商業(yè)秘密權(quán)利邊界之廓清

王 駿

引 言

商業(yè)秘密是企業(yè)重要的無(wú)形資產(chǎn)。任何一個(gè)企業(yè)，無(wú)論規(guī)模大小、歷史長(zhǎng)短，都或多或少擁有自己的商業(yè)秘密。在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，這些具有獨(dú)特價(jià)值的商業(yè)秘密對(duì)企業(yè)而言至關(guān)重要。掌握商業(yè)秘密的是人，尤其是研發(fā)人員、高級(jí)管理人員、直接接觸的員工等，所以，商業(yè)秘密的保護(hù)策略幾乎都是針對(duì)“人”而展開(kāi)，其中最具代表性的就是簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議以及禁令救濟(jì)。此外，信息公開(kāi)制度，如上市公司信息披露制度賦予了股東等的知情權(quán)，而要求公開(kāi)的信息中很可能包含商業(yè)秘密，這為企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密增添了難度，企業(yè)難免會(huì)對(duì)公開(kāi)內(nèi)容進(jìn)行限制。當(dāng)然，企業(yè)也會(huì)采取各種物理保護(hù)方式。上述策略看似對(duì)商業(yè)秘密提供了廣泛的保護(hù)，然而，當(dāng)作出侵權(quán)認(rèn)定時(shí)，法院往往因?yàn)楸Ｗo(hù)范圍界定過(guò)于寬泛而認(rèn)定無(wú)效，最終企業(yè)并未切實(shí)維護(hù)自身利益。主要表現(xiàn)在：（1）許多企業(yè)并未對(duì)自己的商業(yè)秘密作出過(guò)明確界定，致使糾紛發(fā)生時(shí)無(wú)法認(rèn)定這就是該企業(yè)的商業(yè)秘密；（2）多數(shù)企業(yè)在證明有侵犯商業(yè)秘密的情形時(shí)，由于平時(shí)缺乏證據(jù)意識(shí)，造成舉證不能，致使難以認(rèn)定侵權(quán)行為的存在；（3）很多企業(yè)忽視勞動(dòng)合同約定條款的簽訂，或雖然簽訂了約定條款，但屬于泛泛而談，無(wú)法實(shí)際操作，或企業(yè)不履行該約定條款，爭(zhēng)議一旦發(fā)生，形成無(wú)據(jù)可依的局面。

多年以來(lái)，理論界與實(shí)務(wù)界在商業(yè)秘密保護(hù)問(wèn)題上，取得的成果可謂不少，尤其在企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的策略方面，更是提出了很多建設(shè)性的意見(jiàn)和建議，如推崇構(gòu)建立體的風(fēng)險(xiǎn)管理策略。①高榮林：《商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)管理策略》，載《西部法學(xué)評(píng)論》2010年第2期，第62～73頁(yè)。但是，商業(yè)秘密與任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣，都存在保護(hù)與限制的問(wèn)題，在“強(qiáng)保護(hù)”與“弱保護(hù)”理念上需要審慎思考。商業(yè)秘密保護(hù)中存在諸多利益需要協(xié)調(diào)，如果能守望利益邊界，當(dāng)然不會(huì)發(fā)生沖突，但問(wèn)題是，利益邊界難以確切劃定。一味地羅列組合并實(shí)施各種保護(hù)手段，并不代表這些手段能行之有效。例如，當(dāng)出現(xiàn)商業(yè)秘密與表達(dá)自由的沖突時(shí)，禁止令的保護(hù)策略就可能得不到法院的支持。②萬(wàn)志前：《商業(yè)秘密與表達(dá)自由的協(xié)調(diào)》，載《科技與法律》2006年第4期，第62頁(yè)。

問(wèn)題的癥結(jié)在于商業(yè)秘密的權(quán)利邊界具有不確定性，與同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)有著顯著不同。前者不能公開(kāi)其具體內(nèi)容，故無(wú)法借助公示制度確定相應(yīng)客體的范圍。例如商業(yè)秘密、技術(shù)秘密、行業(yè)秘密等未公開(kāi)的信息，是一種以秘密性的存在為其價(jià)值依據(jù)的特殊信息。③鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法 (第二版)》，法律出版社2003年版，第397頁(yè)。相反，專(zhuān)利和商標(biāo)通過(guò)核準(zhǔn)方式、著作權(quán)通過(guò)公開(kāi)發(fā)表方式公示了權(quán)利邊界。商業(yè)秘密一般僅在因侵權(quán)行為發(fā)生的糾紛中才可能真正劃分出權(quán)利的界限。對(duì)于這種邊界不甚清楚的權(quán)利，除了侵權(quán)救濟(jì)外，還應(yīng)以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法作為保護(hù)機(jī)制，通過(guò)侵權(quán)法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的規(guī)制，在爭(zhēng)議發(fā)生后反向確定權(quán)利邊界。④吳民許：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界的確定方法》，載《科技與法律》2009年第3期，第95頁(yè)。但問(wèn)題是，這種反向確定的主體是法院而非企業(yè)，企業(yè)要想切實(shí)有效保護(hù)自身的商業(yè)秘密，決不能將廓清權(quán)利邊界的時(shí)間推后至司法審判過(guò)程中，否則很可能因?yàn)榍懊娴谋Ｗo(hù)漏洞而功虧一簣。

所以，務(wù)實(shí)的態(tài)度應(yīng)是：企業(yè)應(yīng)在日常管理中盡可能廓清商業(yè)秘密的權(quán)利邊界，并將其貫徹到保護(hù)策略中去，以期在糾紛發(fā)生時(shí)取得主動(dòng)。同時(shí)，因?yàn)檫吔绮磺寰壠鹩谄髽I(yè)與他方存在諸多利益沖突，所以，企業(yè)在保護(hù)商業(yè)秘密的過(guò)程中，一定要高度關(guān)注可能出現(xiàn)的各種利益沖突，盡力厘清沖突中的爭(zhēng)議點(diǎn)。只有通過(guò)利益平衡完善的策略，才能很好地兼顧各方利益主體的訴求，從而不但能有效維護(hù)企業(yè)自身利益，而且能將其他群體的利益以及公共利益最大化。

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款對(duì)商業(yè)秘密的界定與《TRIPS協(xié)定》、國(guó)外立法表述基本一致。就筆者目前所掌握的資料來(lái)看，美國(guó)判例法、日本司法實(shí)踐等都對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件形成了較為成熟的規(guī)則，可以為我們廓清商業(yè)秘密權(quán)利邊界提供借鑒。這一通過(guò)構(gòu)成要件進(jìn)行的廓清，主要立足于商業(yè)秘密權(quán)利人一方，強(qiáng)化作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“可識(shí)別性”。而就競(jìng)爭(zhēng)者一方（包括可能在職或離職員工從事競(jìng)業(yè)）來(lái)說(shuō)，可能存在的抗辯理由是廓清權(quán)利邊界的又一路徑，諸如厘清商業(yè)秘密與員工的知識(shí)與技能，闡釋何為“使用”了商業(yè)秘密等。最后，在信息公開(kāi)等問(wèn)題點(diǎn)上，主要涉及的是商業(yè)秘密保護(hù)與公共利益間的平衡，也需要特別留意。

一、基點(diǎn)：“三性”之確定與證明

通常，可以將我國(guó)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件歸納為“三性”：“秘密性”、“價(jià)值性”和“管理性”。確定與證明此“三性”是廓清商業(yè)秘密權(quán)利邊界的基點(diǎn)。但事實(shí)上，很多企業(yè)并不重視該“三性”，經(jīng)常出現(xiàn)的誤區(qū)是：為圖省事或貪大求全，沒(méi)有對(duì)商業(yè)秘密構(gòu)成要件展開(kāi)充分研究，對(duì)自己到底有哪些秘密點(diǎn)需要保護(hù)并不十分清楚，抱著“撒網(wǎng)抓魚(yú)”的觀念，將所有的信息都作為秘密點(diǎn)。這樣的結(jié)果是，戰(zhàn)線過(guò)長(zhǎng)，難免顧此失彼，破綻百出，該保護(hù)的保護(hù)不了。因此，要廓清商業(yè)秘密權(quán)利邊界，“三性”之確定與證明是首要的。

（一）秘密性

“秘密性”是指“不為公眾所知悉”，簡(jiǎn)稱(chēng)“非公知性”。最高人民法院2007年發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）對(duì)“公眾”的解釋是“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”。商業(yè)秘密的價(jià)值性體現(xiàn)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，具有該信息的企業(yè)在同行競(jìng)爭(zhēng)中擁有一定優(yōu)勢(shì)，因此，就經(jīng)營(yíng)信息而言，“所屬領(lǐng)域”理所當(dāng)然是指“所處行業(yè)”。但是，對(duì)技術(shù)信息來(lái)說(shuō)，存在到底是按照技術(shù)領(lǐng)域還是行業(yè)來(lái)劃定的問(wèn)題。本文認(rèn)為，在商業(yè)秘密范疇內(nèi)，還是應(yīng)考慮競(jìng)爭(zhēng)所處行業(yè)而非技術(shù)領(lǐng)域。“公眾”的范圍由此得以圈定：（1）是指同行業(yè)人或內(nèi)行人，否則不會(huì)產(chǎn)生商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；（2）不是指除了權(quán)利人以外的所有同行或內(nèi)行人，幾個(gè)主體同時(shí)擁有某項(xiàng)商業(yè)秘密的情況是存在的，只要各自采取了保密措施；（3）是指同行業(yè)或內(nèi)行中的一般人或多數(shù)人，如果被一般人或多數(shù)人知悉，就失去了秘密性。

按照《解釋》的規(guī)定，“不為公眾所知悉”包含了“普遍知悉”與“容易獲得”。只要滿(mǎn)足其中任一情形，就應(yīng)認(rèn)定信息已為公眾所知悉。因此，所謂“不被公知”，是指不特定的人如果不使用不正當(dāng)?shù)氖侄危筒荒艿弥臓顟B(tài)。⑤陳愛(ài)華：《日本關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第93頁(yè)?！捌毡橹ぁ钡闹饕侵福和ㄟ^(guò)公開(kāi)出版物的公開(kāi)和通過(guò)公開(kāi)使用的公開(kāi)。需要指出，就公開(kāi)出版來(lái)說(shuō)，如果獲取渠道非常規(guī)或獲取成本明顯高于一般成本，就不能說(shuō)“容易獲得”。公開(kāi)使用的后果是可能使競(jìng)爭(zhēng)者通過(guò)反向工程得到該信息，一旦被公開(kāi)，該信息也就喪失了秘密性。所謂“容易獲得”，是指該領(lǐng)域內(nèi)的大多數(shù)人通過(guò)正當(dāng)途徑可以輕易知悉該信息的一種可能性。

根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，商業(yè)秘密權(quán)利人需要舉證證實(shí)“非公知性”。但是，“非公知性”是否定性問(wèn)題，難以通過(guò)直接證據(jù)從正面予以證明，此即古羅馬法中“否定無(wú)需證明”的規(guī)則。因此，不應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人對(duì)“非公知性”承擔(dān)舉證責(zé)任。“非公知性”的反面是“公知性”，這一肯定性問(wèn)題恰恰是需要侵權(quán)人舉證的，這樣，證明“非公知性”的責(zé)任事實(shí)上在侵權(quán)人一方。這就提示作為權(quán)利人的企業(yè)，只需安心保護(hù)商業(yè)秘密，不必為“秘密性”的證明傷腦筋。

（二）價(jià)值性

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第3款規(guī)定了“價(jià)值性”為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，即“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”。判斷信息是否具有商業(yè)價(jià)值，應(yīng)該從該信息是否能夠?yàn)槠髽I(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、是否具有實(shí)用性等方面考慮。判斷是否具有經(jīng)濟(jì)利益，可以從該信息在業(yè)務(wù)中的利用價(jià)值、與其他信息的關(guān)系、喪失該信息的后果等方面考察；判斷信息的實(shí)用性，可以從信息是否能被企業(yè)實(shí)際使用于生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)著手，如果只能提供間接的但有益的幫助，即便不能直接用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有實(shí)用性。例如，階段性的技術(shù)成果，雖然不能直接用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但它是企業(yè)進(jìn)一步開(kāi)展研究工作的基礎(chǔ)，對(duì)技術(shù)成果的最終完成具有重要作用，應(yīng)被認(rèn)定為具有實(shí)用性。

商業(yè)秘密的價(jià)值可以是已經(jīng)存在的或?qū)?lái)實(shí)現(xiàn)的：對(duì)于已經(jīng)投入使用的商業(yè)秘密，其價(jià)值性是實(shí)際的，可以用數(shù)據(jù)計(jì)算，即可以體現(xiàn)為利潤(rùn)，也可以表現(xiàn)為一種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；對(duì)尚未投入使用的商業(yè)秘密，其具有潛在的價(jià)值，可以通過(guò)關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)予以說(shuō)明。

就實(shí)用性而言，具體性和確定性是其核心。首先，商業(yè)秘密必須是一種具體的可以據(jù)以實(shí)施的方案或形式，不能是單純的構(gòu)想、大概的原理和抽象的概念。而且，確定具體性要求的目的還在于區(qū)分商業(yè)秘密與一般知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，以免妨礙他人勞動(dòng)權(quán)的行使，這一點(diǎn)后面還會(huì)重點(diǎn)論及。抽象的原理或觀念漫無(wú)邊際，如果作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，無(wú)疑會(huì)束縛他人手腳，不利于社會(huì)進(jìn)步。其次，確定性要求明確說(shuō)明商業(yè)秘密由哪些信息組成、各組成部分的關(guān)系、該信息與其他相關(guān)信息的區(qū)別、如何付諸實(shí)施等。

價(jià)值性要件對(duì)企業(yè)的重要意義在于：價(jià)值性不但是認(rèn)定商業(yè)秘密所必需，還是頒發(fā)禁令的條件，更是將來(lái)確認(rèn)賠償數(shù)額的依據(jù)。

通常來(lái)講，只要被告使用了原告的商業(yè)秘密，就可以直接認(rèn)定所涉信息具有價(jià)值性。這里的“使用”，不僅包括完整地、原封不動(dòng)地“直接”使用行為，還包括“間接”利用來(lái)加速自己的研發(fā)，節(jié)約研發(fā)成本的行為。就已經(jīng)使用的商業(yè)秘密而言，其一，權(quán)利人通過(guò)使用獲利是證明價(jià)值性的直接方法，如擁有許可使用費(fèi)的收入來(lái)源等。由此，企業(yè)應(yīng)妥善保存自己使用商業(yè)秘密獲利的證據(jù)。其二，即使尚未通過(guò)使用獲利，但如果能證明缺失該信息就無(wú)法生產(chǎn)出這樣的產(chǎn)品，也應(yīng)證實(shí)其價(jià)值性。對(duì)于該證明所需核心證據(jù)，企業(yè)也應(yīng)小心留存。

相對(duì)復(fù)雜的是證明信息具有潛在價(jià)值。價(jià)值性要求商業(yè)秘密不僅對(duì)所有權(quán)人具有價(jià)值，而且對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者或其他可能基于使用而受益的人具有商業(yè)價(jià)值。⑥黃武雙：《美國(guó)判例法：商業(yè)秘密價(jià)值性的確定與證明》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第12期，第89頁(yè)。例如，MAI Systems Corp.v.Peak Computer,Inc.案⑦991 F.2d 511, 61 USLW 2633, 1993 Copr.L.Dec.P27,096, 26 U.S.P.Q.2d 1458.中，原告稱(chēng)，客戶(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)是自己花了數(shù)年時(shí)間收集的有價(jià)值的數(shù)據(jù)，使得原告自己可以基于客戶(hù)的特別需求，為客戶(hù)專(zhuān)門(mén)定制服務(wù)合同和價(jià)格，因而構(gòu)成商業(yè)秘密。二審法院支持了上訴人（一審原告）關(guān)于客戶(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)構(gòu)成商業(yè)秘密的觀點(diǎn)。其主要理由為，客戶(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)具有潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因?yàn)樗梢灾笇?dǎo)諸如被上訴人（一審被告）這樣的競(jìng)爭(zhēng)者針對(duì)那些已經(jīng)使用上訴人（一審原告）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的潛在客戶(hù)制定銷(xiāo)售策略。該案對(duì)指導(dǎo)企業(yè)保護(hù)類(lèi)似客戶(hù)名單等類(lèi)經(jīng)營(yíng)信息提供了指導(dǎo)。企業(yè)在保護(hù)尚未投入使用的經(jīng)營(yíng)信息時(shí)，應(yīng)特別注意收集競(jìng)爭(zhēng)者與自己業(yè)務(wù)的交叉集證據(jù)，同時(shí)，還應(yīng)掌握該交叉集與所要保護(hù)信息的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。而要收集固定上述證據(jù)，就要求企業(yè)不能僅埋頭“做自己的業(yè)務(wù)”，還要時(shí)時(shí)關(guān)注業(yè)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手“在干什么”，否則，一旦出現(xiàn)糾紛，恐怕難以證明這種“客戶(hù)名單”對(duì)被告具有“潛在價(jià)值”。

此外，作為補(bǔ)救，即使無(wú)法適用前述方式確定價(jià)值性，還可以通過(guò)為該信息投入的精力、時(shí)間和金錢(qián)來(lái)證明其價(jià)值性。這說(shuō)明，企業(yè)在研發(fā)某種信息過(guò)程中，一定要重視保留以“人小時(shí)”為單位的人力、時(shí)間投入和以貨幣單位表現(xiàn)出的金錢(qián)投入記錄，以備不時(shí)之需。因?yàn)榧幢愀?jìng)爭(zhēng)者通過(guò)反向工程獲取了相同信息，但只要對(duì)方獲取信息也要投入巨大成本，自己的信息仍不失為具有價(jià)值性。

對(duì)于具有價(jià)值性的信息，企業(yè)還應(yīng)及時(shí)委托商業(yè)價(jià)值評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，該評(píng)估是認(rèn)定信息價(jià)值量大小的重要證據(jù)形式，我國(guó)法院也基本上依靠該種評(píng)估（可能是訴訟中評(píng)估）結(jié)論來(lái)確定價(jià)值量的大小。

最后，需要指出的是，如果利用某種信息后能否獲得經(jīng)濟(jì)利益并不明確，或者利用某信息所獲得的經(jīng)濟(jì)利益與利用已處于公共領(lǐng)域的知識(shí)或容易獲得的知識(shí)所獲得的經(jīng)濟(jì)利益并無(wú)實(shí)質(zhì)差異，就不能認(rèn)為該信息具有價(jià)值性。這也提示企業(yè)，完全可以通過(guò)價(jià)值性要件將本不需要特別保護(hù)的某些信息從商業(yè)秘密中剔除。

（三）管理性

各國(guó)確定商業(yè)秘密構(gòu)成時(shí)，都會(huì)考察權(quán)利人對(duì)保密信息所采取保密措施的情況，我國(guó)也不例外。不但如此，權(quán)利人還必須舉證證明自己已經(jīng)采取的保密措施實(shí)施情況。否則，商業(yè)秘密權(quán)難以認(rèn)定。反觀專(zhuān)利、商標(biāo)和著作權(quán)制度，權(quán)利之存在并不依賴(lài)于是否采取保密措施。采取保密措施這一要件即是所謂“管理性”。問(wèn)題是，達(dá)到怎樣程度的管理才符合管理性要件的要求？

企業(yè)是理性“經(jīng)濟(jì)人”，不可能要求其采取成本高昂的保密措施，否則就背離了“經(jīng)濟(jì)人”追求經(jīng)濟(jì)利益最大化的理性目標(biāo)。所以，理性的“管理性”要求只能是采取“合理的”或者說(shuō)“適度的”而非“萬(wàn)無(wú)一失”的保密措施。美國(guó)著名的E.I.du Pont de Nemours & Co.v.Christopher一案⑧431 F.2d 1012, 1066 U.S.P.Q.(BNA) 421 (5th Cir 1970), cert.denied 400 U.S.1024 (1971), reh.denied 401.U.S.967 (1971).就是例證。法院認(rèn)為，杜邦公司在施工現(xiàn)場(chǎng)砌了圍墻就是采取了合理的保密措施， 而不能要求杜邦公司在施工現(xiàn)場(chǎng)加蓋頂棚以防他人從空中偷窺才算保密措施到位。

具體來(lái)講，對(duì)于企業(yè)外部人員，合理措施意味著“控制他人接觸信息”。比如，即使未公開(kāi)某產(chǎn)品的制造方法，但如果對(duì)生產(chǎn)車(chē)間的進(jìn)出毫不設(shè)檢，就不能認(rèn)為采取了合理措施。對(duì)于需要接觸、知曉信息的企業(yè)內(nèi)部人員，就不能采取上述標(biāo)準(zhǔn)而只能對(duì)其課以保密義務(wù)”來(lái)加以控制了。這就要求權(quán)利人以明確具體的方式告知內(nèi)部人員知曉，強(qiáng)化信息的可區(qū)分性，如對(duì)相關(guān)文件以特殊符號(hào)和字樣標(biāo)示等。所以，判斷是否對(duì)內(nèi)部人員采取了合理保密措施，兩個(gè)方面須臾不可少：一是是否設(shè)定了保密義務(wù)；二是對(duì)保密信息是否進(jìn)行了特定化，即明確告知義務(wù)人。我國(guó)的很多企業(yè)往往只注意了第一方面，對(duì)第二方面置之不理，以為特定化會(huì)使保密對(duì)象范圍縮小，不特定化秘密信息保護(hù)面更廣，這種思維和做法應(yīng)予摒棄。

另外，既然權(quán)利人對(duì)保密措施的實(shí)施負(fù)有舉證責(zé)任，那企業(yè)就應(yīng)在采取保密措施的同時(shí)固定、保留相關(guān)證據(jù)，以備不時(shí)之需。

二、內(nèi)部關(guān)鍵點(diǎn)：商業(yè)秘密與員工知識(shí)、技能的界分

我國(guó)企業(yè)大多與員工簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，嚴(yán)防其離職后從事相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)。這種做法倍受理論界與實(shí)務(wù)界推崇。而且，這一方式也有法律依據(jù)，即《勞動(dòng)合同法》第23、24條。對(duì)企業(yè)而言，上述規(guī)定不啻于“尚方寶劍”，相當(dāng)多的企業(yè)無(wú)限制地?cái)U(kuò)大所謂“商業(yè)秘密”的范圍，并不加區(qū)分地將競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議適用于所有員工，形成事實(shí)上對(duì)“商業(yè)秘密”過(guò)寬和過(guò)強(qiáng)的保護(hù)，這種做法嚴(yán)重背離了競(jìng)業(yè)禁止立法維護(hù)正常競(jìng)爭(zhēng)秩序和社會(huì)公共利益的初衷，最終不可能有效保護(hù)企業(yè)自身真正需要保護(hù)的商業(yè)秘密。

就商業(yè)秘密研究現(xiàn)狀來(lái)看，至少一半以上的論文都是關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止的，且多是從利益平衡的視角進(jìn)行展開(kāi)?？梢?jiàn)，學(xué)界對(duì)這一領(lǐng)域相當(dāng)重視。研究結(jié)論集中表現(xiàn)在：企業(yè)在簽訂競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議時(shí)，應(yīng)充分注意商業(yè)秘密權(quán)與員工自由擇業(yè)權(quán)這種勞動(dòng)權(quán)的沖突。一方面，不能只強(qiáng)調(diào)保護(hù)商業(yè)秘密，這不利于員工的自由流動(dòng)，知識(shí)、技能的傳播和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面，也不能過(guò)于偏向員工的自由擇業(yè)權(quán)，否則原企業(yè)的商業(yè)秘密得不到很好保護(hù)，會(huì)極大挫傷企業(yè)研發(fā)的積極性，最終仍會(huì)阻礙技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，要完善細(xì)化競(jìng)業(yè)禁止的范圍、時(shí)間和地域，規(guī)定給予員工一定數(shù)量的補(bǔ)償金，明確違約金的計(jì)算方法等。這些策略，都是為了“平衡”上述利益沖突，這是值得肯定之處?？墒?，利益平衡固然重要，但對(duì)于競(jìng)業(yè)禁止來(lái)說(shuō)，最關(guān)鍵的還不在于此，而是商業(yè)秘密與員工知識(shí)、技能的界分。

美國(guó)相關(guān)法律和實(shí)踐對(duì)待競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的態(tài)度值得我們重視。例如，加州《營(yíng)業(yè)與職業(yè)法典》第16600條規(guī)定：“所有的合同，在限制任何人從事合法職業(yè)、貿(mào)易或者限制離職雇員競(jìng)爭(zhēng)的意義上，屬于無(wú)效?！痹诿绹?guó)司法實(shí)踐中，禁止或者限制雇員競(jìng)爭(zhēng)的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議，通常得不到法院的支持。⑨轉(zhuǎn)引自李明德：《美國(guó)的競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護(hù)及其啟示》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第3期，第3，4頁(yè)。這是基于強(qiáng)有力的公共政策考慮，不能支持某種讓一個(gè)人喪失生計(jì)的協(xié)議。自由流動(dòng)和由此產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)，是經(jīng)濟(jì)繁榮所必需。因此，只有當(dāng)競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的條款與維護(hù)雇主商業(yè)秘密一致時(shí)，才能得到法院的支持。換言之，競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議不是泛泛阻止雇員擇業(yè)的協(xié)議，而只在防止披露和使用商業(yè)秘密的時(shí)候才有其意義?；蛘哒f(shuō)，競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議是用以保護(hù)商業(yè)秘密的，不是拿來(lái)阻礙自由擇業(yè)和競(jìng)爭(zhēng)的。這一點(diǎn)，被我國(guó)許多企業(yè)甚至專(zhuān)家誤讀。

既然競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的意義在于保護(hù)商業(yè)秘密而非阻礙擇業(yè)，那么，就有必要對(duì)協(xié)議中所涉商業(yè)秘密作出合理解釋。而解釋的關(guān)鍵點(diǎn)，就在于商業(yè)秘密與員工知識(shí)、技能的界分。

在日本，學(xué)者們認(rèn)為，只用人類(lèi)頭腦來(lái)加以記憶的，只有人是該信息的載體的，該信息便不能稱(chēng)之為商業(yè)秘密。由此，技能等與人格密不可分的信息和“隱形知識(shí)”，其內(nèi)容不能傳遞給他人知曉，缺乏締結(jié)使用許可合約的前提條件，不能稱(chēng)為商業(yè)秘密。因此，商業(yè)秘密具有“人格上的獨(dú)立性”。⑩陳愛(ài)華：《日本關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認(rèn)定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第97頁(yè)。通常來(lái)講，區(qū)分商業(yè)秘密與員工的知識(shí)、技能并非難事，因?yàn)槎鄶?shù)情況下都是企業(yè)向員工披露某項(xiàng)信息，員工由此承擔(dān)保密義務(wù)，此時(shí)區(qū)分相對(duì)容易。但有時(shí)是員工在其工作過(guò)程中，開(kāi)發(fā)了某些產(chǎn)品，具備了一些知識(shí)，此時(shí)，企業(yè)就得充分證明自己擁有商業(yè)秘密，員工承擔(dān)著保密義務(wù)。與此相應(yīng)，就得界定相關(guān)信息何為商業(yè)秘密，何為員工的知識(shí)、技能。例如，美國(guó)判例確立了以下區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：一是將信息劃分為一般性信息和特殊性信息，在特殊的商業(yè)經(jīng)營(yíng)上并在長(zhǎng)期雇傭關(guān)系中發(fā)展而來(lái)的特殊信息屬于雇主的商業(yè)秘密；二是根據(jù)所有人是否在雇傭關(guān)系中禁止雇員使用信息來(lái)確定是否是商業(yè)秘密；三是根據(jù)雇員的能力判斷是否是商業(yè)秘密。如果雇員在進(jìn)入雇主的企業(yè)工作之前已經(jīng)掌握了大量相關(guān)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，則不能認(rèn)定為是雇主的商業(yè)秘密。[11]劉丹冰、鄭輝：《勞動(dòng)關(guān)系中商業(yè)秘密保護(hù)的利益平衡分析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第8期，第57頁(yè)。我國(guó)法律并無(wú)這方面的明確規(guī)定，有關(guān)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的司法解釋也只是籠統(tǒng)地規(guī)定商業(yè)秘密不屬于所涉信息范圍內(nèi)的人的“一般常識(shí)或者行業(yè)慣例”，但仍有可資參考的規(guī)定。例如，《專(zhuān)利法》第6條第1款指出：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。”《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第12條將“在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造”、“履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造”、“退休、調(diào)離原單位后或者勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造”作為“執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”?！吨鳈?quán)法》第16條也有類(lèi)似規(guī)定。

此外，為了解決員工在勞動(dòng)合同存續(xù)期間完成的智力成果的歸屬，以免出現(xiàn)糾紛，企業(yè)不妨與員工簽署相關(guān)智力成果的歸屬合同。例如我國(guó)《專(zhuān)利法》第6條第3款就有“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對(duì)申請(qǐng)專(zhuān)利的權(quán)利和專(zhuān)利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定”的規(guī)定。如IBM公司就要求員工簽署一份“有關(guān)信息、發(fā)明及著作物的同意書(shū)”，規(guī)定只要是員工從內(nèi)部取得若干機(jī)密信息或是從以前員工的創(chuàng)作物中獲取若干信息來(lái)完成與IBM有關(guān)研發(fā)項(xiàng)目的成果，以及因執(zhí)行職務(wù)或?yàn)楣緲I(yè)務(wù)而產(chǎn)生的成果，都應(yīng)該將這些成果移轉(zhuǎn)給IBM公司。[12]榮曉輝：《國(guó)外企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理模式》，載《中國(guó)創(chuàng)業(yè)投資與高科技》2004年第12期，第27頁(yè)。IBM公司上述同意書(shū)可能有“霸王條款”的成分，但這不妨礙其參考價(jià)值。本文的觀點(diǎn)是：在對(duì)商業(yè)秘密與員工知識(shí)、技能作出合理界分的基礎(chǔ)上，企業(yè)應(yīng)該與員工簽署智力成果的歸屬合同，將責(zé)任范圍加以明晰。尤其是在界分難以確定時(shí)，簽訂該合同的作用就更不言而喻了。

三、外部關(guān)鍵點(diǎn)：侵權(quán)“使用”的判斷與證明

為了應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利邊界不確定性的難題，各國(guó)司法實(shí)踐均從企業(yè)外部著手，以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的方式規(guī)制侵權(quán)“使用”行為，以期為厘定商業(yè)秘密權(quán)利邊界助益。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第1、2款對(duì)此就有明確規(guī)定。

對(duì)于“使用”的判斷，存在很多難點(diǎn)，國(guó)內(nèi)尚缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，系統(tǒng)的理論研究更少。美國(guó)判例法相關(guān)規(guī)則較為系統(tǒng)和完整，值得認(rèn)真思考和借鑒。[13]黃武雙：《美國(guó)判例法：商業(yè)秘密“使用”的判斷與證明》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第6期，第101～106頁(yè)。在美國(guó)判例法上，“使用”被區(qū)分為直接使用與間接使用，前者是指完整地、原封不動(dòng)地使用他人商業(yè)秘密，后者則主要表現(xiàn)為利用他人商業(yè)秘密獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)或造成原告的損害。在直接使用中：（1）不考慮商業(yè)秘密占被告總體技術(shù)的比例。只要被告使用的諸多技術(shù)中有一項(xiàng)屬于原告完整的商業(yè)秘密，就構(gòu)成直接使用。法院認(rèn)為，是否造成原告無(wú)法挽回的損害威脅，并不取決于侵權(quán)秘密的數(shù)量。（2）直接使用不要求被告實(shí)際銷(xiāo)售產(chǎn)品。法院強(qiáng)調(diào)，將商業(yè)秘密用于內(nèi)部實(shí)驗(yàn)也構(gòu)成直接使用。（3）只要能降低研發(fā)成本就可能成立直接使用。（4）利用商業(yè)秘密引誘原告客戶(hù)的行為可以認(rèn)定為直接使用。（5）被許可人超期或超越限制領(lǐng)域使用商業(yè)秘密也構(gòu)成直接使用。

間接使用的判斷則復(fù)雜許多。美國(guó)多數(shù)法院運(yùn)用較為成熟的“實(shí)質(zhì)相似”規(guī)則，少數(shù)采用專(zhuān)利法上的“等同原則”。認(rèn)定是否“實(shí)質(zhì)來(lái)源”于原告商業(yè)秘密，考察要點(diǎn)包括：（1）所屬領(lǐng)域技術(shù)的“擁擠”程度。該領(lǐng)域越是擁擠，“相似性”意義就越小。法院認(rèn)為，制造、測(cè)試同類(lèi)產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)者所使用的技術(shù)難免不相像，如果被告使用的諸多技術(shù)中只有極少數(shù)與原告相像，并不能證明原告擁有商業(yè)秘密以及被告侵權(quán)。（2）商業(yè)秘密在被告產(chǎn)品中的貢獻(xiàn)度。顯然，貢獻(xiàn)度越小，認(rèn)定“實(shí)質(zhì)來(lái)源”的可能性越小。（3）既有產(chǎn)品的公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)。如果某產(chǎn)品必須符合已經(jīng)公開(kāi)的某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，則該產(chǎn)品在外觀與功能上的相似性并不會(huì)侵權(quán)。（4）原告保密措施的嚴(yán)密度。原告采取的保密措施越嚴(yán)密，越有利于認(rèn)定實(shí)質(zhì)來(lái)源關(guān)系。（5）被告是否以該秘密為研究起點(diǎn)。即使商業(yè)秘密只被作為研發(fā)起點(diǎn)或指引，也構(gòu)成侵權(quán)。（6）是否使用原告“消極的商業(yè)秘密”。被告使用的原告信息中，包含了原告所總結(jié)的屬于多余和不起作用的信息，仍然侵犯了原告的商業(yè)秘密。

在證明程序上，應(yīng)先由原告提供充分證據(jù)證明被告有機(jī)會(huì)接觸其商業(yè)秘密，被告使用的商業(yè)秘密與原告一致或?qū)嵸|(zhì)相似；之后，由被告舉證自己并未使用原告的商業(yè)秘密。對(duì)于直接使用來(lái)說(shuō)，因?yàn)槭峭暾亍⒃獠粍?dòng)地使用他人商業(yè)秘密，被告需要自己的研發(fā)團(tuán)隊(duì)全部由未接觸過(guò)原告商業(yè)秘密的人組成。即使是間接使用，被告也得舉出獨(dú)立研發(fā)或反向工程的證據(jù)，最關(guān)鍵的便是獨(dú)立開(kāi)發(fā)的記錄。對(duì)于原告來(lái)講，則主要應(yīng)參考上述判斷“使用”的要點(diǎn)，獲取、留存并提供相關(guān)證據(jù)。

商業(yè)秘密“秘密性”的特點(diǎn)決定了原告不太容易取得侵權(quán)證據(jù)。而且，商業(yè)秘密案件專(zhuān)業(yè)性很強(qiáng)，如果原告自己取證，對(duì)取證方向和范圍的把握有一定難度，可以適當(dāng)委托律師、調(diào)查公司進(jìn)行取證。此外，救濟(jì)策略還包括：（1）可以通過(guò)公證機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全，這是訴前準(zhǔn)備的重要環(huán)節(jié)。例如，原告上海某購(gòu)物公司發(fā)現(xiàn)員工陳某與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手某貿(mào)易公司存在非正常往來(lái)。原告在將其開(kāi)除后，向上海市公證處提出證據(jù)保全申請(qǐng)，在公證人員的監(jiān)督下，原告技術(shù)人員當(dāng)場(chǎng)提交電腦硬盤(pán)一個(gè)并安裝在公證處電腦上，通過(guò)該電腦將該硬盤(pán)的第二邏輯分區(qū)中“Exchange”文件夾中相關(guān)數(shù)據(jù)備份刻錄至光盤(pán)中，并封存了光盤(pán)。訴訟中，原告將該光盤(pán)作為主要證據(jù)。法院認(rèn)為，該光盤(pán)是經(jīng)公證機(jī)關(guān)保全過(guò)的，確認(rèn)其證明力，原告最終勝訴。[14]劉為念、錢(qián)光文：《侵害商業(yè)秘密 電子郵件作證 黃埔法院判決侵害者賠償原告經(jīng)濟(jì)損失》，載《人民法院報(bào)》2006年4月14日。（2）申請(qǐng)法院進(jìn)行訴前證據(jù)保全。當(dāng)然，前提是應(yīng)提供證據(jù)線索。通過(guò)證據(jù)保全，不但能固定相關(guān)證據(jù)，而且有利于確定合理的損害賠償金額。（3）利用訴前禁令盡量阻止商業(yè)秘密外泄。對(duì)商業(yè)秘密來(lái)講，維持其秘密性是第一位的，損害賠償是相對(duì)次要的。訴前禁令的作用正在于及時(shí)制止即將或正在實(shí)施的侵權(quán)行為。但訴前禁令有時(shí)間限制，權(quán)利人獲得訴前禁令后必須在一定時(shí)間內(nèi)起訴，否則該禁令將被解除。（4）申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全。上述訴前救濟(jì)多管齊下，既能制止侵權(quán)，又能保全證據(jù)，且有利于勝訴后獲得充分的賠償。

結(jié) 語(yǔ)

除了上述需要厘清的權(quán)利邊界外，商業(yè)秘密，尤其是其中的經(jīng)營(yíng)信息與企業(yè)應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的數(shù)據(jù)信息緊密相連，不易區(qū)分，涉及到商業(yè)秘密保護(hù)與公眾利益的平衡問(wèn)題。如上市公司信息披露義務(wù)與商業(yè)秘密保護(hù)的沖突、消費(fèi)者知情權(quán)與商業(yè)秘密保護(hù)的沖突、行政許可中信息公開(kāi)的商業(yè)秘密保護(hù)等。這些問(wèn)題牽涉不同領(lǐng)域，不可能對(duì)所有領(lǐng)域適用統(tǒng)一的商業(yè)秘密邊界標(biāo)準(zhǔn)。這就要求我們?cè)趯?shí)踐中必須把握好商業(yè)秘密保護(hù)與公眾利益保護(hù)的平衡點(diǎn)。