論當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)的選擇優(yōu)先權(quán)——兼評《民事訴訟法》第七十六條

王瑞恒

（遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連116029）

論當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)的選擇優(yōu)先權(quán)
——兼評《民事訴訟法》第七十六條

王瑞恒

（遼寧師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連116029）

司法鑒定機構(gòu)選擇權(quán)是司法鑒定權(quán)的重要組成部分。傳統(tǒng)的司法鑒定過程中，由于司法鑒定機構(gòu)是司法機關(guān)的附屬機構(gòu)，當(dāng)事人極少能參與司法鑒定機構(gòu)的選擇。全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》出臺之后，司法鑒定逐步社會化、中立化，鑒定機構(gòu)成為獨立的法人機構(gòu)，由省級司法行政機關(guān)對其資質(zhì)實行統(tǒng)一監(jiān)督和管理。新的《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定了當(dāng)事人的鑒定機構(gòu)選擇優(yōu)先權(quán)：首先由雙方當(dāng)事人進行協(xié)商選擇鑒定機構(gòu)，在協(xié)商選擇不能的情況下由人民法院“指定”。目前，通過法院“司法技術(shù)輔助部門”進行鑒定機構(gòu)的選擇，不僅效率低下，而且不能完全契合《民事訴訟法》第七十六條的精神，未能體現(xiàn)當(dāng)事人的“合意”優(yōu)先原則，同時未能保障當(dāng)事人的鑒定機構(gòu)選擇優(yōu)先權(quán)。建立主審法官主導(dǎo)下的當(dāng)事人鑒定機構(gòu)選擇的制度，將鑒定選擇權(quán)回歸當(dāng)事人，不僅能保障當(dāng)事人的鑒定機構(gòu)選擇優(yōu)先權(quán)，而且有利于提高訴訟效率，也有利于提升當(dāng)事人對鑒定意見的信賴程度。

司法鑒定；鑒定機構(gòu)；選擇優(yōu)先權(quán)

1 問題的提出

當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)選擇權(quán)是司法鑒定權(quán)的重要組成部分。但是在2005年之前，我國對司法鑒定機構(gòu)的設(shè)置和管理一直不統(tǒng)一，偵查機關(guān)、檢察院、法院內(nèi)部均設(shè)有自己的鑒定機構(gòu)，當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)基本不存在選擇的問題。由于鑒定機構(gòu)均設(shè)在公檢法部門，對于需要鑒定的案件直接由司法機關(guān)提交鑒定機構(gòu)，當(dāng)事人也無法對司法鑒定機構(gòu)進行選擇，這種局面使司法鑒定的中立性、客觀性頗受質(zhì)疑，一定程度影響了司法公信力。

2005年2月28 日全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）的出臺標志著我國司法鑒定向正規(guī)化、法治化邁進?！稕Q定》實現(xiàn)了司法鑒定的統(tǒng)一管理，為司法鑒定的中立性與客觀性提供了法律保障。更為重要的是，《決定》使司法鑒定走向了社會化，鑒定機構(gòu)成為中立的專門機構(gòu)，取消了附屬于審判、司法行政機關(guān)的鑒定機構(gòu)和偵查機關(guān)鑒定機構(gòu)的民事司法鑒定權(quán)?！稕Q定》第七條規(guī)定：“偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)?！敝链私Y(jié)束了公檢法部門“自偵自鑒”、“自訴自鑒”和“自審自鑒”的局面，這是我國司法鑒定制度的一大進步，但是，當(dāng)事人對于鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)《決定》并未明確。2006年9月25日最高人民法院《關(guān)于地方各級人民法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)的通知》（以下簡稱《通知》）將原來法院內(nèi)部的鑒定機構(gòu)變更為司法技術(shù)輔助部門，它們不再直接從事司法鑒定工作，而是從事著技術(shù)咨詢、技術(shù)審核及組織當(dāng)事人選擇司法鑒定機構(gòu)的工作。因此，在司法行政部門對司法鑒定機構(gòu)管理的同時，法院也行使著對鑒定機構(gòu)的“二次管理”權(quán)。

新的《民事訴訟法》第七十六條對以上問題給出了明確的規(guī)定：當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。這一規(guī)定不僅賦予了法院依職權(quán)的司法鑒定啟動權(quán)，也給予當(dāng)事人司法鑒定啟動申請權(quán)和對鑒定機構(gòu)的選擇優(yōu)先權(quán)，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法“意思自治”的原則，契合了現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。需要指出的是，目前在我國，鑒定人只能在鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)，并不存在獨立的司法鑒定人，因此，對無論是“雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人”還是法院委托“具備資格的鑒定人”，實際上是通過選擇或委托鑒定機構(gòu)來實現(xiàn)的，均體現(xiàn)為對鑒定機構(gòu)的選擇或委托。故此，本文是以當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)的選擇為視角展開論述的。盡管新《民事訴訟法》對司法鑒定機構(gòu)的選擇做出了原則性的規(guī)定，但關(guān)于當(dāng)事人如何具體實現(xiàn)對鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)未有詳細說明，本文結(jié)合當(dāng)今司法鑒定管理的相關(guān)制度，對此進行探討。

2 當(dāng)事人對司法鑒定機構(gòu)的選擇

2.1 司法鑒定及其啟動模式

《決定》中第一條對司法鑒定給予了界定：司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。由鑒定人對專門性問題出具的意見傳統(tǒng)上被稱作“鑒定結(jié)論”，新《民事訴訟法》已將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”。這種修改是值得肯定的，因為從證據(jù)理論分類來看，鑒定報告屬于言辭證據(jù)，具有一定的主觀色彩。而在中國，結(jié)論一詞具有強烈的終局性和排他性色彩，因此把鑒定報告作為具有終局性和排他性的 “結(jié)論”，作為這種特殊證據(jù)的名稱，實有不妥?！稕Q定》已將訴訟法規(guī)定的“鑒定結(jié)論”先行改為“鑒定意見”，本次《民事訴訟法》作了以上修改，實現(xiàn)了法律上的對接。

關(guān)于我國司法鑒定的啟動模式，新《民事訴訟法》第七十六條做出規(guī)定，共有兩種啟動模式：其一是當(dāng)事人申請啟動模式。基于民事訴訟“誰主張，誰舉證”的基本證據(jù)制度，當(dāng)事人對自己的訴訟主張有提出證據(jù)予以證明的權(quán)力和義務(wù)。對于一些專門性的問題，無論是當(dāng)事人還是法官都無法判明的情況下，通過司法鑒定，由鑒定人出具鑒定意見予以判明是一個有效的選擇。這種模式將司法鑒定啟動權(quán)在一定程度上賦予了當(dāng)事人，因為嚴格地講，當(dāng)事人僅僅有司法鑒定申請權(quán)，是通過當(dāng)事人申請，法院審核來決定是否啟動司法鑒定。當(dāng)然，在一般情況下，法院對于當(dāng)事人正當(dāng)?shù)乃痉ㄨb定申請會予以支持的，因此，這種模式在一定程度上體現(xiàn)了英美法系的當(dāng)事人主義的訴訟模式和理念。其二是法官主動啟動模式。法官在審理案件的過程中，為了查明案件事實，即使當(dāng)事人未申請司法鑒定，法官也可以依據(jù)職權(quán)對專門性問題直接交由有資質(zhì)的司法鑒定人進行鑒定從而啟動司法鑒定，這種模式更多的是體現(xiàn)了大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式和制度。應(yīng)當(dāng)說，這兩種模式的設(shè)計，融合了兩大法系的各自的優(yōu)點，足以滿足啟動司法鑒定的要求。

2.2 當(dāng)事人實現(xiàn)司法鑒定機構(gòu)選擇權(quán)的價值

對鑒定機構(gòu)的選擇實質(zhì)上是對鑒定人的選擇。盡管根據(jù)我國目前司法鑒定管理的制度設(shè)計，司法鑒定是通過選擇或委托鑒定機構(gòu)來實現(xiàn)的，但毫無疑問，鑒定人是司法鑒定的主角，鑒定機構(gòu)只是一種形式上的依托，對鑒定機構(gòu)的選擇實質(zhì)上是對鑒定人的選擇。羅馬法中有所謂“鑒定人是關(guān)于事實的法官”這樣一句古老的法諺，由此可見司法鑒定人的重要性[1]。在實踐中，不同的鑒定人因其知識水平、經(jīng)驗?zāi)芰?、所用技術(shù)和設(shè)備等的不同，對同一專門技術(shù)問題有可能給出不同的鑒定意見。而不同的鑒定意見將直接影響甚至左右著案件的最終的訴訟結(jié)果，因此，對當(dāng)事人而言，選擇哪一個鑒定機構(gòu)不僅具有程序上而且在實體上的具有重要意義。正因為如此，當(dāng)事人很重視鑒定機構(gòu)的選擇，往往在鑒定機構(gòu)的選擇上分歧很大，難以彌合，只有通過設(shè)計科學(xué)合理的鑒定機構(gòu)選擇制度，才能消除當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)選擇的疑慮。

賦予當(dāng)事人鑒定機構(gòu)選擇權(quán)是訴權(quán)自由原則的體現(xiàn)。民法通說認為，所謂訴權(quán)是指當(dāng)事人請求人民法院對其民事財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)進行司法保護的權(quán)利。訴權(quán)是當(dāng)事人進行民事訴訟的基本權(quán)利，當(dāng)事人有了訴權(quán)，才能向人民法院提出保護其民事權(quán)益的請求，才能有訴。訴權(quán)有程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。前者是指當(dāng)事人在程序上向法院請求行使審判權(quán)，以保護自己合法民事權(quán)益的一種權(quán)利。正是因為程序意義上訴權(quán)的存在，民事訴訟程序的啟動才成為可能；而后者是指當(dāng)事人請求法院通過審判強制實現(xiàn)其民事實體權(quán)益的權(quán)利。這種權(quán)利是基于民事實體法的規(guī)定產(chǎn)生的，當(dāng)事人行使訴權(quán)的最終目的是為了保護自己的民事實體權(quán)益。當(dāng)事人有權(quán)選擇和處分自己的訴權(quán)即訴權(quán)自由原則是最重要的現(xiàn)代民事訴訟原則之一。具體到司法鑒定的過程中，當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)是程序意義上的訴權(quán)，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿選擇不同的鑒定機構(gòu)，選擇此鑒定機構(gòu)或彼鑒定機構(gòu)，這是當(dāng)事人自由行使訴權(quán)的體現(xiàn)和要求，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這種選擇。

賦予當(dāng)事人鑒定機構(gòu)選擇優(yōu)先權(quán)是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)。意思自治原則是民法主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照自己的意志從事民事活動，管理自己的事務(wù)，創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利和義務(wù)，不受國家和他人的非法干涉。意思自治作為近代民法的基本原則之一，是近現(xiàn)代私法制度的重要基石。意思自治原則在整體以意思為核心的法律行為支配的私法領(lǐng)域內(nèi)均普遍適用，意思自治的最可貴在于當(dāng)事人具有選擇自由。在當(dāng)事人對鑒定人或鑒定機構(gòu)的選擇上，《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定：當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。由此設(shè)定了當(dāng)事人的選擇優(yōu)先權(quán)：首先由當(dāng)事人進行協(xié)商選擇，由雙方當(dāng)事人在協(xié)商的基礎(chǔ)上進行選擇，如果不能協(xié)商一致選出鑒定人，則由人民法院指定。尊重當(dāng)事人的選擇，當(dāng)事人能自己協(xié)商一致的由其自由行使選擇權(quán)，并承認其選擇具有優(yōu)先性，人民法院依職權(quán)的“指定”作為雙方自由選擇的補充，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。

尊重當(dāng)事人的選擇優(yōu)先權(quán)有利于提高其對鑒定意見的信賴程度。鑒定意見往往直接影響甚至左右著案件的訴訟結(jié)果，原被告雙方的利益多數(shù)是對立的。因此在實踐中，敗訴一方往往不認可鑒定意見，甚至遷怒于鑒定結(jié)果，還有的申請重新鑒定，因此出現(xiàn)了反復(fù)鑒定、重新鑒定，有的案件經(jīng)過了多次鑒定，且每次鑒定的結(jié)果均不完全相同，導(dǎo)致當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)、鑒定人、鑒定結(jié)果的不信任、不信服。尊重當(dāng)事人的選擇優(yōu)先權(quán)，由于該鑒定機構(gòu)是經(jīng)雙方協(xié)商一致選擇的結(jié)果，更容易使當(dāng)事人認可或信服鑒定結(jié)果，提高訴訟效率。

2.3 現(xiàn)今我國鑒定機構(gòu)的選擇方式

2002年4月1 日起施行的最高人民法院 《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二十六條規(guī)定：當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的由人民法院指定。由此可見，當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)的選擇優(yōu)先權(quán)的規(guī)定并非在 《民事訴訟法》中首先規(guī)定。但盡管如此，現(xiàn)今我國司法鑒定機構(gòu)的選擇并非以當(dāng)事人協(xié)商為主，甚至完全沒有通過當(dāng)事人協(xié)商確定鑒定機構(gòu)的程序。

根據(jù)《決定》的規(guī)定，偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)。由此，原來附屬于法院的鑒定機構(gòu)不再從事司法鑒定工作。根據(jù)最高人民法院《通知》精神，原來附屬于法院內(nèi)部的司法鑒定機構(gòu)變更為司法技術(shù)輔助部門，在從事技術(shù)咨詢與技術(shù)審核的同時，負責(zé)組織當(dāng)事人選擇司法鑒定機構(gòu)。具體而言，由司法技術(shù)輔助部門事先選定一些備選的鑒定機構(gòu)，作為當(dāng)事人的候選機構(gòu)，再由當(dāng)事人通過“搖號”的方式選定具體的鑒定機構(gòu)。如果雙方當(dāng)事人均不參加搖號的，由司法技術(shù)輔助部門指定鑒定機構(gòu)。這種方式排除了法官和當(dāng)事人在更大范圍內(nèi)對鑒定機構(gòu)的選擇，實際上部分控制了對鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)，形成了事實上對司法鑒定機構(gòu)的“二次管理”。該“二次管理”是相對于司法行政部門對鑒定機構(gòu)的管理而言的，《決定》第三條規(guī)定：國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負責(zé)對鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告。由此可見，鑒定機構(gòu)和鑒定人實行的是“名冊公告”制度，由省級人民政府司法行政部門負責(zé)對其資質(zhì)進行管理。所謂的法院“二次管理”就是案件受理后，遇有當(dāng)事人申請鑒定以及法官依職權(quán)認為需要進行鑒定時，不是由當(dāng)事人或法官在所有具有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)中進行選擇，而將鑒定材料交給司法技術(shù)輔助部門，由其審核決定是否送檢，并只能在其安排的備選鑒定機構(gòu)中通過搖號的方式選擇鑒定機構(gòu)。此時，法院的司法技術(shù)輔助部門對鑒定機構(gòu)的管理形象稱之為法院的“二次管理”[2]。

司法技術(shù)輔助部門是法院內(nèi)部統(tǒng)一對外委托司法鑒定事項的機構(gòu)，它的職責(zé)是為法官提供技術(shù)咨詢與技術(shù)審核。當(dāng)法官遇到一些由于其自身知識所無法解決的專業(yè)性和高科技性問題時，無論是大陸法系的“法官輔助人”制度還是英美法系的“專家證人”制度，均是由具有一定專業(yè)知識與技能的人來協(xié)助法官“將深奧的只有專業(yè)人員才能理解的專業(yè)知識轉(zhuǎn)化為一般人能理解的知識”[3]。因此，從鑒定到認定事實的過程中，只存在鑒定人的協(xié)助與法官對事實的認定，二者之間無需第三方的介入。

筆者認為，目前法院“二次管理”模式與《規(guī)定》和《民事訴訟法》的價值取向和立法思想不相符。首先，在鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)問題上，“合意”優(yōu)于“指定”既是現(xiàn)代國際民事法發(fā)展的趨勢，也是我國當(dāng)今的立法價值取向。大陸法系國家主要實施法官指定鑒定主體模式，鑒定為司法服務(wù)。由于鑒定意見是法定證據(jù)種類的一種，舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人，法官這樣做有越俎代庖之嫌，同時，鑒定意見不經(jīng)質(zhì)證、認證，也會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人對鑒定結(jié)果的不信任。英美法系在傳統(tǒng)對抗制模式下，當(dāng)事人雙方自行選擇專家證人。此時的專家證人需要“忠于”委托人意愿，可能會有意識地提供有利于委托人的意見，其意見可信度可能使當(dāng)事人產(chǎn)生不信任。兩大法系都認識到自身制度的不足，逐漸走向融合的趨勢。大陸法系開始注重當(dāng)事人的“合意”，以德國為例，德國將當(dāng)事人的合意意見作為約束法院選擇的方法。德國《民事訴訟法》第404條規(guī)定：法院可以要求當(dāng)事人指定適合為鑒定人的人；當(dāng)事人一致同意某特定人為鑒定人時，法院應(yīng)即聽從該意見。英美法系為了防止鑒定意見多樣導(dǎo)致鑒定資源浪費，賦予法官一定權(quán)限，1942年美國模范證據(jù)法典這樣規(guī)定：“無論民事訴訟抑或刑事訴訟中，法院認為必要時，得依職權(quán)或當(dāng)事人申請，選任一人或數(shù)人為專家證人。當(dāng)事人合意指定專家者，法院應(yīng)依其合意選任之?！蔽覈摹兑?guī)定》第二十六條和《民事訴訟法》第七十六條也明確規(guī)定了當(dāng)事人協(xié)商選擇優(yōu)先權(quán)，在當(dāng)事人協(xié)商選擇不能的條件下，才由法院“指定”。

其次，由人民法院“指定”鑒定機構(gòu)實質(zhì)體現(xiàn)了法官的鑒定啟動權(quán)。依照我國法律的規(guī)定，對于當(dāng)事人申請鑒定的案件，是否進行鑒定的啟動權(quán)應(yīng)該在法官。但是，由于司法技術(shù)輔助部門的存在，其在履行“技術(shù)審核”的過程中，法官的決定權(quán)不再是最終決定權(quán)，即使法官同意當(dāng)事人的申請，仍然需要將案件移送司法鑒定技術(shù)部門再次審核，由該部門最終決定是否需要送檢以及如何送檢。因此，在實踐中，法官對于當(dāng)事人申請鑒定的事項一般不予以審核，而直接送至司法技術(shù)輔助部門并由其決定，因此，事實上將鑒定決定權(quán)由法官轉(zhuǎn)移給了司法技術(shù)輔助部門，這與我國立法初衷是相違背的。

再次，法官在審理案件過程中會遇到依職權(quán)認為需要進行司法鑒定的事項。此時，法官將該鑒定事項交由司法技術(shù)輔助部門后，該部門可能將案件直接委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，從而剝奪了法官對鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)。另一方面，如果司法技術(shù)輔助部門工作人員認為該問題是一般專業(yè)性問題時，也可以履行“技術(shù)咨詢”職責(zé)，直接就該問題向法官作解釋。但是，問題在于，司法技術(shù)輔助部門的人員并不一定具有鑒定人資格，他們的資格管理也并不統(tǒng)一，那么，他們向法官提供的意見是否能夠作為法院采信的證據(jù)使用，如果提供的意見有錯誤導(dǎo)致案件錯誤，司法技術(shù)輔助部門又將承擔(dān)什么樣的責(zé)任，這些問題法律并未作進一步規(guī)定。

最后，司法技術(shù)輔助部門作為一個固定的法院內(nèi)部機構(gòu)，擁有全院乃至下級法院全部的鑒定案件，即使為了公平而設(shè)立的“搖號”制度，也難免會由于法院的“二次管理”而人為縮小機構(gòu)選擇范圍，因為在司法技術(shù)輔助部門視野下的“備選鑒定機構(gòu)”僅僅是有鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)中的一部分。再者，鑒定機構(gòu)為盈利性質(zhì)的法人，其與司法技術(shù)輔助部門難免會有千絲萬縷的聯(lián)系。由于缺乏上位法強制規(guī)定，導(dǎo)致當(dāng)事人對鑒定的中立性、客觀性產(chǎn)生懷疑。

3 完善我國鑒定機構(gòu)選擇權(quán)的構(gòu)想

3.1 完善鑒定機構(gòu)名冊公告制度

要保證當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)的選擇權(quán)，首先就要由管理機關(guān)提供可供選擇的鑒定機構(gòu)，這是前提和基礎(chǔ)?！端痉ㄨb定機構(gòu)登記管理辦法》第二十九條、第三十條規(guī)定省級司法行政機關(guān)負責(zé)編制本行政區(qū)域的司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊，報司法部備案后，在本行政區(qū)域內(nèi)每年公告一次。司法部負責(zé)匯總省級司法行政機關(guān)編制的司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊，在全國范圍內(nèi)每5年公告一次。司法鑒定人和司法鑒定機構(gòu)名冊分為電子版和紙質(zhì)版。電子版由司法行政機關(guān)負責(zé)公告，紙質(zhì)版由司法行政機關(guān)組織司法鑒定機構(gòu)在有關(guān)媒體上公告并正式出版。但在實踐中，鑒定機構(gòu)的信息公告不及時、不完整、難查詢等情況時有發(fā)生。因此，由司法部出臺相應(yīng)的細則，對鑒定機構(gòu)的公告制度予以明確和細化，各省級司法行政管理部門切實及時做好公告，在政府門戶網(wǎng)站上專設(shè)司法鑒定機構(gòu)名冊查詢欄目，方便當(dāng)事人及時了解、選擇在冊的有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)。

3.2 構(gòu)建法官主導(dǎo)下的當(dāng)事人鑒定機構(gòu)選擇制度

毫無疑問，當(dāng)事人對鑒定機構(gòu)的選擇具有“優(yōu)先權(quán)”，當(dāng)然這種選擇是以雙方協(xié)商的“合意”為前提。但在實踐中，由于當(dāng)事人雙方利益本身是沖突的，使二者達成“合意”有時是很困難的。為防止因雙方無法達成一致而貽誤訴訟進程，以及充分保障當(dāng)事人的選擇優(yōu)先權(quán)，需要一種制度對雙方的協(xié)商選擇進行規(guī)制。筆者對此進行以下制度構(gòu)想：在進入訴訟階段后，一方當(dāng)事人向法院申請司法鑒定，在主審法官許可后，由主審法官在首次庭審過程中或庭審前主持原被告雙方當(dāng)事人選擇司法鑒定機構(gòu)。如果原告方或被告方為多人的，首先由他們進行協(xié)商或抽簽選出各方的代表，由各方代表行使選擇權(quán)。為了最大限度保障當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，可以賦予雙方當(dāng)事人各三次選擇鑒定機構(gòu)的機會。首先由提出司法鑒定的一方當(dāng)事人第一次選擇鑒定機構(gòu)，對方當(dāng)事人可以行使無條件否決權(quán)，并且由其提出一個鑒定機構(gòu)，此時，對方當(dāng)事人也可以行使否決權(quán)并再次提出一個鑒定機構(gòu)。以此類推，雙方各有三次選擇權(quán)，而對于否決權(quán)來說，每一方當(dāng)事人只享有兩次否決權(quán)，也就是說雙方當(dāng)事人可以不同意對方前兩次的選擇，但最后一次選擇的鑒定機構(gòu)對方必須同意。這樣，雙方當(dāng)事人在行使選擇權(quán)與否決權(quán)的過程中，最終可能選擇出同一所鑒定機構(gòu)，即為最終送檢機構(gòu)。當(dāng)然也可能出現(xiàn)兩個不同的鑒定機構(gòu)，當(dāng)出現(xiàn)兩個不同鑒定機構(gòu)時，由于雙方當(dāng)事人之前已充分行使選擇權(quán)，對兩個鑒定機構(gòu)都一定程度認同，此時，可以由主審法官主持在選出的兩個鑒定機構(gòu)中，通過抽簽確定一個鑒定機構(gòu)，成為最終選擇的鑒定機構(gòu)。另外，一方當(dāng)事人不能按時到場選擇鑒定機構(gòu)的，按照放棄選擇權(quán)處理，而另一方當(dāng)事人提出的鑒定機構(gòu)為最終送檢機構(gòu)。值得說明的是所有的鑒定機構(gòu)必須是機構(gòu)名冊中具有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)。

以上制度設(shè)計，最大限度地尊重雙方意愿，使雙方當(dāng)事人充分行使了鑒定機構(gòu)選擇權(quán)，有利于提高其對鑒定意見的信服程度。同時，相對于通過“司法技術(shù)輔助部門”確定鑒定機構(gòu)而言，可以提高訴訟效率。限期審理是各國法律的普遍規(guī)定，但根據(jù)我國法律規(guī)定，鑒定時間不計算在審理期限內(nèi)，而現(xiàn)今的鑒定機構(gòu)選擇模式，一般情況下，由各級法院將擬進行鑒定的案件報送“司法技術(shù)輔助部門”，并由其組織當(dāng)事人選定鑒定機構(gòu)后送交鑒定機構(gòu)，期間需要約一至兩個月的時間。如果由主審法官直接主導(dǎo)雙方當(dāng)事人選定鑒定機構(gòu)，則效率要高得多。

由于司法鑒定及鑒定意見在民事案件中發(fā)揮著越來越大的作用，因此必須完善司法鑒定制度。充分理解并落實《民事訴訟法》第七十六條的規(guī)定，保障當(dāng)事人的鑒定機構(gòu)選擇優(yōu)先權(quán)，建立法官主導(dǎo)下的鑒定機構(gòu)選擇制度，將鑒定選擇權(quán)回歸于當(dāng)事人，提高訴訟效率。只有讓當(dāng)事人充分享有鑒定機構(gòu)選擇權(quán)，才能使其更大程度地認可鑒定意見，從而信任法院的裁決，更好地樹立司法威信。

[1][日]谷口安平.程序的正義于訴訟[M].王亞新，劉榮軍，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：270.

[2]王瑞恒，任媛媛.論我國法院對司法鑒定機構(gòu)的“二次管理”[A].李學(xué)軍.證據(jù)學(xué)論壇[C].第17卷.北京：法律出版社，2012：138.

[3]郭華.鑒定結(jié)論論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版，2007：70.

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10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.023

1671-2072-（2013）02-0099-05

2012-11-27

中國法學(xué)會2012年度部級法學(xué)研究課題項目（CLS（2012）D209）；遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基項目（L12BFX008）

王瑞恒（1968—）男，副教授，博士研究生，主要從事訴訟法學(xué)理論研究。E-mail：dalianwrh@126.com

包建明）

鑒定論壇Forensic Forum