再議“婚內(nèi)強奸”是否成立強奸罪

文◎邱 靈*

再議“婚內(nèi)強奸”是否成立強奸罪

文◎邱 靈*

本文案例啟示：立足于法律規(guī)范、刑法保護和價值觀念的立場，婚內(nèi)違背妻子意志強行發(fā)生性行為的，符合強奸罪的犯罪構(gòu)成。作為婚內(nèi)的婦女，即便具備妻子的身份，其性的不可侵犯權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)受到保護，因此“婚內(nèi)強奸”仍應(yīng)認(rèn)定強奸罪。

［基本案情］王錢兩人于1993年初結(jié)婚，1996年6月和1997年3月，王先后兩次以夫妻感情確已破裂為由向法院提出離婚訴訟請求。1997年10月8日，法院一審作出準(zhǔn)予離婚的判決。同月13日晚7時許，王某至原住處看見錢某，便欲與之發(fā)生性關(guān)系。遭拒絕后，王將錢雙手反扭并推倒在床上，扯脫被害人衣褲，強行與錢某發(fā)生了性關(guān)系。1999年12月24日，上海市青浦區(qū)人民法院以強奸罪判處王某有期徒刑3年緩刑3年。

從客觀行為上看，本案事實清楚，爭議的焦點在于：第一，王某與錢某的關(guān)系處在離婚判決之后，生效之前的特殊時期。在此期間的婚姻狀態(tài)是否存續(xù)，影響到對王某行為的定性；第二，在認(rèn)定婚姻關(guān)系存續(xù)的前提下，行為人王某作為錢某的丈夫，是否能夠構(gòu)成強奸罪的主體，也即婚內(nèi)是否存在強奸行為。

一、法律規(guī)范意義上的辨析

婚姻關(guān)系中，丈夫?qū)ζ拮邮欠衲軜?gòu)成強奸罪，首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有的法律條文，立足于法律規(guī)范的基礎(chǔ)進行分析。特別是在判決的上訴期內(nèi)，婚姻關(guān)系的性質(zhì)如何界定？根據(jù)《民事訴訟法》第141條規(guī)定：“最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定?！边@說明只有上訴期屆滿后，離婚判決才正式生效，婚姻關(guān)系正式解除。并且，《民事訴訟法》第134條對離婚判決也有特別規(guī)定：“宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚?！边M一步證明了婚姻關(guān)系的解除必須是在上訴期屆滿之后。雖然處于上訴期內(nèi)的婚姻關(guān)系與正常存續(xù)期間的婚姻關(guān)系相比具有明顯的特殊性，但是據(jù)此就認(rèn)定對既有法律規(guī)范的違背是十分不恰當(dāng)?shù)?。按照?guī)范先行的原則，本案事實應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，王某對錢某進行強制性行為時仍具備丈夫的身份。法院認(rèn)定婚姻關(guān)系雖然存續(xù)，但基于特殊情況已經(jīng)有名無實，丈夫王某的行為仍舊構(gòu)成強奸罪。這樣的理由，雖然在一定程度上使最終判決顯得公正合理，但無疑是在回避“婚內(nèi)強奸”的問題，是缺乏說服力的。

“婚內(nèi)強奸”的問題之所以會在理論界和實務(wù)界產(chǎn)生爭議，直接原因在于既有的法律規(guī)范在規(guī)制該種行為時出現(xiàn)了空缺與不明確，也即法律規(guī)范在判斷婚內(nèi)丈夫強制與妻子發(fā)生性行為是否構(gòu)成犯罪的問題上遇到了疑難。根據(jù)我國《刑法》第236條的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行為構(gòu)成強奸罪 （此處不討論奸淫幼女的行為）。依據(jù)該法條所推演出的強奸罪的犯罪構(gòu)成，在評價“婚內(nèi)強奸”的行為時，碰到了一系列問題：第一，丈夫能否構(gòu)成強奸罪的主體；第二，妻子對丈夫而言是否具有性自主權(quán)；第三，丈夫強迫妻子進行性行為是否符合強奸罪的構(gòu)成要件等。這自然涉及到刑法解釋的問題。

“婚內(nèi)強奸”肯定說認(rèn)為，根據(jù)刑法條文及罪刑法定原則，“丈夫”當(dāng)然在強奸罪的主體范圍之內(nèi)，“妻子”當(dāng)然屬于“婦女”的范疇，丈夫違背妻子意志強行與之發(fā)生性行為，亦完全符合強奸罪的客觀方面，所以丈夫?qū)ζ拮赢?dāng)然可以構(gòu)成強奸罪。而持否定說的學(xué)者，則立足于文義解釋，從“奸”入手并展開，所謂“奸”是指奸淫,包括通奸和強奸,也即非婚姻關(guān)系內(nèi)的不正當(dāng)男女之間的性關(guān)系；［1］“奸”字雖與性有關(guān),但它特指不正當(dāng)?shù)男孕袨?何謂不正當(dāng)?婚外性行為是謂不正當(dāng)。［2］由此，在婚姻關(guān)系下的丈夫與妻子不存在“奸”的情形，丈夫和妻子的身份也自然也就不符合強奸罪的犯罪構(gòu)成要件。另外，否定論者也從罪刑法定原則的角度進行闡述，認(rèn)為法無明文規(guī)定不為罪是罪刑法定的根本精神，對于實際案例,該精神應(yīng)體現(xiàn)為既然刑法沒有規(guī)定“婚內(nèi)強奸”的行為是犯罪，那么就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為犯罪，從而來反對由于刑法沒有排除“婚內(nèi)強奸”是強奸行為而構(gòu)成強奸罪的觀點。

筆者認(rèn)為，由“奸”字的基本文意揭示強奸行為的基本屬性在刑法理論上不見得能夠成立?！缎谭ā芬?guī)定中的“強奸”所強調(diào)的是對行為中強迫性手段、違背婦女意志、侵害婦女性權(quán)利等危害因素的苛責(zé)與懲罰，并不在于“奸”字所體現(xiàn)的性關(guān)系的不正當(dāng)性。因為兩性之間性關(guān)系的正當(dāng)性最根本地應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在雙方的自愿上，而不能完全以婚姻關(guān)系的建立為判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以，就法律規(guī)范所規(guī)定的“強奸”中的“奸”字應(yīng)理解為實施性行為，結(jié)合“強”字的涵義，強奸行為應(yīng)當(dāng)是違背婦女的意愿，使用強制手段發(fā)生的性行為，不能因為具備婚姻關(guān)系而排除妻子的自愿性。在此基礎(chǔ)上，可以進一步說明，丈夫身份在強奸罪的主體范圍之內(nèi)，丈夫違背妻子意志，使用強制手段強行與妻子發(fā)生性行為完全符合強奸罪的應(yīng)有內(nèi)涵，認(rèn)定婚內(nèi)構(gòu)成強奸并未違背罪刑法定原則。

二、刑法保護視野下的分析

無論根據(jù)傳統(tǒng)的客體理論還是法益理論，強奸罪的侵犯內(nèi)容都是婦女的性的自己決定權(quán)，即婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。所以，從刑法保護的角度來講，《刑法》設(shè)立強奸罪所要保護的是婦女性的自主權(quán)。那么具有妻子身份的性自主權(quán)是否因為婚姻關(guān)系的存在而對丈夫失去了效力？我們知道，刑法的保護相對于其他部門法而言，具有一定的補充性。只有當(dāng)一般部門法不能充分保護某種法益時，才由刑法保護。所以，如何看待性自主權(quán)與配偶權(quán)兩者的關(guān)系，直接決定了刑法規(guī)制婚內(nèi)強奸行為的必要性與應(yīng)當(dāng)性。

學(xué)理上認(rèn)為，“配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)不得侵犯的義務(wù)?！保?］其內(nèi)容當(dāng)然也包括夫妻間的同居行為。但事實上，現(xiàn)行的《婚姻法》、《民法通則》都沒有明確規(guī)定妻子對丈夫負(fù)有同居義務(wù)，也從未賦予丈夫依據(jù)婚姻關(guān)系的建立得以對妻子實施性行為的絕對權(quán)利。所以，刑法理論在討論“婚內(nèi)強奸”問題時所認(rèn)為的，男女雙方在成立夫妻關(guān)系時，妻子已經(jīng)將向丈夫做出了愿意在婚姻關(guān)系內(nèi)發(fā)生性行為的承諾，并不具有法律依據(jù)。妻子的性自主權(quán)不能因為婚姻關(guān)系確立的配偶權(quán)而消弱或減失。婚姻關(guān)系的建立，使男女之間的性行為符合道德的評價，而不應(yīng)賦予法律的強制?；橐鲫P(guān)系內(nèi)同居行為并非絕對無條件，而應(yīng)基于妻子的自愿，如果丈夫違背妻子的意愿使用暴力，則同樣構(gòu)成對妻子性自由的侵犯。如果基于民法理論上的配偶權(quán)否定了妻子的性自主權(quán)，那么婚姻關(guān)系內(nèi)婦女的合法權(quán)益在一定程度上將失去有效保護。從另一個角度講，即便承認(rèn)婚姻關(guān)系下的配偶權(quán)在效力上優(yōu)于性自主權(quán)，夫妻雙方必須據(jù)此履行同居義務(wù)。這種同居義務(wù)在夫妻間，也應(yīng)當(dāng)是具有對等性與對抗性的，夫妻雙方的性權(quán)利是平等的、相對的；而不是單方的、絕對的。［4］

當(dāng)然，由于刑法具有嚴(yán)厲性，導(dǎo)致在依刑法規(guī)定將婚內(nèi)強奸行為認(rèn)定為強奸罪時，不免有些顧慮。有學(xué)者指出，在現(xiàn)階段與現(xiàn)行刑法之下，承認(rèn)“婚內(nèi)強奸”構(gòu)成強奸罪還為時尚早。一方面，包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現(xiàn)象較多，如果一概以強奸論處，則不符合我國當(dāng)前的社會情況；另一方面根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，強奸罪是嚴(yán)重犯罪，而且屬于非親告罪，對強奸罪還可能實行特殊正當(dāng)防衛(wèi)，承認(rèn)“婚內(nèi)強奸”構(gòu)成強奸罪，勢必帶來諸多不利后果與消極影響。［5］這樣的顧慮不無道理，但僅僅因為顧慮而忽略了刑法對婚內(nèi)妻子性自主權(quán)的保護作用，以犧牲她們的合法權(quán)益為代價，不免有些投鼠忌器。就“婚內(nèi)強奸”行為本身的特點來看，與一般的強奸行為還是存在差異的，婚姻關(guān)系下的“強奸行為”具有一定的私密性，妻子一般顧忌感情不會將丈夫告上法庭，這在某種意義上為丈夫強奸罪的成立設(shè)立了緩沖地帶。另外，即使普通強奸案件中，也存在被告人被誣陷的可能性，但肯定不能就此取消強奸罪。僅僅因為丈夫可能被陷害就不將婚內(nèi)強奸犯罪化，放棄對妻子性自主權(quán)的刑法保護，是因噎廢食，并不足取。

三、價值觀念立場上的評價

“形而上者謂之道，形而下者謂之器”，器之所用，依附于道。無論是對法律規(guī)范基礎(chǔ)理解上的分歧，還是對刑法保護作用評價上的不一致，其根本在于隱含的價值觀念不同。正如有學(xué)者所指出的：“婚內(nèi)強奸作為一種社會的、法律與倫理的問題顯現(xiàn)出來,其背景是工業(yè)社會的形成和女權(quán)主義的出現(xiàn)。在中國,很長一個時期內(nèi)不具備這種條件。因此,發(fā)生在夫妻間的性行為中即使有暴力存在,但婚內(nèi)強奸卻并不能作為一個法律事實被人們認(rèn)知。 ”［6］

無論在我國還是在西方社會，傳統(tǒng)觀念下的婦女權(quán)利一直受到漠視。尤其在婚姻關(guān)系下，女性作為男性的附屬，其性權(quán)利更是無從談起。在我國古代社會，婦女的人格完全依附于男性，所謂“婦人，伏于人也……有三從之道，在家從父，適人從夫，夫死從子”。［7］妻子依附于丈夫，失去了獨立人格，在性關(guān)系上根本沒有性權(quán)利、性自由可言，一個好的妻子是“順從”的，應(yīng)該對丈夫“盡責(zé)”，即使遭受丈夫折磨，也只能忍氣吞聲。所以，在男尊女卑的宗族社會里，是不可能承認(rèn)婚內(nèi)強奸的。而在西方社會，婦女也歷來作為男人附庸，在性權(quán)利上毫無平等可言。在奠定西方文化基礎(chǔ)的《圣經(jīng)》中就認(rèn)為女人是由男人的一個肋骨做成的，其應(yīng)處于從屬地位。而在婚姻關(guān)系中，西方社會也同樣強調(diào)丈夫的絕對權(quán)威，古代羅馬法規(guī)定，已婚婦女都處在夫權(quán)之下，所謂夫權(quán)，指羅馬的男性對其妻子的支配權(quán)。［8］即使在資產(chǎn)階級大革命勝利后，妻子在婚姻關(guān)系中也不具備獨立、平等的性權(quán)利，《拿破侖民法典》第213條規(guī)定：“夫應(yīng)保護其妻，妻應(yīng)順從其夫?！钡?24條規(guī)定：“妻負(fù)有與夫同居的義務(wù)并應(yīng)相隨至夫認(rèn)為適宜居住的地點……?！?/p>

如果用當(dāng)今之眼光去看待古代社會婦女的權(quán)利與地位，必然會對其所遭受的不人道、不平等待遇義憤填膺，也必然會對當(dāng)時的價值觀念予以否定與譴責(zé)。這說明隨著時代的發(fā)展、文明的進步，我們的觀念也在發(fā)展和進步。然而，我們不可能完全割裂傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代觀念的聯(lián)系，也不可能完全消除傳統(tǒng)觀念對現(xiàn)代觀念的影響。至少對于婚姻關(guān)系中妻子的性自主權(quán)的問題，還是與傳統(tǒng)觀念下妻子應(yīng)當(dāng)順從于丈夫的情形具有一致性，對此是應(yīng)當(dāng)繼承還是摒棄決定了對“婚內(nèi)強奸”問題的基本態(tài)度。我們當(dāng)然不能采取全有或全無的方式認(rèn)為，既然傳統(tǒng)觀念中妻子對丈夫沒有性自主權(quán)，現(xiàn)代社會下就必須認(rèn)可妻子的性自主權(quán)，而應(yīng)當(dāng)理性地分析妻子的性自主權(quán)是否符合人性要求、社會要求、時代要求，進而決定對其的價值選擇。

四、余論

實施性行為的前提和基礎(chǔ)在于雙方的自愿性，性的自主權(quán)在任何情況下、任何關(guān)系下都應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護。而婦女的性自主權(quán)包含在其獨立人格之中，獨立人格應(yīng)當(dāng)是絕對的，不因為任何條件的改變而削弱。在現(xiàn)代社會，確立女性的基本權(quán)利必然是以男女平等這一公認(rèn)的價值觀念為原則的，而基于男女兩性自然屬性上天生不平等的事實，我們在追求男女平等的過程中必然要給予處于弱勢地位的女性更多的關(guān)照和保護，以實現(xiàn)真正意義（社會意義）上的男女平等。女性的性自主權(quán)相對于包括其丈夫在內(nèi)的男性，都處在明顯不平等的劣勢地位，也許丈夫在依據(jù)該優(yōu)勢地位對妻子進行侵犯時，女性所遭受的社會評價的創(chuàng)傷比一般男性的侵犯來得輕，但是對于女性個體意義上的創(chuàng)傷卻無輕重之分。所以，確認(rèn)婦女在婚姻關(guān)系內(nèi)擁有性自主權(quán)，符合對婦女基本權(quán)利的保護要求，符合現(xiàn)代社會男女平等的價值要求，也符合兩性觀念的社會發(fā)展要求。

注釋：

［1］劉憲權(quán)：《婚內(nèi)定“強奸”不妥》，載《法學(xué)》2000年第3期。

［2］陳興良：《婚內(nèi)強奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，載《法學(xué)》2006年第2期。

［3］楊立新：《人身權(quán)法論》，中國檢察出版社1996年版，第719頁。

［4］何懿甫：《配偶權(quán)與婚內(nèi)強奸》，載《法律適用》2001年第4期。

［5］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2007年版，第652頁。

［6］李楯：《個體權(quán)利與整體利益關(guān)系——婚內(nèi)強奸在中國的法律社會學(xué)分析》，載《刑事法判解》，(第1卷)，法律出版社1999年版，第396頁。

［7］參見《禮記·本命》。

［8］轉(zhuǎn)引自李立眾：《婚內(nèi)強奸定性研究——婚內(nèi)強奸在我國應(yīng)構(gòu)成強奸罪》，載《中國刑事法雜志》2001年第1期。

*上海市浦東新區(qū)人民法院［201300］