反思法律解釋方法的位階問(wèn)題*
——兼論法律方法論的實(shí)踐走向

孫光寧

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海264209）

反思法律解釋方法的位階問(wèn)題*
——兼論法律方法論的實(shí)踐走向

孫光寧

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海264209）

法律解釋是一種重要的法律方法。但是，如何在司法過(guò)程中為各種具體解釋方法排序，學(xué)者們并沒(méi)有形成統(tǒng)一意見(jiàn)。無(wú)論是部門法進(jìn)路還是論題學(xué)進(jìn)路（權(quán)衡模式）都無(wú)法解決這一問(wèn)題。形成這一困境的根本原因在于法律方法論具有思維實(shí)踐的特征，它是幫助法官裁判的理念性指導(dǎo)，目前還難以提供精確的運(yùn)作流程，不能代替法官的具體行動(dòng)實(shí)踐。當(dāng)然，法律方法論還可以通過(guò)多種方式逐漸走向行為實(shí)踐，這是其未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)。

法律方法論；法律解釋；文義解釋；論題學(xué)

一、法律解釋方法位階的多種爭(zhēng)議

（一）法律解釋方法位階的意義

在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的背景下，司法領(lǐng)域的問(wèn)題受到了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界更多的關(guān)注，而這也給以司法過(guò)程為主要論域的法律方法論研究帶來(lái)了更好的發(fā)展機(jī)遇。在從立法中心主義到司法中心主義的轉(zhuǎn)向中，法律方法論的研究也越來(lái)越受到重視。但是，研究機(jī)遇的出現(xiàn)并不意味著法律方法論研究者已經(jīng)做好了充分準(zhǔn)備。有學(xué)者就提出了警告，著眼于司法過(guò)程的理論建構(gòu)如果缺乏相應(yīng)的司法實(shí)踐作為支撐，如果與司法實(shí)踐缺乏足夠的溝通，那么司法中心主義研究范式就很可能淪為“紙上談兵”，甚至成為一種精致的“屠龍術(shù)”。事實(shí)上，這樣的困境已經(jīng)在一定程度上顯現(xiàn)出來(lái)了。在一些基層法院調(diào)研的過(guò)程中就可以發(fā)現(xiàn)，不少司法者都有這樣的體會(huì)：法學(xué)論著中的理論雖然很高深、很細(xì)致，但與真實(shí)生活中的司法過(guò)程相差太遠(yuǎn)，甚至與自己的司法工作根本就沒(méi)有什么關(guān)系。1為了避免法律方法論變成“屠龍之技”，為了使得法律方法論更接近司法實(shí)踐而更具操作性，相關(guān)研究者也從多個(gè)方面進(jìn)行探索了努力，對(duì)法律解釋方法位階問(wèn)題的關(guān)注就是其中之一。

作為法律方法論中的主要內(nèi)容之一，法律解釋的研究基礎(chǔ)是相當(dāng)雄厚的。薩維尼在其《當(dāng)代羅馬法體系》中就認(rèn)為，“如果我們分析制定法解釋的組成部分，那么制定法解釋的獨(dú)特性就會(huì)顯示出來(lái)。因此，我們必須在制定法解釋之中區(qū)分出四個(gè)要素：文法要素、邏輯要素、歷史要素和體系要素?！?薩維尼的這種論述實(shí)質(zhì)上提出經(jīng)典了四種經(jīng)典的解釋方法（要素、因素、準(zhǔn)則）。由此開始，法律解釋的研究者們提出了大量具體的解釋方法。有學(xué)者將目前所有的法律解釋方法可以歸納為下列六種：語(yǔ)義分析方法、系統(tǒng)分析方法、目的分析方法、意圖分析方法、類比分析方法、實(shí)質(zhì)分析方法。3如果能夠?qū)⑦@些解釋方法依照特定的位階進(jìn)行排序，那么，司法者就能夠“按圖索驥”地得到優(yōu)質(zhì)判決，這無(wú)疑將產(chǎn)生具有相當(dāng)意義的實(shí)踐效果。但是，以上理想化的設(shè)計(jì)卻并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，相反，法律解釋研究者對(duì)于法律解釋方法的位階問(wèn)題有著相當(dāng)不同的答案，這些答案之間不僅無(wú)法相互包容，很多還互相沖突。簡(jiǎn)而言之，在法律解釋方法位階問(wèn)題上，學(xué)者之間存在著廣泛而持久的爭(zhēng)議。

（二）法律解釋方法位階中的共識(shí)：文義解釋方法的優(yōu)先性

在法律解釋方法位階問(wèn)題的諸多爭(zhēng)議中，最沒(méi)有爭(zhēng)議的是文義解釋方法的優(yōu)先性。文義解釋方法意味著按照法律規(guī)范的一般含義進(jìn)行解釋，從中發(fā)現(xiàn)和挖掘出適用于個(gè)案的法律規(guī)范。文義解釋方法的優(yōu)先性得到了學(xué)者們普遍的贊同。在共性的法律解釋過(guò)程中，文義解釋優(yōu)先正是人們必須服從法律的原則的一種延伸。要想使法律規(guī)定發(fā)揮作用，必須堅(jiān)持文義解釋方法優(yōu)先原則，否則法律就難以有規(guī)范作用。另外，服從法律規(guī)定就是尊重立法者的權(quán)威。正是因?yàn)槲覀冊(cè)谔綄しㄖ蔚膶?shí)現(xiàn)途徑，文義解釋優(yōu)先的原則才彰顯出其存在的必要。4可以說(shuō)，尊重文義解釋的優(yōu)先性在很大程度上就是尊重法律規(guī)則本身，這在一個(gè)缺乏法治根基和傳統(tǒng)的社會(huì)中顯得尤為重要，也是真正做到依法辦事的基本要求?！爸挥性诰哂信懦牧x解釋的理由時(shí)，才可能放棄文義解釋。文義解釋具有優(yōu)先性，即只要法律措詞的語(yǔ)義清晰明白，且這種語(yǔ)義不會(huì)產(chǎn)生荒謬結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先按照其語(yǔ)義進(jìn)行解釋?！?文義解釋方法的優(yōu)先性也得到了部門法實(shí)踐的肯定。例如，在德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的實(shí)踐中，憲法解釋被區(qū)分為探求憲法客觀本意或主觀本意的兩大類方法，此即所謂的客觀解釋和主觀解釋?？陀^解釋的重點(diǎn)在于確定憲法文本的文義內(nèi)容，主觀解釋的重點(diǎn)在于探求立法者的立法本意，而目前學(xué)界達(dá)成的共識(shí)則是“應(yīng)以客觀解釋為基礎(chǔ)”。具體而言，憲法解釋基本方法主要有文義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解釋四種，即所謂的“經(jīng)典四方法”。其中，除了文義解釋為公認(rèn)的首要方法之外，其他各種解釋方法之間并無(wú)嚴(yán)格的適用順序。聯(lián)邦憲法法院僅僅在其裁判中明確表示過(guò)“法官應(yīng)同時(shí)運(yùn)用體系解釋和目的解釋，……以作為文義解釋的補(bǔ)充”，但卻并沒(méi)有明確各種解釋方法之間的具體界限及其適用順序。6以上的例證主要是針對(duì)大陸法系的司法實(shí)踐而言，而英美法系的普通法解釋中也同樣以文義解釋方法（literalrule）為先。在普通法的司法過(guò)程中，法官同樣是以法律規(guī)則的一般通常含義作為出發(fā)點(diǎn)來(lái)裁判案件。如果進(jìn)行文義解釋帶來(lái)了比較荒謬的結(jié)果，那么，還需要運(yùn)用其他解釋方法，包括黃金規(guī)則（golden rule）和除弊規(guī)則（或譯為目的解釋mischiefrule）。

（三）其他解釋方法位階的多種爭(zhēng)議

雖然文義解釋在整個(gè)法律解釋方法的適用順序中具有優(yōu)先性已經(jīng)成為普遍共識(shí)，但是，可惜的是，這幾乎是法律解釋方法位階問(wèn)題中唯一的共識(shí)。在一般案件中，法官運(yùn)用文義解釋方法就可以解決案件事實(shí)與法律規(guī)范的涵攝問(wèn)題，進(jìn)而進(jìn)行法律推理得出判決結(jié)論。但是，其他解釋方法存在的原因正是在于文義解釋方法的不適之處。換言之，正是在文義解釋方法得出了比較荒謬、或者難以接受、或者嚴(yán)重違背正義的結(jié)論時(shí)，其他解釋方法才能夠得以運(yùn)用。而對(duì)于處理文義解釋之外的其他解釋方法，在位階排列問(wèn)題上，學(xué)者們的意見(jiàn)卻是大相徑庭。

薩維尼在確立了四種經(jīng)典的解釋方法之后，其本人并沒(méi)有給出其適用的排列順序，后世的學(xué)者們也大多圍繞這一問(wèn)題展開了研究。例如，臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮的觀點(diǎn)是：“文義因素首先確定法律解釋活動(dòng)的范圍，接著歷史因素對(duì)此范圍進(jìn)一步加以確定，同時(shí)并對(duì)法律的內(nèi)容，即其規(guī)定作一提示。緊接著體系因素與目的因素開始在這個(gè)范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范意旨的發(fā)現(xiàn)或確定工作。這時(shí)候，‘合憲性’因素也作了一些參與。最后，終于獲得了解釋結(jié)果?！?這里所概括的法律解釋方法的位階是文義解釋→歷史解釋→體系解釋和目的解釋→合憲性解釋。而英美法系的學(xué)者麥考密克和薩默斯則認(rèn)為，在法律解釋問(wèn)題上所應(yīng)遵守的位階順序是語(yǔ)義論→系統(tǒng)論→目的－評(píng)價(jià)論→意圖論。8梁慧星教授則以民法為例，將法律解釋的適用順序概括為六條規(guī)則，其大致位階為：文義解釋→體系解釋→法意（目的）解釋→合憲性解釋→比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋。9還有很多其他學(xué)者表達(dá)的類似卻不同的意見(jiàn)。

簡(jiǎn)而言之，雖然法律解釋體系內(nèi)存在著多種解釋方法，而且司法實(shí)踐也熱切呼喚確定這些解釋方法之間的位階關(guān)系以便付諸操作，但是，學(xué)者們的意見(jiàn)并沒(méi)有統(tǒng)一。除了文義解釋的優(yōu)先性獲得充分肯定之外，在如何具體排列法律解釋方法的位階關(guān)系上，存在著多種爭(zhēng)議性觀點(diǎn)。面對(duì)著這些爭(zhēng)議，我們需要多方面尋求解決辦法。

二、法律解釋方法位階爭(zhēng)議的解決途徑

鑒于法律解釋對(duì)整個(gè)司法過(guò)程的重要意義，雖然在具體解釋方法的位階問(wèn)題上存在著爭(zhēng)議，但是，對(duì)解決這些爭(zhēng)議的辦法，學(xué)者們也在不斷進(jìn)行著探索。根據(jù)已有的研究成果，我們可以將解釋方法位階問(wèn)題的解決辦法分為部門法路徑和論題學(xué)路徑（權(quán)衡模式）兩種。

（一）部門法路徑

如果在一般法律解釋方法的位階順序上無(wú)法形成普遍共識(shí)，那么，退而求其次，在不同的部門法適用過(guò)程中獲得具體共識(shí)也是一種可以接受的選擇。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為民商事案件中法律解釋方法的適用順序?yàn)椋何牧x解釋→體系解釋→法意解釋→目的解釋→比較解釋→合憲性解釋。10由于民商事案件中更多地需要尊重當(dāng)事人之間的意思自治，這里僅選取刑法和憲法來(lái)說(shuō)明其中制定法規(guī)范解釋方法的位階問(wèn)題。

在刑事法律中，罪刑法定是最基本的原則，這也決定了刑法解釋中特別強(qiáng)調(diào)文義解釋方法的地位和重要性。這與一般法律解釋方法的位階排列并無(wú)差異。對(duì)于其他解釋方法的位階關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，刑法解釋方法的位階表現(xiàn)為兩個(gè)層面：一是刑法解釋方法之間的適用位階，應(yīng)遵循“文理解釋→體系解釋→目的論解釋”的適用序列。即首先進(jìn)行文理解釋，即客觀地認(rèn)識(shí)刑法條文的語(yǔ)言意義；其次，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，進(jìn)行體系解釋；最后，在上述解釋仍不能釋疑時(shí)，才可以進(jìn)行目的論解釋。二是刑法解釋方法之間的效力位階。刑法解釋方法的效力位階問(wèn)題僅存在于最終目的論解釋的結(jié)論與文理解釋的結(jié)論發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用文理解釋的結(jié)論。11但是，這種觀點(diǎn)也僅僅是對(duì)于刑法解釋方法位階排列的一種，德國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)則是：“每個(gè)解釋，皆是依照自然的和特別的法學(xué)名詞術(shù)語(yǔ)字義，從法律條文的所用文字(Wortlant)上開始(文理理解)，字義多義時(shí)，以法律的產(chǎn)生史(EntstehungsgeschichtedesGesetzes)(歷史解釋)和在整個(gè)法律體系中的系統(tǒng)的相關(guān)性(SystemzusammenhangimGesetzesganzen)(系統(tǒng)解釋作為進(jìn)一步的輔助手段)。解釋的重點(diǎn)是問(wèn)尋法律的特別保護(hù)功能(besondereSchutzfuntiondesGesetzes)和法律的客觀意思與目的(objetivensinnundZweckdesGesetzes)(客觀－目的解釋)?！?2同樣，國(guó)內(nèi)還有其他學(xué)者認(rèn)為，符合刑法文本特性、罪刑法定原則與刑法解釋目標(biāo)要求的刑法解釋方法及其順序，應(yīng)當(dāng)是文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋→合憲解釋。13當(dāng)然，還有對(duì)目的解釋方法14和體系解釋方法15給予特別關(guān)注和強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)。

刑法解釋應(yīng)當(dāng)遵循刑事法律的一般規(guī)律，包括謙抑性、嚴(yán)格性、合法性和客觀性等16，這些特定決定了刑法解釋更需要對(duì)相同的犯罪行為給予相同處罰，刑事判決的結(jié)果更應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，對(duì)解釋方法的固定位階關(guān)系有更強(qiáng)烈的需求。但是，從以上簡(jiǎn)略的回顧中可以看到，刑法解釋方法的位階關(guān)系仍然沒(méi)有統(tǒng)一答案，學(xué)者們的觀點(diǎn)雖然有共性之處，例如都強(qiáng)調(diào)體系解釋和目的解釋等方法，但是，對(duì)于如何在具體適用過(guò)程中準(zhǔn)確地排序，仍然沒(méi)有形成共識(shí)。同樣的情況在憲法解釋中依然存在。“在實(shí)踐中，憲法解釋的一般方法往往是雜糅運(yùn)用的，例如，體系解釋常不免是基于文義解釋而得出結(jié)論，擴(kuò)張解釋或限縮解釋則往往是目的解釋之手段。因此，各種解釋方法同等重要，可綜合運(yùn)用而互為補(bǔ)充。如果通過(guò)不同的解釋方法會(huì)得出不同的結(jié)論，則應(yīng)參考國(guó)內(nèi)外的判例及理論學(xué)說(shuō)，以決定采用何種解釋方法?！?7即使對(duì)于公認(rèn)具有優(yōu)先性的文義解釋方法，也有觀點(diǎn)甚至認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)服從于社會(huì)學(xué)解釋方法：社會(huì)學(xué)解釋方法并非要完全替代文本主義解釋方法，當(dāng)適用文本主義解釋憲法符合社會(huì)學(xué)解釋所欲達(dá)到的目標(biāo)時(shí)當(dāng)然要依照文本的含義來(lái)解釋，否則就適用社會(huì)學(xué)解釋方法。正是在這種意義上說(shuō)，社會(huì)學(xué)解釋方法應(yīng)是憲法解釋的首選方法。18

簡(jiǎn)而言之，無(wú)論是刑法、憲法或者其他部門法，對(duì)于如何為其中的解釋方法進(jìn)行排序，仍然沒(méi)有一致的觀點(diǎn)。在一般法律解釋中無(wú)法解釋的問(wèn)題，將視角轉(zhuǎn)換為部門法之后，仍然無(wú)法解決。

（二）論題學(xué)路徑（權(quán)衡模式）

由以上的論述可以看到，一般法律解釋和部門法律解釋中都沒(méi)有對(duì)解釋方法位階問(wèn)題的一致答案。這些令人有些失望的結(jié)論也引發(fā)了研究者的另一種思路：在個(gè)案中并不預(yù)設(shè)解釋方法的排序，以解決個(gè)案問(wèn)題為中心，基于案件的特殊性適用不同的解釋方法。這種思路實(shí)質(zhì)上就是論題學(xué)思維方式的一個(gè)縮影。

從亞里士多德的《論題篇》開始，論題學(xué)思維方式在實(shí)踐取向的學(xué)科研究中就一直存在，法學(xué)尤其如此。但是，在笛卡爾主義、科學(xué)主義和實(shí)證主義的沖擊下，17世紀(jì)以來(lái)的論題學(xué)受到了一定的壓制。直到20世紀(jì)，比利時(shí)的佩雷爾曼(ChaimPerelman)和德國(guó)的菲韋格(TheodorViehweg)對(duì)其進(jìn)行重新挖掘，使得論題學(xué)思維重新得到張揚(yáng)。論題學(xué)的核心思維就是以解決既有的問(wèn)題為中心，而不是以封閉的體系為中心，這種特征和法學(xué)的實(shí)踐性取向是內(nèi)在一致的：法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象那樣是一個(gè)公理體系,法學(xué)有自己的“范式”，這些范式是法律共同體經(jīng)過(guò)多年的法律實(shí)踐積淀而成并通過(guò)職業(yè)教育傳授的基本法律理論、法律信念、法律方法以及規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等等。實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué)問(wèn)性格，法學(xué)是論題取向的，而不是公理取向的。19二戰(zhàn)后的西方法學(xué)中，論題學(xué)個(gè)案意識(shí)的提起，打破了傳統(tǒng)的封閉體系觀念，并對(duì)傳統(tǒng)法律方法論中的三段論法以及邏輯演繹法給予質(zhì)疑。在當(dāng)代法學(xué)語(yǔ)境中，個(gè)案意識(shí)也有利于解釋法律的主體在個(gè)案應(yīng)用中發(fā)揮創(chuàng)造性作用，從而有助于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。因而，它具有很重要的法學(xué)意義。20與論題學(xué)思維方式相對(duì)應(yīng)的是公理取向的體系思維方式，后者強(qiáng)調(diào)以封閉完善的體系作為處理問(wèn)題的基點(diǎn)，以上兩種思維方式都能夠在對(duì)法律解釋方法位階問(wèn)題上的不同意見(jiàn)中得到展現(xiàn)。

那些主張法律解釋方法應(yīng)當(dāng)有固定位階，進(jìn)而做出排序的觀點(diǎn)，很大程度上就是體系思維方式的體現(xiàn)，因?yàn)橐揽糠忾]、完整的既有法律體系，就可以按部就班地得出具有高度統(tǒng)一性的司法判決。這種思維方式與德沃金的“唯一正解”理論有著高度的一致。但是，社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了法律體系的規(guī)定，法學(xué)的實(shí)踐本質(zhì)更需要以解決問(wèn)題為中心。解釋方法只是對(duì)人們的解釋實(shí)踐經(jīng)過(guò)不完全歸納而總結(jié)出來(lái)的，不同方法由不同學(xué)者在不同時(shí)期分別提出，分類時(shí)既沒(méi)有明晰的標(biāo)準(zhǔn)，并不像科學(xué)分類那樣嚴(yán)格；有些所謂的方法其實(shí)并不是“方法”，并且其立足點(diǎn)是也錯(cuò)誤的。試圖在這些解釋方法中確定一定順序并以此規(guī)范解釋行為，是緣木求魚的做法。解釋的進(jìn)行取決于各種語(yǔ)境因素的強(qiáng)弱、解釋者前見(jiàn)的內(nèi)容構(gòu)成等等，用來(lái)處理當(dāng)下案件的最終解釋結(jié)論總是法官所認(rèn)為的最合適、最公平、既合法又合理的結(jié)論；該結(jié)論是擴(kuò)大解釋還是限制解釋、是目的解釋還是社會(huì)學(xué)解釋，只是事后人們根據(jù)判決理由、判決結(jié)果作出的評(píng)價(jià)，在解釋過(guò)程中，這些方法其實(shí)都派不上用場(chǎng)，法官也并未使用這些方法武備庫(kù)中的“槍支彈藥”。21因此，那些主張法律解釋方法沒(méi)有固定位階排序、需要根據(jù)個(gè)案具體適用的觀點(diǎn)，很大程度上就是論題學(xué)思維的表現(xiàn)。論題學(xué)“這一新開端有很大意義：法律方法論必須指明，人們?nèi)绾握业侥切?duì)法律問(wèn)題的解決有用的論據(jù)和論題。論題學(xué)擺脫了古典解釋方法的陳規(guī)，指出了取向于具體法律問(wèn)題的論證之路……法律的解釋和續(xù)造由視角和論題決定，它們有助于以令人信服的方式解釋法律。論題學(xué)以此尋求對(duì)法律解釋和續(xù)造有益的視角和概念?！?2

由于論題學(xué)思維強(qiáng)調(diào)以解決個(gè)案問(wèn)題為中心，所以，法官在個(gè)案中的綜合裁量與權(quán)衡在決定個(gè)案中法律解釋方法的適用位階時(shí)就顯得特別重要。在這個(gè)意義上說(shuō)，基于論題學(xué)思維為法律解釋方法位階排序的模式又可以稱為“衡量模式”。例如，在行政法解釋中，“以問(wèn)題解決取向”的論題學(xué)立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)在解決行政法解釋的問(wèn)題時(shí)，重要的是靈活地在各種解釋、論證的理由之間進(jìn)行選擇和權(quán)衡，需要考慮多種體制與規(guī)范的特征來(lái)尋求最好的解決規(guī)范含義的辦法。具體權(quán)衡的內(nèi)容包括(1)法律解釋需要考慮行政的能動(dòng)性、行政的效率原則；(2)歐盟法的基本原則與要求；(3)法律解釋要提出最好的個(gè)案中的利益平衡方案；(4)法律解釋需要考慮法治國(guó)家當(dāng)然包含的制度正義；(5)法律解釋應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮最有利于法律規(guī)范執(zhí)行的法律觀點(diǎn)等等。23再如，在憲法解釋中，憲法解釋的衡量模式承認(rèn)憲法文本提供的只是帶指導(dǎo)性的原則性規(guī)定，其具體內(nèi)容不是完整無(wú)缺的，而是存在著空缺并隨時(shí)代而變化，需要解釋者把握時(shí)代脈搏以確定其在各種環(huán)境下的內(nèi)涵。解釋者必須對(duì)他所擁有的各種因素加以衡量，明智地決定哪種因素起決定性作用。這些因素包括制憲者意圖、歷史、憲法目的和先例等。24這種論題學(xué)思維的權(quán)衡模式在普通法實(shí)踐中更為明顯：法庭會(huì)避免文義的、技術(shù)性的、狹隘的和僵化的理解，同時(shí)，又不會(huì)得出文字不能承受之含義。這不是正負(fù)中和，而是左右逢源，是為靈活的操作預(yù)留了空間，法庭將根據(jù)具體的受訴法益決定天平向哪一方傾斜。歸根結(jié)底，普通法的獨(dú)立的、開放式的解釋方法仍然完全掌握在法官手中，仍然在個(gè)案的說(shuō)理與論證中游刃有余。25

由此可見(jiàn)，通過(guò)論題學(xué)思維來(lái)解決法律解釋方法的位階排列問(wèn)題，帶有很大程度的懷疑主義和不確定的色彩：不預(yù)先設(shè)定固定的解釋方法適用順序，由法官基于解決個(gè)案的需要靈活處理，在綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上取長(zhǎng)補(bǔ)短或者揚(yáng)長(zhǎng)避短。這種做法既是出于對(duì)學(xué)界無(wú)法形成普遍共識(shí)的無(wú)奈，也是基于對(duì)法律規(guī)范體系有限性的認(rèn)知，更是對(duì)法律（尤其是司法過(guò)程）的實(shí)踐取向的尊重。

三、從法律解釋方法的位階看法律方法論的實(shí)踐走向

（一）追求法律解釋方法固定位階的深層原因

法律解釋方法在位階問(wèn)題上沒(méi)有能夠直接為司法實(shí)踐提供具體操作的順序和步驟，這是法律方法論研究還沒(méi)有滿足實(shí)務(wù)界需要的一個(gè)縮影?！敖晁痉▽?shí)踐已經(jīng)萌動(dòng)了對(duì)法律方法的強(qiáng)烈需求。一批專家型法官不斷涌現(xiàn)，如孔祥俊、董皞、唐文等。他們既有較為豐富的裁判經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)在法律方法或裁判方法理論上也有一定研究。近年來(lái)法學(xué)界與實(shí)務(wù)部門也有一定的接觸與溝通，盡管如此，法學(xué)講堂上對(duì)法律方法的講授還多是淺嘗輒止，缺乏實(shí)踐背景和感受的課堂受眾亦不能對(duì)法律方法產(chǎn)生應(yīng)有的共鳴。頗有諷刺意味的是，本來(lái)實(shí)踐性與應(yīng)用性很強(qiáng)的法律方法，恰恰在這方面欠缺。既有的法律方法論研究往往難以從實(shí)踐操作層面上予以把握，無(wú)法跟司法實(shí)務(wù)界溝通，這跟法律方法論作為實(shí)用法學(xué)的理論定位難以協(xié)調(diào)?！?6雖然法律方法論的研究并沒(méi)有形成可以具體操作的適用流程，但是，實(shí)務(wù)界中已經(jīng)出現(xiàn)了一些總結(jié)，典型的就是“要件審判九步法”27。這些情況都表明，無(wú)論是理論界還是司法實(shí)務(wù)界，都對(duì)法律方法論研究的實(shí)踐性提出了更高的要求，應(yīng)當(dāng)總結(jié)在實(shí)踐中能夠具體操作的法律適用方法，而不是流于對(duì)各種形而上理論的引進(jìn)與梳理。

既然對(duì)法律方法論實(shí)踐性的呼喚如此強(qiáng)烈，那么，前提性的問(wèn)題是：原因何在？具體到法律解釋方法位階問(wèn)題上來(lái)說(shuō)，為什么要尋求法律解釋方法的固定適用順序？我們可以從理論和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)層面來(lái)分析這一問(wèn)題。

一方面，讀者決定論是尋求解釋方法固定位階的理論基礎(chǔ)。在法律解釋的發(fā)展過(guò)程中，一直存在著客觀解釋論和主觀解釋論的分野，前者主張?zhí)骄开?dú)立于立法者主觀意思的制定法的內(nèi)在的客觀意思，強(qiáng)調(diào)相對(duì)于立法者的意思，解釋者應(yīng)當(dāng)更重視對(duì)理性的制定法之意思探究（制定法意思說(shuō)）28；主觀解釋論的觀點(diǎn)正好相反。在現(xiàn)代解釋學(xué)哲學(xué)的角度看來(lái)，客觀解釋論和主觀解釋論實(shí)質(zhì)上各自強(qiáng)調(diào)了法律文本和法律作者，而真正賦予法律文本以生命的卻是其讀者——法官。因此，法律的讀者才是真正具有決定意義的因素，這也是現(xiàn)代解釋哲學(xué)所秉承的讀者決定論。進(jìn)言之，既然法律讀者的地位如此重要，那么，就應(yīng)當(dāng)對(duì)法官個(gè)人的自由心證進(jìn)行限制，以便實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用。而設(shè)定法律解釋方法的適用位階就是限制措施之一。另一方面，當(dāng)下中國(guó)司法者缺少必要的權(quán)威，是需要解釋方法固定位階排序的現(xiàn)實(shí)原因。如果司法者具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威，那么，其適用法律解釋方法便會(huì)受到很少的限制，是否存在固定位階也并不成為問(wèn)題。但是，在擁有社會(huì)資源嚴(yán)重不足、權(quán)威缺失的中國(guó)司法領(lǐng)域中，法官的各種活動(dòng)需要借助于一些其他的權(quán)威形式，自由裁量權(quán)的運(yùn)用經(jīng)常是如履薄冰。如果能夠在理論界或者立法中能夠?yàn)榻忉尫椒ù_定位階，那么，法官在運(yùn)用時(shí)便可以理直氣壯。

（二）思維實(shí)踐：法律方法論實(shí)踐性的基本定位

從以上兩個(gè)方面的原因可以看到，法律解釋方法的位階問(wèn)題是理論與實(shí)踐的共同需求。但是，這種強(qiáng)烈需求并沒(méi)有在法律方法論的研究成果中得到滿足。無(wú)論是部門法進(jìn)路還是論題學(xué)進(jìn)路，都沒(méi)有對(duì)這一問(wèn)題提供令人滿意的答案，似乎法律方法論的研究缺少實(shí)踐性。表面上看，造成這種供需矛盾的原因是，學(xué)者之間無(wú)法形成統(tǒng)一意見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)的制定法中也沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，甚至法律方法論研究的發(fā)展史上同樣沒(méi)有可資借鑒之處。但是，如果將視野繼續(xù)拓展可以看到，法律方法論主要通過(guò)法律思維對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生間接影響，而主觀思維活動(dòng)難以通過(guò)外在的各種規(guī)定（例如解釋方法的位階排列）予以限制。質(zhì)言之，就目前的研究成果來(lái)看，法律方法論更多的是一種思維實(shí)踐，而非具體的行為實(shí)踐，這也是其實(shí)踐性的特殊之處。我們可以從以下幾個(gè)方面分析這一問(wèn)題。

首先，從來(lái)源看，各種具體的法律方法多是從分散的司法實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的，并非由單一主體直接制定或者宣布。具體到法律解釋方法的位階來(lái)說(shuō)，即使是薩維尼總結(jié)的經(jīng)典四法也是通過(guò)對(duì)具體案件的審理和分析中獲得的，是從相關(guān)司法過(guò)程中概括出來(lái)的，絕非其天才的靈光一現(xiàn)而憑空創(chuàng)造的。各種法律方法的形成方式大多遵循了這一路徑：在不同時(shí)期對(duì)不同的司法實(shí)踐進(jìn)行總結(jié)。這種形成方式?jīng)Q定了法律方法難以形成特別完整的體系，而更多的是對(duì)司法案件中的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)律進(jìn)行概括和提升，將其中可以推廣的內(nèi)容進(jìn)行理論化總結(jié)。這些來(lái)源于司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)律必定是零散而多元的，只是為法官處理案件提供了某種參考和指向，不能也無(wú)法代替其具體的審判實(shí)踐。

其次，從自身屬性來(lái)看，法律主要是規(guī)制人們的外在行為，并不直接規(guī)制主觀思維，這種屬性也決定了法律思維的特性。雖然通過(guò)對(duì)外在行為的規(guī)制可以間接地影響主觀思維活動(dòng)，但是，法律仍然以調(diào)整行為為主旨。因此，法律思維也難以通過(guò)外在的統(tǒng)一意見(jiàn)（無(wú)論是來(lái)源于學(xué)界還是來(lái)源于立法）進(jìn)行規(guī)制。在一般情況下，我們也把法律方法說(shuō)成是一種以司法操作為代表的技能。但司法操作技術(shù)并不像生產(chǎn)活動(dòng)中的那種技能。因?yàn)樗^的司法操作就是法律人在運(yùn)用思維作出司法決策，所以法律方法的實(shí)質(zhì)是法律思維方式，即運(yùn)用法律規(guī)范與程序，“技術(shù)”(更準(zhǔn)確地說(shuō)是技巧)并智慧地運(yùn)用原則、規(guī)則、程序、原理及各種方法的能力。法律方法論是一種對(duì)法律決策者的勸導(dǎo)性理論。各種各樣的方法論日益成為互不相容的但又相互可取的理論“海洋”。這個(gè)海洋是法律人汲取智慧的思想源泉。29由此可見(jiàn)，法律方法具有較強(qiáng)的思維性質(zhì)，難以直接轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一的行為實(shí)踐。

再次，就運(yùn)作方式來(lái)說(shuō)，法律方法論是通過(guò)主觀因素（特別是法官的主觀因素）來(lái)間接地影響司法過(guò)程的。司法過(guò)程的外在行為規(guī)制主要由各種實(shí)體法和程序法來(lái)完成，而法律方法論可以提升法官運(yùn)用法律的水平和能力。但是，法官的這種運(yùn)用主要是展現(xiàn)其對(duì)法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解與解釋能力，需要認(rèn)真學(xué)習(xí)和積累法律方法論相關(guān)知識(shí)，并非簡(jiǎn)單地按圖索驥。雖然有些法官并沒(méi)有直接研讀法律方法論理論成果，但是，可以從其判決的過(guò)程看到方法論的因素，換言之，此種適用仍然處于自發(fā)階段而非自覺(jué)階段。目前，法律方法論還難以形成特別明確“工作流程”，使得法官可以直接依靠。如果這種工作流程出現(xiàn)，那么，法官固然可以獲得一些指導(dǎo)，但是，司法過(guò)程將重新回到“自動(dòng)販賣機(jī)”的時(shí)代，這對(duì)于日益復(fù)雜的社會(huì)矛盾糾紛解決來(lái)說(shuō)是相當(dāng)不利的。

最后，由以上的論述可以看到，法律方法論的研究主要是一種描述性研究，而非規(guī)范性研究。法律方法論從司法實(shí)踐中總結(jié)出帶有共性的內(nèi)容，將之提升到理論的層面作為法官裁判的參考，它描述的是司法運(yùn)作的規(guī)律，而不是司法過(guò)程中的各種規(guī)范。簡(jiǎn)而言之，法律方法論的實(shí)踐性主要是一種主觀意志中的思維實(shí)踐活動(dòng)，它不能也無(wú)需替代或者精準(zhǔn)地指導(dǎo)法官的具體行為活動(dòng)。只要能夠提升法官運(yùn)用方法論的水平和能力，運(yùn)用各種具體的法律方法（例如法律解釋）獲得優(yōu)質(zhì)的判決結(jié)果是水到渠成的事情，我們也無(wú)需為法律解釋方法沒(méi)有形成固定位階而過(guò)分擔(dān)憂。

（三）行為實(shí)踐：法律方法論的發(fā)展走向

從以上幾個(gè)方面可以看到，法律方法論具有的思維實(shí)踐特點(diǎn)是其實(shí)踐性的基本定位。然而，需要強(qiáng)調(diào)的是，這一定位都是基于現(xiàn)有的研究成果，由此并不能完全否定，未來(lái)的學(xué)術(shù)研究或者正式立法中可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)法律解釋方法位階的統(tǒng)一意見(jiàn)。同樣，側(cè)重于描述性研究的法律方法論研究也不能懈怠于規(guī)范性研究。

如果說(shuō)描述性研究大致對(duì)應(yīng)著思維實(shí)踐的話，那么，規(guī)范性研究則大致對(duì)應(yīng)于行為實(shí)踐：前者描述了司法過(guò)程中的成功經(jīng)驗(yàn)與共性規(guī)律，后者則要求法官按照這些經(jīng)驗(yàn)和規(guī)律做出裁判。在法學(xué)理論的研究中，描述性研究和規(guī)范性研究并非涇渭分明，特別是就法律方法論的研究來(lái)說(shuō)，廣泛吸收實(shí)踐成果而得出的描述性研究，很大程度上應(yīng)當(dāng)被個(gè)體法官在裁判案件時(shí)所遵守和運(yùn)用，這也就帶有了一定程度的規(guī)范性意味。雖然目前研究成果大多符合描述性研究的特征，但是，法律方法論也能夠、并且應(yīng)當(dāng)在規(guī)范性方面做出努力，也即向行為實(shí)踐發(fā)展。這種努力至少可以包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。

其一，國(guó)內(nèi)法律方法論的研究應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對(duì)中國(guó)司法實(shí)踐中所運(yùn)用的方法進(jìn)行總結(jié)。從研究進(jìn)程上來(lái)看，我們已經(jīng)基本結(jié)束了大規(guī)模引入西方相關(guān)理論資源的階段，接下來(lái)的研究重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在對(duì)這些舶來(lái)品進(jìn)行消化和吸收之中。而中國(guó)的司法實(shí)踐不僅是對(duì)西方法律方法論資源進(jìn)行選擇性吸收的標(biāo)準(zhǔn)，更是整個(gè)法律方法論為中國(guó)法制建設(shè)貢獻(xiàn)智力支持的落腳點(diǎn)。理論研究者擅長(zhǎng)于抽象理論的引介與評(píng)析，但是，深入司法實(shí)踐對(duì)這些理論進(jìn)行揚(yáng)棄卻是其固有缺陷，這一點(diǎn)對(duì)于法律方法論的研究來(lái)說(shuō)同樣適用。定位于司法中心主義的法律方法論尤其需要真正體現(xiàn)中國(guó)司法實(shí)踐特色的理論研究成果，而基于轉(zhuǎn)型時(shí)期特殊的社會(huì)歷史條件，現(xiàn)階段的司法實(shí)踐也恰恰為中國(guó)獨(dú)特的法律方法論研究提供了無(wú)限豐富的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。畢竟，司法實(shí)踐有著強(qiáng)烈的本土依存度，并不被來(lái)自西方的理論所左右。

其二，在利用本土司法實(shí)踐完善法律方法論研究的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)更加積極地在司法實(shí)務(wù)工作者（尤其是法官）中推廣普及方法論的知識(shí)與意識(shí)。西方法治先進(jìn)國(guó)家的司法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，高素質(zhì)的司法實(shí)務(wù)人員是保證司法過(guò)程和結(jié)果的重要力量。從法律方法論的視角來(lái)說(shuō)，高質(zhì)量的判決總是恰當(dāng)運(yùn)用法律方法的結(jié)果。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，很多法官運(yùn)用法律方法仍然處于自發(fā)階段，主要依賴于長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)積累。這種方法論的實(shí)踐運(yùn)用方式既效率低下，又缺乏系統(tǒng)性和完整性。而積極主動(dòng)地向法官們傳授法律方法論的相關(guān)知識(shí)，可以加速這一過(guò)程。我們既不希望看到機(jī)械司法的出現(xiàn)（例如完全按照法律解釋方法的位階而得出所謂的“唯一正解”），也不希望自由裁量權(quán)的隨意行使。在寬嚴(yán)之間把握“度”，既需要長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，也需要適當(dāng)?shù)睦碚撎嵘?，而法律方法論正是能夠滿足這一實(shí)踐要求的理論資源。當(dāng)然，這也同樣要求法律方法論的研究者適應(yīng)“讀者”的需要，在其作品中少一些形而上的天馬行空，多一些形而下的腳踏實(shí)地，以樸實(shí)而真切的研究成果推動(dòng)法律方法論在司法實(shí)踐工作者中的推廣與傳播。

其三，法學(xué)教育階段就應(yīng)該開始灌輸法律方法論意識(shí)。目前法學(xué)教育的弊端之一是，過(guò)多知識(shí)理論的介紹而缺少實(shí)踐技能與與意識(shí)的提升。這使得很多法科學(xué)生需要較長(zhǎng)時(shí)間才能適應(yīng)司法實(shí)踐工作，而這一點(diǎn)正是缺少法律方法論意識(shí)的體現(xiàn)。立足于司法實(shí)踐的法律方法論，包含了很多司法中的共性規(guī)律，例如，法律解釋的各種方式都是從具體案例中總結(jié)提升而來(lái)。如果具備了一定的方法論意識(shí)，法科學(xué)生就能夠更快更好地適應(yīng)司法實(shí)踐工作。更重要的是，法科學(xué)生將成為未來(lái)司法實(shí)踐的主力軍，其在接受法學(xué)教育時(shí)所接受的方法論意識(shí)能夠?qū)θ蘸蟮乃痉▽?shí)踐工作產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。而法律方法論的實(shí)踐應(yīng)用也將通過(guò)這些法科學(xué)生獲得體現(xiàn)。簡(jiǎn)而言之，如果說(shuō)在司法實(shí)務(wù)工作者中的推廣是法律方法論走向行為實(shí)踐的直接方式，那么，對(duì)法科學(xué)生灌輸法律方法論意識(shí)則是其作用于行為實(shí)踐的間接方式。

結(jié)語(yǔ)

在法律解釋方法的位階問(wèn)題上，法律方法論的現(xiàn)有研究成果沒(méi)有、也難以提供統(tǒng)一的答案。因?yàn)榉煞椒ㄕ撝饕且环N思維實(shí)踐活動(dòng)，通過(guò)方法論意識(shí)的提升而對(duì)法官裁判有所幫助和指導(dǎo)。厘清這種思維實(shí)踐的基本立場(chǎng)，我們不必過(guò)分糾纏于法律解釋方法的固定位階，也不必過(guò)分執(zhí)著于法律方法論為法官提供具體的細(xì)致步驟和精確指導(dǎo)。當(dāng)然，我們也期盼并推動(dòng)法律方法論走向直接的行為實(shí)踐，在司法活動(dòng)中發(fā)揮更加積極的作用，為推動(dòng)中國(guó)的法治進(jìn)程做出貢獻(xiàn)。

注：

1喻中：《從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義?——關(guān)于幾種“中心主義”研究范式的反思、延伸與比較》，《法商研究》2008年第1期。

2[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》（第一卷），朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第166頁(yè)。

3疏義紅：《法律解釋方法的發(fā)現(xiàn)與歸類》，《法商研究》2004年第2期。

4陳金釗：《文義解釋：法律方法的優(yōu)位選擇》，《文史哲》2005年第6期。

5孔祥?。骸斗山忉尫椒ㄅc判解研究》，人民法院出版社2004年版，第325頁(yè)。

6劉飛：《憲法解釋的規(guī)則綜合模式與結(jié)果取向——以德國(guó)聯(lián)邦憲法法院為中心的憲法解釋方法考察》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期，第72頁(yè)。

7黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第288頁(yè)。

8MacCormick,andRSSummers.Interpretingstatutes:acomparativestudy,Aldershot,Hants, England;Brookfield,Vt.,USA:Dartmouth,1991.pp243-256.

9粱慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第245頁(yè)。

10游冰峰：《解開法律解釋的面紗：芻議民商事審判中法律解釋的基本規(guī)則》，《法律適用》2006年第3期。

11程紅：《論刑法解釋方法的位階》，《法學(xué)》2011年第1期，第40頁(yè)。

12[德]韋賽爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第24頁(yè)。

13梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。

14王軍明、夏威：《刑法解釋立場(chǎng)論》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第1期。

15萬(wàn)國(guó)海：《論刑法的體系解釋》，《南京社會(huì)科學(xué)》2009年第7期。

16孫光寧、劉園園：《論刑法解釋的特殊性》，《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2009年第2期。

17牟憲魁：《憲法解釋的性質(zhì)與方法——兼及憲法解釋性質(zhì)的論爭(zhēng)》，《文史哲》2011年第4期。

18顧愛(ài)平：《憲法解釋的方法論辯證——兼論社會(huì)學(xué)解釋方法應(yīng)當(dāng)作為憲法解釋的首選方法》，《江海學(xué)刊》2010年第2期。

19舒國(guó)瀅：《尋訪法學(xué)的問(wèn)題立場(chǎng)——兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

20焦寶乾：《論題學(xué)及其思維探究》，《法學(xué)論壇》2010年第3期。

21王政勛：《論客觀解釋立場(chǎng)與罪刑法定原則》，《法律科學(xué)》2011年第1期。

22[德]維騰貝格爾：《法律方法論之晚近發(fā)展》，張青波譯，鄭永流主編《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（8），北京大學(xué)出版社2005年版，第18頁(yè)。

23[德]沃爾夫、巴霍夫、施托貝爾：《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第316-317頁(yè)。

24劉國(guó)：《憲法解釋的衡量模式——兼論憲法解釋方法的變革》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第3期。

25秦前紅、黃明濤：《文本、目的和語(yǔ)境——香港終審法院解釋方法的連貫性與靈活性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第1期。

26焦寶乾：《對(duì)我國(guó)法律方法論研究的宏觀反思——背景、問(wèn)題及展望》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。

27該套操作方法以要件分析方法（基礎(chǔ)規(guī)范分析方法）為基礎(chǔ)，以權(quán)利請(qǐng)求為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)體法律規(guī)范構(gòu)成要件分析為基本手段，具體步驟包括固定權(quán)利請(qǐng)求、確定權(quán)利請(qǐng)求基礎(chǔ)規(guī)范、確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范、基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析、訴訟主張的檢索、爭(zhēng)點(diǎn)整理、要件事實(shí)證明、事實(shí)認(rèn)定和要件歸入作出裁判。在現(xiàn)實(shí)中，這套操作辦法還是取得了一定成效。參見(jiàn)鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，以及陳婷婷等：《推行要件審判九步法的調(diào)查報(bào)告》，《人民司法》2011年第3期。

28顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”：德國(guó)法學(xué)方法論史》，法律出版社2011年版，第20頁(yè)。

29陳金釗：《法律方法的概念及其意義》，《求是學(xué)刊》2008年第5期。

（責(zé)任編輯：）

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1005-9512（2013）02-

孫光寧，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院講師，山東大學(xué)（威海）法律方法論研究基地研究人員，法學(xué)博士。

*本文是筆者主持的2011年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“社會(huì)矛盾化解的法律適用方法研究”（批準(zhǔn)號(hào)：11CFX002）的階段性成果。