèn)識到了對方是犯了罪的人，仍進(jìn)行包庇，甚至不管是否對“前提罪”的犯罪嫌疑人已經(jīng)立案，只要影響到正常訴訟程序的進(jìn)行，就可以認(rèn)定行為符合了包庇罪的構(gòu)成要件，至于被包庇的人最終是否被判定為有罪，那是違法性和有責(zé)性階段要解決的問題，不影響對包庇行為的否定性評價(jià)。筆者認(rèn)為，這一問題在現(xiàn)行四要件構(gòu)成理論內(nèi)同樣可以得到解決，只不過不是進(jìn)行構(gòu)成要件的分析，而是對事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。這實(shí)際上是一個法律解釋和司法適用的問題，因?yàn)樾谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，刑法分則的各條文必須根據(jù)所確定的法益內(nèi)容來解釋法律的違法構(gòu)成要件。［4］本案中，閆某收受吳某父母10萬元后，在案件審查起訴階段推翻原陳述，作假證明，提出和吳某發(fā)生性關(guān)系是自愿的，意圖使犯罪嫌疑人吳某逃避法律追究。閆某陳述的同時，也改變了認(rèn)定吳某有罪的訴訟方向，使得吳某得以逃避法律制裁。閆某的行為已經(jīng)侵害了包庇罪所保護(hù)的法益，即犯罪偵查、刑事審判、刑罰執(zhí)行等刑事司法活動。所以，閆某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為包庇行為。閆某雖然是強(qiáng)奸、搶劫案中的被害人，但是其被害人地位并不能成為免除其包庇行為刑事責(zé)任的事由，其包庇行為成立犯罪的情形下，依然應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的刑事責(zé)任。同時，應(yīng)繼續(xù)追繳被告人閆某的犯罪所得十萬元人民幣，予以沒收。

二、包庇罪與妨害作證罪的界限

《刑法》第307條第1款是關(guān)于妨害作證罪的規(guī)定?！耙员┝Α⑼{、賄買等方法阻止證人作證”，是指采用暴力傷害，以暴力或者其他手段相威脅，用金錢、物質(zhì)利益行賄以及其他方法不讓證人為案件提供證明；“指使他人作偽證”，是指以暴力、威脅、賄買或者其他方法讓他人為案件提供與事實(shí)不符的虛假證明。筆者認(rèn)為，這里 “指使他人作偽證”中的“作偽證”應(yīng)與《刑法》第305條偽證罪的含義不同。偽證罪的主體屬于典型的身份犯，限定為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，客觀方面表現(xiàn)為對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證。而妨害作證罪的犯罪主體是一般主體，任何人只要實(shí)施以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為，即構(gòu)成犯罪。指使他人作偽證中的“他人”，同樣不限于狹義的證人，指使狹義的證人作偽證、指使被害人作虛假陳述、指使鑒定人作虛假鑒定，甚至指使本來與案件無關(guān)的人偽造證據(jù)材料、出具虛假證言的，都可以成立妨害作證罪。［5］妨害作證罪值得探討的另一個問題是“阻止證人作證”中“證人”范圍問題。原《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)，并將證據(jù)類型分為七類。修改后《刑事訴訟法》對該定義和分類做了部分修改，仍將證據(jù)分為七類。但是，這并不影響刑法將妨害作證罪中的“證人”作實(shí)質(zhì)性理解，進(jìn)行擴(kuò)大解釋。從用語的本來含義說，“證人”概念原本就可以包括狹義的證人、被害人、鑒定人等。將被害人、鑒定人等稱為證人，不會侵害國民預(yù)測的可能性。從實(shí)質(zhì)意義而言，行為人以暴力、威脅、賄買等方法阻止被害人作出陳述、阻止鑒定人作出鑒定結(jié)論，與行為人以暴力、威脅、賄買等方法阻止狹義的證人作證，對司法活動客觀公正性的妨害，［6］在刑事訴訟活動中，被害人和其他證人的地位在某種程度上是大致相當(dāng)?shù)?，因?yàn)楸缓θ擞H歷案件事實(shí)，雖然有時處于報(bào)復(fù)心理或情緒比較激動，他的證言會有失客觀性，但是，基本上被害人的證言還是可以采用的。在司法實(shí)踐中，也存在與案情無關(guān)的人被司法機(jī)關(guān)作為證人，提取證言為訴訟服務(wù)的情形。

本案中，被害人閆某報(bào)案后，被告人吳某父母支付10萬元賄買被害人閆某，指使她改變陳述，以幫助吳某逃避法律制裁。吳某父母的行為致使案件兩次被檢察院退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，吳某案被撤回起訴，吳某得以一時成功逃避法律追究，正常刑事訴訟程序被打亂，刑事司法秩序遭到破壞，司法機(jī)關(guān)的威信受到挑戰(zhàn)。所以，筆者認(rèn)為吳某父母的行為符合妨害作證罪的構(gòu)成要件，成立妨害作證罪。

三、共同犯罪的量刑

既然閆某包庇吳某強(qiáng)奸行為成立，認(rèn)定吳某實(shí)施了強(qiáng)奸行為就沒有異議。而且，吳某和李某在同一包房內(nèi)輪奸閆某，成為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)?！缎谭ā返?36條規(guī)定，強(qiáng)奸婦女的處三年以上十年以下有期徒刑；有兩人以上輪奸或其他加重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。是否認(rèn)定為輪奸，對強(qiáng)奸罪的量刑將產(chǎn)生重大影響。在強(qiáng)奸共同犯罪過程中，李某還搶劫了被害人閆某的財(cái)物，根據(jù)案情，沒有證據(jù)顯示李某和吳某之間對搶劫罪有共謀，這屬于超出共同故意范圍的犯罪，二者不構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪，李某單獨(dú)構(gòu)成搶劫罪。因李某業(yè)已定罪判刑，認(rèn)定吳某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，牽連到李某共同犯罪的性質(zhì)確定和量刑的公正性問題，應(yīng)啟動訴訟程序進(jìn)行救濟(jì)。通過啟動再審對這個案件重新作出一個判決，與一事不再理不同。一事不再理是同一件事實(shí)沒有不同評價(jià)的時候，不能進(jìn)行兩次審判，而這個案件，吳某構(gòu)成強(qiáng)奸行為，他與李某即構(gòu)成強(qiáng)奸行為的加重情節(jié)——輪奸行為，對量刑會產(chǎn)生重大影響，這是一個重新評判的問題的，進(jìn)行再審沒有任何障礙。根據(jù)《刑事訴訟法》第204條、205條的規(guī)定，最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴；人民檢察院抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭重新審理，對于原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以指令下級人民法院再審。司法實(shí)踐中，一般做法是上級院裁定發(fā)回原審法院重審。

注釋：

［1］轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2011年版，第962頁以下。

［2］徐德華：《包庇罪若干問題探討》，載《福建法學(xué)》2008年第1期。

［3］前田亞英著：《日本刑法各論》，五南圖書出版公司2000年版，第456頁以下。

［4］張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第347頁。

［5］我國各地審判機(jī)關(guān)對類似案件作出了相同的判決，如浙江省杭州市中級人民法院（2010）浙杭刑終字第357號陳海東等妨害作證、幫助偽造證據(jù)案（中國法院裁判文書庫），在判決書中對偽證罪中的“他人”，即作擴(kuò)大解釋。

［6］沒有任何實(shí)質(zhì)區(qū)別。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第954頁。