論共謀的射程

王昭武

共犯論的核心問(wèn)題是歸責(zé)問(wèn)題，而歸責(zé)的前提在于確定哪些行為是可以評(píng)價(jià)為本人行為的“共同行為”，這也是解決所有共犯問(wèn)題的不變前提?！?〕本文中的“共犯”采取廣義的共犯概念，包括共同正犯、教唆犯與幫助犯。一直以來(lái)，學(xué)界與實(shí)務(wù)界多根據(jù)因果關(guān)系的有無(wú)決定歸責(zé)范圍。然而，因果共犯論原本是作為共犯處罰根據(jù)理論而提出的，解決的是歸責(zé)根據(jù)問(wèn)題，能否據(jù)此確定歸責(zé)范圍，不無(wú)疑問(wèn)。在實(shí)行過(guò)限、共犯脫離等情形下，若簡(jiǎn)單地認(rèn)為，只要存在因果關(guān)系即就此承擔(dān)罪責(zé)（當(dāng)然，還需存在有責(zé)性），或者只有切斷因果關(guān)系才能就最終結(jié)果不承擔(dān)罪責(zé)，就不無(wú)擴(kuò)大處罰范圍之虞。例如，實(shí)行過(guò)限的問(wèn)題在于，對(duì)于引起過(guò)限結(jié)果的行為，能否謂之為基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施的“共同行為”；共犯脫離的問(wèn)題也在于，對(duì)于脫離之后的行為，能否謂之為基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施的“共同行為”。若當(dāng)初的共謀射程及于引起最終結(jié)果的行為，則該行為屬于“共同行為”，就此成立共同犯罪，對(duì)于過(guò)限行為及其結(jié)果、脫離之后的行為及其結(jié)果，行為人需承擔(dān)罪責(zé)，反之亦然。由此可見(jiàn)，完全可以從共謀的射程是否及于引起最終結(jié)果的行為這一全新視角來(lái)界定共同犯罪中的“共同行為”，進(jìn)而統(tǒng)一研究共犯諸問(wèn)題?！?〕近年來(lái)，日本有個(gè)別學(xué)者開(kāi)始關(guān)注“共謀的射程”這一研究路徑，但其研究尚限于解決共犯的錯(cuò)誤、承繼的共犯等具體問(wèn)題，并未形成統(tǒng)一的理論體系（參見(jiàn)（日）十河太朗：“論共謀的射程”，載川端博等編：《理論刑法學(xué)探究3》，成文堂2010年版，頁(yè)73-110；（日）橋爪?。骸肮仓\的射程與共犯的錯(cuò)誤”，《法學(xué)教室》2010年第8期；（日）前田雅英：“共謀的射程與承繼的共同正犯”，《警察學(xué)論集》第51卷第11號(hào)）。受其啟發(fā)，筆者在國(guó)內(nèi)率先研究此問(wèn)題。本文擬就這一主題展開(kāi)討論，從因果關(guān)系論的局限性著眼，著重探討共謀的射程理論的立論基礎(chǔ)、基本內(nèi)涵及其判斷標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題，以期對(duì)我國(guó)刑法理論特別是共犯理論的發(fā)展有所裨益，并求證于方家。

一、因果共犯論的局限性

對(duì)于共犯的歸責(zé)問(wèn)題，因果共犯論的基本立場(chǎng)是根據(jù)行為與結(jié)果之間有無(wú)因果關(guān)系來(lái)決定?！?〕參見(jiàn)（日）最決平成16年10月19日刑集58卷7號(hào)645頁(yè)、（日）最決平成18年3月27日刑集60卷3號(hào)382頁(yè)；（日）前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，頁(yè)414；（日）山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，頁(yè)302；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁(yè)348。而且，鑒于共犯關(guān)系的特殊性，共犯的因果性只要是促進(jìn)性因果關(guān)系即可，“與單獨(dú)正犯情形下的因果性相比，可相對(duì)寬松地認(rèn)定共犯的因果性”?！?〕（日）島田聰一郎：“廣義的共犯的一般成立要件”，《立教法學(xué)》第57號(hào)。毋庸置疑，要將結(jié)果歸責(zé)于參與者，當(dāng)然要求該參與者的行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但這只能表明因果共犯論解決了共犯的處罰根據(jù)問(wèn)題，不能認(rèn)為同時(shí)確定了共犯的“歸責(zé)范圍”問(wèn)題。譬如，甲與乙夜間閑逛，看到丙經(jīng)過(guò)，商定由乙尾隨丙伺機(jī)盜竊，因丙有所察覺(jué)，乙未能動(dòng)手，乙想到不能空手而歸，轉(zhuǎn)而搶劫了路人丁。在本案中，甲乙共謀實(shí)施盜竊，若歸于失敗或者遭遇抵抗，乙會(huì)轉(zhuǎn)而實(shí)施搶劫，這在經(jīng)驗(yàn)法則上完全有可能，因而不能否定當(dāng)初的共謀對(duì)搶劫行為及其結(jié)果存在“促進(jìn)性因果關(guān)系”，〔5〕參見(jiàn)（日）最大判昭和33年5月28日刑集12卷8號(hào)1718頁(yè)。否則，就只能認(rèn)定甲構(gòu)成盜竊罪未遂。為此，因果共犯論的做法是，肯定乙的搶劫與甲的參與之間存在相當(dāng)因果關(guān)系，然后再根據(jù)甲不具有搶劫故意，認(rèn)定甲構(gòu)成盜竊罪既遂。

但是，筆者以為，這種處理并不妥當(dāng)，進(jìn)一步而言，因果共犯論本身存在局限性，并不能成為決定歸責(zé)范圍的基礎(chǔ)理論，有必要通過(guò)共謀射程理論來(lái)統(tǒng)一確定共犯的歸責(zé)范圍。理由如下：

第一，因果關(guān)系實(shí)質(zhì)上是實(shí)行行為的客觀危險(xiǎn)性轉(zhuǎn)向構(gòu)成要件結(jié)果現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程，要求行為人的行為效果及于構(gòu)成要件結(jié)果，〔6〕山口厚，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)51、307。是從客觀結(jié)果回溯確定共犯的成立范圍。〔7〕參見(jiàn)（日）佐久間修：《刑法總論》，成文堂2009年版，頁(yè)350。然而，實(shí)行行為是因果關(guān)系的起點(diǎn)，要確定有無(wú)因果關(guān)系，首先應(yīng)確定是哪個(gè)行為引起了既遂結(jié)果，而且，還必須認(rèn)定該行為是行為人的行為，進(jìn)而才可能確定針對(duì)該行為人的歸責(zé)范圍。而在上例中，“盜竊行為”并不能類(lèi)型性地引起“搶劫結(jié)果”，“甲乙共謀實(shí)施盜竊”理應(yīng)不是引起丁某被搶這一既遂結(jié)果的實(shí)行行為，何以能認(rèn)定二者之間存在因果關(guān)系呢？由此可見(jiàn)，因果共犯論的最大問(wèn)題在于，在尚未精確地確定哪些行為屬于“共同行為”之時(shí)，即“匆忙地”認(rèn)定行為人的行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

不限于此，在實(shí)行過(guò)限等場(chǎng)合，往往難以完全否定“因果關(guān)系”，但讓行為人對(duì)結(jié)果擔(dān)責(zé)又不合適，于是，因果共犯論只能借助責(zé)任論來(lái)否定行為人對(duì)過(guò)限結(jié)果擔(dān)責(zé)。但是，即便造成了某種結(jié)果，若引起該結(jié)果的行為原本就不能認(rèn)定為行為人的行為，該行為人自然無(wú)需對(duì)結(jié)果擔(dān)責(zé)，也根本無(wú)需研究是否存在因果關(guān)系乃至主觀罪過(guò)。而且，引起過(guò)限結(jié)果的行為能否評(píng)價(jià)為行為人的行為，本屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷問(wèn)題，試圖通過(guò)責(zé)任論來(lái)限定處罰范圍，這無(wú)疑是肯定該行為具有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，〔8〕事實(shí)上，有該說(shuō)論者就明確提出，應(yīng)在違法層面肯定成立共同犯罪，然后再根據(jù)各自的責(zé)任定罪量刑（張明楷，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)360）。而對(duì)于原本就不能評(píng)價(jià)為行為人行為的行為，又何談具有構(gòu)成要件該當(dāng)性乃至違法性呢？因此，這種排除行為人對(duì)結(jié)果擔(dān)責(zé)的救濟(jì)手法不僅繁瑣，亦無(wú)邏輯上的妥當(dāng)性。究竟哪些行為屬于“共同行為”、哪些行為不屬于“共同行為”，這是因果共犯論至今未能解決的問(wèn)題，事實(shí)上，也非因果共犯論本身所能解決的問(wèn)題。要解決這一問(wèn)題，就有必要從其他視角進(jìn)行考察。

第二，從理論淵源來(lái)看，因果共犯論原本是為了對(duì)抗責(zé)任共犯論而提出，其本意在于說(shuō)明，之所以成立狹義的共犯，是因?yàn)閷?shí)施了間接引起構(gòu)成要件結(jié)果的行為?！?〕參見(jiàn)（日）十河太朗：“共犯的處罰根據(jù)理論之現(xiàn)狀與課題（1）”，《愛(ài)媛法學(xué)會(huì)雜志》第29卷第4號(hào)。共犯行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系只是成立共犯的最低限度要件，只是歸責(zé)要件之一。除此之外，還需滿足各具體參與形式的其他相應(yīng)要件。由此可見(jiàn)，因果共犯論只是說(shuō)明為何擔(dān)責(zé)，其本身并不能具體界定擔(dān)責(zé)范圍，因而不能混同處罰根據(jù)理論與歸責(zé)范圍確定理論。

第三，從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，在實(shí)行過(guò)限等案件中，我們未必能完全否定共犯的因果性。例如，在共犯脫離的場(chǎng)合，脫離者至少難以徹底切斷脫離之前的行為與脫離之后的行為及其結(jié)果之間的心理因果性；而實(shí)行過(guò)限不同于共犯脫離，行為人往往對(duì)過(guò)限行為并無(wú)預(yù)見(jiàn)，而無(wú)法采取措施，以消除自己先前行為的影響，先前行為所產(chǎn)生的促進(jìn)效果一般會(huì)延續(xù)至結(jié)果發(fā)生當(dāng)時(shí)。而且，在具體運(yùn)用時(shí)，還涉及有無(wú)因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。筆者以為，是否存在因果影響力或者因果影響力是否已經(jīng)消除，最終仍取決于行為人實(shí)際參與的共謀的射程是否及于行為。例如，要確定屬于實(shí)行過(guò)限，就必須證明引起過(guò)限結(jié)果的行為不在當(dāng)初的共謀射程之內(nèi)；同樣，要成立脫離，也必須證明脫離之后的行為不在脫離之前的共謀的射程之內(nèi)。這樣，問(wèn)題仍然歸結(jié)于共謀射程的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在上例中，甲單獨(dú)決定對(duì)其他被害人（不同于當(dāng)初的謀議對(duì)象丙的丁）實(shí)施搶劫，且當(dāng)初的共謀內(nèi)容是“盜取”財(cái)物而非“劫取”財(cái)物（即共謀的內(nèi)容在于，以平和手段占有財(cái)物，而非暴力占有財(cái)物，因而暴力行為就不能謂之為“共同行為”），完全可以認(rèn)為，當(dāng)初有關(guān)“盜竊”的共謀不包括“搶劫”行為。因此，當(dāng)初的共謀與引起結(jié)果的行為之間是否存在“某種關(guān)聯(lián)”，屬于是否基于當(dāng)初的共謀實(shí)施了行為的問(wèn)題，只有確定行為屬于“共同行為”之后，才可能論及與結(jié)果之間有無(wú)因果關(guān)系的問(wèn)題，因而與有無(wú)因果關(guān)系處于不同理論層面，需從共謀射程的視角來(lái)解決。具體而言，乙雖然不構(gòu)成搶劫罪，但根據(jù)侵害法益的同質(zhì)性（同屬于財(cái)產(chǎn)犯罪）、時(shí)間與地點(diǎn)的接續(xù)性等，可以認(rèn)定，“取得財(cái)物”的行為在當(dāng)初的共謀射程之內(nèi)，屬于甲乙二人的“共同行為”，乙應(yīng)成立盜竊罪既遂。反之，如果認(rèn)為，只要其他共犯基于自己的意思實(shí)現(xiàn)了不同于共謀內(nèi)容的犯罪，即可否定存在“促進(jìn)性因果關(guān)系”，那么，有關(guān)實(shí)行過(guò)限的案件勢(shì)必均可否定存在因果關(guān)系。

由上可見(jiàn)，“僅以存在因果關(guān)系為根據(jù)，就認(rèn)為共謀者對(duì)實(shí)施的所有犯罪均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這種觀點(diǎn)是難以想象的”，〔10〕（日）中森喜彥：“判批”，《判例評(píng)論》第400號(hào)。而且，這一觀點(diǎn)“完全無(wú)視成立共同正犯所不可或缺的共犯之間的意思一致這一要件，不僅在理論上無(wú)法認(rèn)同，在實(shí)際運(yùn)用中，也會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大共同正犯的成立范圍，招致不當(dāng)結(jié)果”?！?1〕（日）浦和地判平成3年3月22日判時(shí)1398號(hào)144頁(yè)。因?yàn)?，共同犯罪的本質(zhì)在于，基于“共同意思”實(shí)施了“共同行為”，即便可認(rèn)定某行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但若該行為屬于共謀射程之外的行為，該行為就不屬于基于“共同意思”所實(shí)施的“共同行為”，不可能就此行為成立共同犯罪，更不可能將該行為所引起的結(jié)果歸責(zé)于行為人。因此，因果共犯論并不能明確共謀射程的內(nèi)容，難以界定歸責(zé)范圍。進(jìn)一步而言，盡管作為共犯的處罰根據(jù)理論，因果共犯論處于絕對(duì)通說(shuō)地位，但不應(yīng)過(guò)度夸大其作用，認(rèn)為其屬于解決所有共犯問(wèn)題的“靈丹妙藥”，將其置于研究共犯諸問(wèn)題的理論前提的地位，而讓其承載本不應(yīng)由其承擔(dān)且事實(shí)上也無(wú)法承擔(dān)的功能。為此，就有必要建構(gòu)用于確定歸責(zé)范圍、適用于所有共犯問(wèn)題的獨(dú)立的共謀射程理論。

二、共謀射程理論之基礎(chǔ)：行為共同說(shuō)

在具體構(gòu)建共謀射程理論之前，首先必須回答，要成立共同犯罪，必須就什么進(jìn)行共謀？這涉及共犯的本質(zhì)問(wèn)題：如果共同犯罪是“行為”的共同，就必須就該“行為”進(jìn)行共謀；反之，如果共同犯罪是“犯罪”的共同，則必須就該“犯罪”進(jìn)行共謀。

所謂共謀，一般認(rèn)為，是指“二人以上為了實(shí)施特定犯罪，以在共同意思之下結(jié)為一體相互利用他人的行為為目的，而進(jìn)行的將各自意思付諸實(shí)施這種內(nèi)容的謀議”?！?2〕（日）最大判昭和33年5月28日刑集12卷8號(hào)1718頁(yè)。需要強(qiáng)調(diào)的是，共謀射程理論中的共謀不限于共同正犯。因?yàn)?，要成立共同犯罪，必須存在主觀上的合議以及基于該合議的行為，不僅是共同正犯，教唆犯、幫助犯也是因部分“行為”（各自的教唆行為、幫助行為）而對(duì)（基于與正犯之間就教唆或者幫助的合議而由正犯實(shí)施的）“共同行為”及其結(jié)果承擔(dān)“全部責(zé)任”。這就表明，狹義的共犯亦存在教唆犯、幫助犯分別與正犯在什么范圍內(nèi)“共同”的問(wèn)題，在共謀射程理論框架之下，可分別稱(chēng)之為教唆的射程、幫助的射程，但其研究路徑、實(shí)際內(nèi)涵與共同正犯中的共謀射程并無(wú)根本不同。為了簡(jiǎn)化討論，本文以共同正犯為核心來(lái)展開(kāi)論述?！?3〕現(xiàn)在一般認(rèn)為，犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之間的對(duì)立，并非共同正犯所特有，此問(wèn)題同樣存在于狹義的共犯（參見(jiàn)（日）大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，頁(yè)406；（日）西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，頁(yè)396；陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)63）。

（一）部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之對(duì)立

圍繞共同正犯的本質(zhì)，（完全）犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)曾經(jīng)尖銳對(duì)立，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于究竟是“構(gòu)成要件”的共同（數(shù)人一罪），還是“行為”的共同（數(shù)人數(shù)罪）。（完全）犯罪共同說(shuō)嚴(yán)格要求是同一犯罪的共同，各人試圖實(shí)現(xiàn)不同犯罪的，一律否定成立共同正犯，而行為共同說(shuō)則只要求行為的共同?！?4〕有關(guān)學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)，參見(jiàn)（日）龜井源太郎：《區(qū)別正犯與共犯》，弘文堂2005年版，頁(yè)19以下；陳家林，同上注，頁(yè)61-79。后來(lái)，為了就具體案件尋求更為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，兩說(shuō)呈現(xiàn)趨同。〔15〕參見(jiàn)（日）井田良：“共同正犯基礎(chǔ)理論”，《現(xiàn)代刑事法》2002年第2期；王昭武：“教唆犯從屬性說(shuō)之堅(jiān)持與展開(kāi)”，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第15卷），法律出版社2008年版，頁(yè)69。現(xiàn)在，盡管仍存在對(duì)立，但也僅僅是不再堅(jiān)持“同一犯罪的共同（罪名從屬性）”的部分犯罪共同說(shuō)與強(qiáng)調(diào)必須是“實(shí)行行為的共同”的行為共同說(shuō)之間的對(duì)立?！?6〕現(xiàn)在論及共同正犯的本質(zhì)，就是指該意義上的部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)。但嚴(yán)格意義上，兩說(shuō)應(yīng)分別稱(chēng)為“緩和的部分犯罪共同說(shuō)”與“緩和的行為共同說(shuō)”。因?yàn)?，與之相對(duì)應(yīng)，一度曾有“非緩和的部分犯罪共同說(shuō)”，主張全體共犯成立重罪的共同正犯，均成立重罪，在此基礎(chǔ)之上，對(duì)于僅持輕罪故意者，只科處輕罪之刑；一度也有“非緩和的行為共同說(shuō)”，主張只要存在行為的共同，即便是殺人與放火這種完全不同的構(gòu)成要件之間，也有成立共同正犯之可能，對(duì)共同正犯的成立范圍并無(wú)限制。然而，只要立足于以構(gòu)成要件為基軸的犯罪論，就不能無(wú)視構(gòu)成要件的限制機(jī)能，因此，行為共同說(shuō)也并非是說(shuō)，即便是與構(gòu)成要件毫無(wú)關(guān)系的行為的共同，也成立共同正犯，仍然必須可謂之是通過(guò)實(shí)行行為共同實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件。因此，行為共同說(shuō)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，作為共同正犯的成立要件，需存在構(gòu)成要件的重要部分的共同（前田雅英，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)481），或者是作為構(gòu)成要件該當(dāng)行為的實(shí)行行為的共同（參見(jiàn)（日）山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，頁(yè)795）。兩說(shuō)的根本區(qū)別在于是否承認(rèn)不同構(gòu)成要件間的共同正犯：前者認(rèn)為，共同正犯的本質(zhì)在于共同實(shí)現(xiàn)特定的犯罪，原則上不承認(rèn)不同構(gòu)成要件間的共同正犯，但承認(rèn)在相同性質(zhì)的構(gòu)成要件的重合限度之內(nèi)可成立共同正犯；后者認(rèn)為，共同正犯的本質(zhì)在于通過(guò)共同實(shí)施實(shí)行行為而實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，承認(rèn)不同構(gòu)成要件間的共同正犯。

這種對(duì)立會(huì)直接導(dǎo)致實(shí)際結(jié)論的不同。例如，甲、乙分別出于殺人、傷害的故意共同將丙毆打致死的，兩說(shuō)均認(rèn)定乙成立輕罪即故意傷害（致死）罪的共同正犯，但對(duì)持重罪故意者甲的罪責(zé)，兩說(shuō)存在分歧：部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，甲成立輕罪即故意傷害（致死）罪的共同正犯與重罪即殺人罪的單獨(dú)犯；〔17〕參見(jiàn)（日）團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1991年版，頁(yè)462；（日）高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，頁(yè)406。行為共同說(shuō)則認(rèn)為，甲直接成立重罪即故意殺人罪的共同正犯。〔18〕參見(jiàn)（日）平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，頁(yè)365；山口厚，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)303；前田雅英，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)483。部分犯罪共同說(shuō)之所以否定甲乙成立重罪的共同正犯，其理由首先在于，不能認(rèn)定二人之間就“殺人罪”存在共同實(shí)行的意思?！?9〕參見(jiàn)（日）井田良：《刑法總論之理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，頁(yè)410。反之，行為共同說(shuō)則認(rèn)為，只要甲與乙對(duì)“毆打”這一引起構(gòu)成要件結(jié)果即死亡的實(shí)行行為存在共同實(shí)行的意思即可。因此，有關(guān)共同正犯本質(zhì)的對(duì)立，實(shí)質(zhì)上是針對(duì)共同正犯的主觀要件即“共同實(shí)行的意思”的論爭(zhēng)。

（二）行為共同說(shuō)之妥當(dāng)性

那么，作為“共同實(shí)行的意思”，究竟是要求具有相互利用、相互補(bǔ)充以實(shí)現(xiàn)某一特定犯罪的意思，還是只要對(duì)引起犯罪結(jié)果的實(shí)行行為本身存在相互利用、相互補(bǔ)充的意思即可呢？

若采取部分犯罪共同說(shuō)，會(huì)存在以下難點(diǎn)：①在認(rèn)定輕罪的共同正犯的基礎(chǔ)上，持重罪故意者再另外成立重罪的單獨(dú)犯，不僅難以處理罪數(shù)問(wèn)題，〔20〕在上例中，按照部分犯罪共同說(shuō)，甲成立殺人罪的單獨(dú)正犯與故意傷害（致死）罪的共同正犯，那么，二罪處于何種關(guān)系呢？可以想見(jiàn)的處理方式有三種：想象競(jìng)合、包括的一罪和法條競(jìng)合，但該說(shuō)論者對(duì)此幾無(wú)論述，其解決方法并不明確。具體評(píng)述參見(jiàn)（日）十河太朗：“共同正犯的抽象的事實(shí)錯(cuò)誤”，載瀨川晃編：《大谷實(shí)先生喜壽紀(jì)念論文集》，成文堂2011年版，頁(yè)309以下。而且導(dǎo)致對(duì)“結(jié)果”作雙重評(píng)價(jià)。②在無(wú)法確定究竟是持重罪故意者的行為還是持輕罪故意者的行為引起了重罪結(jié)果的場(chǎng)合，例如，甲、乙分別出于殺人、傷害的故意向丙開(kāi)槍?zhuān)珶o(wú)法查證究竟是甲抑或乙的子彈射殺了丙的，由于僅在輕罪限度之內(nèi)成立共同正犯，部分行為全部責(zé)任的效果理應(yīng)僅及于傷害致死的限度，甲雖成立輕罪既遂（故意傷害致死罪），但對(duì)重罪（故意殺人罪）只能是止于未遂?！?1〕高橋則夫，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)407。或者，持重罪故意者僅參與了共謀，由持輕罪故意者的行為導(dǎo)致了重罪結(jié)果的場(chǎng)合，例如，甲、乙分別持殺人、傷害的故意，共謀傷害丙，由乙負(fù)責(zé)實(shí)施，結(jié)果乙打死了丙的，由于甲并未分擔(dān)實(shí)行行為，作為重罪即殺人罪的單獨(dú)正犯，甚至連未遂也不成立，而僅成立故意傷害（致死）罪的共同正犯。〔22〕橋爪隆，見(jiàn)前注〔2〕。然而，持有重罪故意，也已經(jīng)致人死亡，且自己的行為與重罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系，卻因?yàn)榕c共犯之間并無(wú)重罪的意思聯(lián)絡(luò)，就不能追究其重罪的既遂罪責(zé)，這不僅在理論上存在難點(diǎn)，也無(wú)合理性可言?！?3〕西田典之，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)398。另見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，頁(yè)261。③從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，參與者之間的意思聯(lián)絡(luò)大多只是“搶甲的錢(qián)”、“教訓(xùn)乙”這種程度的合意，鮮有參與者事先預(yù)想到對(duì)自己行為的事后法律評(píng)價(jià)，并就此取得一致之后，再?zèng)Q定去“實(shí)施搶劫罪”、“實(shí)施盜竊罪”。在此意義上，作為共同實(shí)行的意思，要求對(duì)特定犯罪的構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)存在共同意思，也不符合客觀實(shí)際。因此，部分犯罪共同說(shuō)屬于“帶有致命缺陷的理論”?！?4〕參見(jiàn)（日）山中敬一：“共同正犯論之現(xiàn)在——行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)”，《現(xiàn)代刑事法》2001年第8期。另見(jiàn)黎宏，同上注，頁(yè)262。

反之，若采取行為共同說(shuō)，則可以解決上述難點(diǎn)：①由于承認(rèn)不同構(gòu)成要件的共同正犯，直接認(rèn)定持重罪故意者成立重罪，這樣既不會(huì)對(duì)“結(jié)果”作雙重評(píng)價(jià)，也不會(huì)出現(xiàn)難以處理罪數(shù)的問(wèn)題。②能準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪停止形態(tài)，且更符合司法實(shí)際。在上例中（甲、乙分別出于殺人、傷害的故意共同將丙毆打致死），甲乙雖然就“殺人行為”并無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，不具有相互利用、相互補(bǔ)充以實(shí)現(xiàn)“殺人罪”的意思，但至少對(duì)引起丙死亡這一結(jié)果的“毆打行為”存在相互利用、相互補(bǔ)充的意思，該“毆打行為”屬于二人的“共同行為”，因而可以將該“共同行為”所導(dǎo)致的“死亡”結(jié)果歸責(zé)于二人。在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)甲乙各自所持的故意內(nèi)容，分別承擔(dān)故意殺人罪既遂、故意傷害（致人死亡）罪的刑事責(zé)任。

不限于此，行為共同說(shuō)也能合理解釋“部分行為全部責(zé)任”原則。部分行為全部責(zé)任的本質(zhì)特征有二：①擴(kuò)張因果性；②賦予正犯性?！?5〕井田良，見(jiàn)前注〔19〕，頁(yè)346。具體而言，即便參與者并無(wú)共同實(shí)現(xiàn)特定犯罪的意思，只要具有相互利用、相互補(bǔ)充以實(shí)施行為的意思，基于該意思所實(shí)施的行為，就屬于參與者的“共同行為”，完全有可能擴(kuò)張因果性，而將該行為引起的結(jié)果歸屬于參與者；并且，也可謂之為各參與者基于相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系而實(shí)現(xiàn)了“自己的犯罪”，認(rèn)定具有正犯性?！?6〕十河太朗，見(jiàn)前注〔20〕，頁(yè)306。因此，無(wú)論是就因果性的擴(kuò)張而言還是就正犯性的賦予而言，均只要對(duì)實(shí)行行為存在合意即可，不必要求具有相互利用、相互補(bǔ)充以實(shí)現(xiàn)特定犯罪的意思。

由上可見(jiàn)，作為共同實(shí)行的意思，只要具有共同實(shí)施“實(shí)行行為”的意思即可，行為共同說(shuō)更為合適，〔27〕參見(jiàn)（日）大谷實(shí)：“論共犯與身份”，《同志社法學(xué)》第56卷第5號(hào)；（日）川端博：《集中講義·刑法總論》，成文堂2007年版，頁(yè)371；陳子平：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)370；張明楷，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)358以下；黎宏，見(jiàn)前注〔23〕，頁(yè)262以下。另外，也有判例明確采取行為共同說(shuō)的結(jié)論（參見(jiàn)（日）東京地八王子支判昭和33年12月26日一審刑集1卷12號(hào)2158頁(yè)；魏磊：“卜玉華、郭臣故意殺人、搶劫案”，載《刑事審判參考》（總第69集），法律出版社2009年版，頁(yè)22）。即各參與者是通過(guò)“共同行為”實(shí)現(xiàn)了“自己的犯罪”。

而且，采取行為共同說(shuō)在我國(guó)也不存在法律上的障礙?！缎谭ā返?5條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”傳統(tǒng)觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，作為成立共同犯罪的主觀要件，必須是二人以上具有“共同犯罪的故意”，進(jìn)而主張（完全）犯罪共同說(shuō)?！?8〕參見(jiàn)馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)505；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，頁(yè)170。然而，對(duì)出于不同犯罪故意的案件，如甲乙分別出于殺人故意、傷害故意致丙死亡的，若嚴(yán)格堅(jiān)持“同一犯罪的故意”，勢(shì)必會(huì)將此類(lèi)常見(jiàn)案件排除在外，不當(dāng)縮小共犯的成立范圍，因而，即便是犯罪共同說(shuō)的支持者也主張，應(yīng)以故意殺人罪與故意傷害罪之間存在構(gòu)成要件上的實(shí)質(zhì)性“重合”為根據(jù)，認(rèn)為甲乙至少在故意傷害罪的限度內(nèi)成立共犯，從而實(shí)質(zhì)上采取了部分犯罪共同說(shuō)?！?9〕參見(jiàn)陳興良：《陳興良刑法學(xué)教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)319；陳家林，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)73；周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)209。但是，甲實(shí)際并無(wú)傷害的故意，甲乙之間理應(yīng)不存在“共同實(shí)施‘故意傷害罪’的故意”，之所以能認(rèn)定二人在故意傷害罪的限度內(nèi)成立共同正犯，只能是進(jìn)行“規(guī)范的評(píng)價(jià)”。而在行為共同說(shuō)看來(lái)，即便甲乙具有實(shí)現(xiàn)不同構(gòu)成要件的意思，由于至少對(duì)引起丙死亡的“毆打”行為存在共同實(shí)行的意思，是基于相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系共同實(shí)施了“毆打”行為，“毆打”行為可以認(rèn)定為二人的“共同行為”，應(yīng)就此行為成立共同正犯，并且，該“共同行為”與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，再依據(jù)各自所持的故意，分別認(rèn)定成立故意殺人罪、故意傷害（致死）罪。因此，《刑法》第25條第1款的真實(shí)含義應(yīng)該是指“二人以上共同去故意犯罪”，而非“二人以上共同故意去犯罪”，〔30〕張明楷，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)349。作為共同犯罪的主觀要件，要求的不是“二人以上具有共同犯罪的故意”，而是“二人以上具有共同實(shí)行的意思”，《刑法》第25條第1款并非當(dāng)然是犯罪共同說(shuō)的法律根據(jù)，主張行為共同說(shuō)，并不違反《刑法》第25條第1款?！?1〕另外，我國(guó)《刑法》第25條第2款明文否定過(guò)失共同正犯，但司法實(shí)務(wù)中涉及過(guò)失共同正犯的案件并不鮮見(jiàn)，理論上仍有研究的必要。因?yàn)?，理論研究雖必須服務(wù)于司法實(shí)務(wù)，但其使命更在于引導(dǎo)司法實(shí)務(wù)，為司法實(shí)務(wù)提供各種解決問(wèn)題的路徑，進(jìn)而影響立法。若采取行為共同說(shuō)，只要求具有共同實(shí)施實(shí)行行為的意思即可，就可為進(jìn)一步研究過(guò)失共同正犯問(wèn)題提供理論上的可能性；反之，采取部分犯罪共說(shuō)則無(wú)異于“固步自封”。

（三）“共同實(shí)行的意思”之判斷

既然有關(guān)共同正犯本質(zhì)的對(duì)立實(shí)質(zhì)上是針對(duì)“共同實(shí)行的意思”的論爭(zhēng)，那就存在如何判斷“共同實(shí)行的意思”的問(wèn)題。在行為共同說(shuō)看來(lái)，“共同實(shí)行的意思”，是指“二人以上的行為人有共同實(shí)施構(gòu)成要件行為的意思”。〔32〕張明楷，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)361。要判斷參與者之間有無(wú)“共同實(shí)行的意思”，只能是依據(jù)各參與者是否就行為進(jìn)行了共謀，并就此取得了合意。

然而，“共同實(shí)行的意思”只是共同犯罪的成立要件之一，要將結(jié)果歸責(zé)于參與者，除了必須認(rèn)定該參與者對(duì)引起結(jié)果的行為存在“共同實(shí)行的意思”之外，還必須認(rèn)定是在該“共同實(shí)行的意思”支配之下實(shí)施了行為，該行為屬于“共同行為”。只有這樣，才能認(rèn)為該行為所引起的結(jié)果屬于共謀射程之內(nèi)的結(jié)果，可歸責(zé)于該參與者。換言之，由基于共謀的行為實(shí)現(xiàn)了結(jié)果，這是共同犯罪的成立基礎(chǔ)，也是將基于相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系而實(shí)現(xiàn)了結(jié)果這一點(diǎn)作為共同犯罪之本質(zhì)特征的當(dāng)然歸結(jié)。為了解決引起結(jié)果的行為是否是“基于共謀”而實(shí)施、是否屬于“共同行為”這一共犯諸問(wèn)題的前提性或者基礎(chǔ)性問(wèn)題，筆者認(rèn)為，有必要構(gòu)建共謀射程理論。

三、共謀射程理論的基礎(chǔ)性?xún)?nèi)容

要將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的某種結(jié)果歸責(zé)于行為人，在單獨(dú)犯的情形下，必須是行為人“自己的行為”引起了該結(jié)果。同樣，在共同犯罪的情形下，雖然適用“部分行為全部責(zé)任”原則，但根據(jù)責(zé)任主義，歸責(zé)范圍仍然限于行為人“自己的行為”所造成的結(jié)果?？梢詺w責(zé)于行為人的首先是行為人自己實(shí)施的行為，以及雖然是由其他共犯所實(shí)施，但能評(píng)價(jià)為是包括行為人在內(nèi)的所有參與者的“共同行為”的行為。要將引起最終結(jié)果的行為評(píng)價(jià)為“共同行為”，該行為就必須是在“共同實(shí)行的意思”支配之下的行為。提出共謀射程理論的目的正在于判斷行為是否屬于行為人所參與的“共同實(shí)行的意思”支配之下的“共同行為”，進(jìn)而具體界定各參與者的歸責(zé)范圍。

（一）共謀射程理論之內(nèi)涵與意義

共謀的射程理論，是指認(rèn)為只有引起結(jié)果的實(shí)行行為處于當(dāng)初的共謀的射程之內(nèi)，能被認(rèn)定為行為人的行為，行為人才可能就此行為成立共同犯罪，并對(duì)此行為及其結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)的一種理論。

學(xué)界迄今多注重研究何為“共謀”，而沒(méi)有關(guān)注共謀射程問(wèn)題即共謀效力所及范圍。事實(shí)上，惟有共謀效力所及范圍內(nèi)的結(jié)果，才能稱(chēng)之為是參與了共謀的行為人的行為引起的結(jié)果，才可將該結(jié)果歸責(zé)于行為人。為此，共謀射程應(yīng)包括三個(gè)方面的內(nèi)容：①有參與共謀的意思；②實(shí)際參與了共謀；③行為是基于共謀而實(shí)施。一般而言，共謀射程及于行為的，就可將該行為引起的結(jié)果歸責(zé)于共謀參與者，因而只要研究共謀射程是否及于行為即可，但作為共謀的射程本身，包括引起結(jié)果的“行為”、由行為所引起的“結(jié)果”這兩層內(nèi)容。

在刑法中，“萬(wàn)事必先有實(shí)行行為”，〔33〕（日）大谷實(shí)：《刑事司法之展望》，成文堂1998年版，頁(yè)77。只有共謀射程及于行為，可以將行為評(píng)價(jià)為“共同行為”之時(shí)，行為人才可能就此行為成立共同犯罪。因此，在根據(jù)有無(wú)因果關(guān)系與主觀故意的內(nèi)容等來(lái)判斷成立何種共同犯罪之前，首先必須明確，是否有成立共同犯罪之可能。例如，甲與乙一度共謀傷害丙，但未及實(shí)施，數(shù)月后的某一天，甲在街頭偶遇丙而將其殺害。對(duì)此，首先可以明確的是：甲殺害丙的行為根本不是基于當(dāng)初的共謀的行為，不是甲乙的“共同行為”，甲乙根本不可能成立故意殺人罪的共同犯罪。由此可見(jiàn)，共謀射程理論的著眼點(diǎn)在于現(xiàn)實(shí)存在的行為及其結(jié)果，試圖解決的問(wèn)題是，實(shí)際引起結(jié)果、屬于歸責(zé)對(duì)象的行為能否認(rèn)定為行為人的行為，進(jìn)而確定歸責(zé)范圍。

因果共犯論重視的是行為與結(jié)果之間有無(wú)因果關(guān)系，主張共謀射程的意義在于，為心理性因果性（對(duì)其他參與者所施加的影響）以及行為支配性（約束其他參與者的行為）提供基礎(chǔ)，并非單純的責(zé)任要素，而是決定著共犯的違法性?！?4〕參見(jiàn)（日）松原芳博：“共犯之諸問(wèn)題（1）”，《法學(xué)セミナ-》2011年第7期。但是，共謀射程理論研究的是，已經(jīng)實(shí)際存在的行為是否是基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施，以確定行為的實(shí)施主體，進(jìn)而決定該行為及其結(jié)果的歸責(zé)對(duì)象。這種討論決定的是行為人是否實(shí)施了構(gòu)成要件行為，影響的是“行為人的行為”有無(wú)構(gòu)成要件該當(dāng)性的問(wèn)題，而這是所有共犯問(wèn)題都必須首先要面對(duì)的。因?yàn)?，只有就行為的?shí)施進(jìn)行共謀，由此形成共同實(shí)行的意思，且基于這種共謀實(shí)施了行為，才能認(rèn)定該行為屬于“共同實(shí)行的意思”支配之下的“共同行為”，進(jìn)而成立共同犯罪，行為人也才會(huì)對(duì)該行為所引起的結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)；反之，盡管行為造成了某種結(jié)果，但若該行為不能認(rèn)定為行為人的行為，則不可能將結(jié)果歸責(zé)于行為人，自然也無(wú)需再研究該行為與結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系以及行為人是否具有故意等問(wèn)題。

既然研究共犯諸問(wèn)題的目的均在于確定歸責(zé)范圍，共謀射程理論所要解決的問(wèn)題就屬于研究共犯諸問(wèn)題的具有普適性的前提，可以為迄今分而論之的共犯諸問(wèn)題的研究提供統(tǒng)一視角。例如，在引起最終結(jié)果的實(shí)行行為是否是基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施這一點(diǎn)上，共犯脫離與實(shí)行過(guò)限是相通的。具體而言，是否成立共犯脫離或者實(shí)行過(guò)限，都取決于脫離之后所發(fā)生的結(jié)果或者過(guò)限結(jié)果是否是由基于先前的共謀的實(shí)行行為所引起，因而二者在理論上實(shí)質(zhì)上處于表里一體的關(guān)系，都以是否存在新的共謀或者犯意為標(biāo)準(zhǔn)，不過(guò)是從相反視角來(lái)理解共謀射程。甚至可以說(shuō)，只是對(duì)“同一”問(wèn)題的不同表述，共犯脫離研究的正是另外一種意義上的實(shí)行過(guò)限。因?yàn)?，在共謀之后（或者脫離之后），其他共犯重新形成不同于當(dāng)初的共謀的新的共謀或者犯意，并基于新的共謀或者犯意所形成的共犯關(guān)系而另外實(shí)施了實(shí)行行為的。對(duì)于由此所造成的結(jié)果，就已經(jīng)不能說(shuō)是基于當(dāng)初的共謀所形成的相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系而實(shí)現(xiàn)，因而不能就該行為成立共犯，當(dāng)然也不能將該行為所引起的結(jié)果歸責(zé)于未參與新的共謀的行為人（或者脫離者）。

在此意義上，提出共謀射程理論，是為了確定“歸責(zé)范圍”而非“歸罪范圍”，這不僅是出于司法經(jīng)濟(jì)性的考慮，更是研究共犯諸問(wèn)題的前提與基礎(chǔ)。因此，確定共謀的射程，判斷行為是否在共謀射程之內(nèi)，這才是認(rèn)定是否成立共同犯罪的關(guān)鍵。概言之，共謀射程理論的最大意義在于，可為共犯諸問(wèn)題提供統(tǒng)一的解決路徑。

（二）共謀的射程與“共同實(shí)行的意思”

共謀的射程理論研究的是，引起最終結(jié)果的行為是否是“共同實(shí)行的意思”支配之下的“共同行為”，如果共謀的射程就是“共同實(shí)行的意思”的范圍，則無(wú)需另外提出共謀射程理論，只要研究共同實(shí)行的意思及其范圍即可。也就是說(shuō)，共謀射程的內(nèi)容與作為共同犯罪之主觀成立要件的“共同實(shí)行的意思”處于不同理論層面，二者之間存在一定的差異。

在筆者看來(lái)，二者的區(qū)別主要體現(xiàn)于：①目的與定位不同。共謀射程理論是為了確定對(duì)哪些行為及其結(jié)果具有歸責(zé)可能性，這是判斷是否成立共同犯罪的前提；而共同實(shí)行的意思只是共同犯罪的成立要件之一，是在確定某行為屬于行為人的行為，對(duì)此存在歸責(zé)可能性之后，對(duì)行為人主觀上是否存在故意所進(jìn)行的一種判斷。②性質(zhì)與內(nèi)容不同。共同實(shí)行的意思是一種故意責(zé)任，是指參與者之間的意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)參與者之間就什么內(nèi)容取得了合意，屬于存在于每一個(gè)具體參與者內(nèi)心的認(rèn)識(shí)，而共謀是一種客觀的謀議行為，并非單純的“共同故意”或者“合意”。要將結(jié)果歸責(zé)于行為人，行為人之間當(dāng)然應(yīng)存在“合意”，但共謀射程理論研究的不僅僅是“合意”的存在與否，更強(qiáng)調(diào)引起最終結(jié)果的行為是否是基于該“合意”而實(shí)施，因而共謀的射程屬于客觀事實(shí)，凡處于這一射程之內(nèi)的，即證明行為是基于共同實(shí)行的意思、在行為人的影響之下而實(shí)施。

當(dāng)然，二者之間并不必然具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。首先，行為不在共同實(shí)行的意思的范圍之內(nèi)，但未必不在共謀的射程之內(nèi)。例如，甲乙出于傷害的意思共謀傷害丙，開(kāi)始實(shí)施毆打行為之后，甲出于殺人意思致丙死亡的，由于在謀議的時(shí)點(diǎn)不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，二人就傷害行為存在共同實(shí)行的意思，甲出于個(gè)人意思?xì)⑺辣男袨?，不在甲乙的共同?shí)行的意思的范圍之內(nèi)。盡管如此，乙仍需對(duì)丙的死亡承擔(dān)罪責(zé)（故意傷害致人死亡）。其理由就在于，引起丙死亡這一結(jié)果的“毆打行為”屬于當(dāng)初的共謀射程之內(nèi)的行為。反之，行為在共同實(shí)行的意思的范圍之內(nèi)，但未必在共謀的射程之內(nèi)。例如，甲屢次求購(gòu)丙收藏的名畫(huà)，但屢遭拒絕，于是與乙商量由乙潛入丙家盜取名畫(huà)，并叮囑乙不要節(jié)外生枝，但乙同時(shí)還竊取了丙的現(xiàn)金。按照傳統(tǒng)的解決方法，由于名畫(huà)與現(xiàn)金均屬于丙的財(cái)物，無(wú)論是采取法定符合說(shuō)還是具體符合說(shuō)，均能認(rèn)定存在“共同盜竊的意思”。然而，甲與乙僅僅是就“盜取名畫(huà)”進(jìn)行了共謀，乙盜竊現(xiàn)金的行為，不屬于實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的共謀之危險(xiǎn)結(jié)果的行為，而是基于乙單獨(dú)的意思決定的行為，不能直接認(rèn)定引起“丙的現(xiàn)金被盜”這一結(jié)果的行為屬于當(dāng)初的共謀的射程之內(nèi)的行為，因而甲完全有可能對(duì)該結(jié)果不承擔(dān)共同正犯之責(zé)。

（三）共謀射程與共同犯罪的成立要件

共同犯罪的成立要件是“二人以上”存在“共同行為”與“共同實(shí)行的意思”，而共謀射程理論要解決的是，引起最終結(jié)果的行為是否是由“共同實(shí)行的意思”支配之下的“共同行為”所引起。那么，共謀射程理論的內(nèi)容是否就是共同犯罪的成立要件的簡(jiǎn)單組合呢？筆者以為，二者盡管在內(nèi)容上存在交叉，但性質(zhì)并不相同。共同犯罪的成立要件的旨趣在于說(shuō)明要成立共同犯罪，“共同實(shí)行的意思”與“共同行為”作為兩個(gè)獨(dú)立的要件，缺一不可。而共謀射程理論的內(nèi)容本身盡管包含“共同行為”與“共同實(shí)行的意思”，但其意義在于：其一，只有“共同行為”是在行為人所參與的“共同實(shí)行的意思”的支配之下而實(shí)施，行為人才有可能就此“共同行為”成立共同犯罪，也才有將此“共同行為”所引起的結(jié)果歸責(zé)于行為人之可能；其二，共同犯罪成立要件回答的是，共同犯罪是否成立這一“質(zhì)”的問(wèn)題；與此不同，共謀射程理論要解決的是，在什么范圍內(nèi)成立共同犯罪這一“量”的問(wèn)題。

四、共謀的射程的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在確定共謀的射程理論的基本內(nèi)容之后，還需要探討如何判斷共謀的射程問(wèn)題，即應(yīng)當(dāng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定共謀的射程范圍。這一問(wèn)題是共謀的射程理論能否有效運(yùn)用并解決相關(guān)共犯問(wèn)題的關(guān)鍵。共同犯罪的本質(zhì)特征在于，二人以上基于相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系實(shí)現(xiàn)了結(jié)果，那么，部分共犯形成了不同于當(dāng)初的共謀的新的共謀或者犯意，并基于新的共謀或者犯意實(shí)施了行為的，就不能再認(rèn)為是，基于當(dāng)初的共謀所形成的相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系實(shí)現(xiàn)了最終結(jié)果，因而當(dāng)初的共謀不及于該行為與結(jié)果，不能將最終結(jié)果歸責(zé)于未參與新的共謀或者犯意者。例如，要成立共犯的脫離，就應(yīng)通過(guò)自己的退出行為，達(dá)到解消既存的共犯關(guān)系，其他共犯要繼續(xù)犯罪必須基于新的共謀或者犯意而實(shí)施的程度。因此，共謀射程的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于，引起最終結(jié)果的行為是否是基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施。對(duì)此，我們可以通過(guò)綜合考慮客觀與主觀兩個(gè)層面的因素來(lái)判定?？陀^因素包括：①行為人在共謀階段的影響力的大?。虎诋?dāng)初的共謀與引起最終結(jié)果的行為在內(nèi)容上的共同性、關(guān)聯(lián)性；③對(duì)引起最終結(jié)果的行為本身的參與程度；等等。主觀因素包括：①犯意的單一性或持續(xù)性；②動(dòng)機(jī)、目的的共同性；③對(duì)行為及其結(jié)果的預(yù)測(cè)可能性程度；等等。〔35〕十河太朗，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)101以下。其中，應(yīng)主要考慮法益的同質(zhì)性、動(dòng)機(jī)或目的的共同性，以及行為人在共謀階段的影響力的大小。下面就這兩方面的因素進(jìn)行具體分析：

（一）客觀因素

1.行為人在共謀階段的影響力的大小

行為人在共謀階段的影響力大小往往直接決定共謀的射程。例如，作為組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，以及對(duì)于犯罪計(jì)劃的提出、確定發(fā)揮主導(dǎo)作用的其他主犯，或者提供了關(guān)鍵信息等技術(shù)性幫助者等，一般會(huì)通過(guò)共謀對(duì)其他共犯施加強(qiáng)大影響，相對(duì)容易認(rèn)定共謀射程及于實(shí)行行為；反之，諸如脅從犯或者從犯，則更容易得出否定結(jié)論。這一點(diǎn)也符合我國(guó)刑法關(guān)于主犯、從犯、教唆犯以及脅從犯的歸責(zé)范圍的規(guī)定。

2.當(dāng)初的共謀與引起最終結(jié)果的行為在內(nèi)容上的共同性、關(guān)聯(lián)性

對(duì)此，還需要進(jìn)一步考慮以下幾個(gè)因素：

一是被害人的同一性。例如，在針對(duì)生命、身體等非手段性法益的情形下，被害人的個(gè)性尤其重要，如果針對(duì)的是不同被害人，原則上可謂之為基于新的共謀或者犯意的行為；而針對(duì)財(cái)產(chǎn)等具有手段性?xún)r(jià)值的法益的，即便被害人不同，很多時(shí)候仍可評(píng)價(jià)為，是基于當(dāng)初的共謀實(shí)施了行為。

二是侵害法益的同質(zhì)性。當(dāng)初的共謀所預(yù)定侵犯的法益，與實(shí)際侵犯的法益，屬于同種性質(zhì)的，相對(duì)容易得出結(jié)果在共謀射程之內(nèi)的結(jié)論。因?yàn)椋羟趾Ψㄒ婢哂型|(zhì)性，輕罪行為往往會(huì)類(lèi)型性地導(dǎo)致重罪結(jié)果的發(fā)生。例如，共謀實(shí)施傷害，但部分共犯實(shí)施了殺人的，或者共謀實(shí)施盜竊或者敲詐勒索，但部分共犯實(shí)施了搶劫的，“死亡”、“非法占有財(cái)物”這種結(jié)果就在共謀射程之內(nèi)，“致人死亡”、“取得財(cái)物”這種行為就屬于“共同行為”，未實(shí)施殺人行為、搶劫行為的其他共犯成立故意傷害（致人死亡）罪、盜竊罪或者敲詐勒索罪的既遂。反之，共謀實(shí)施盜竊，但部分共犯強(qiáng)奸或者殺害了被害人的，在這種屬于不同性質(zhì)法益的場(chǎng)合，“強(qiáng)奸”、“致人死亡”這種行為就不屬于共謀射程之內(nèi)的行為，“奸淫”或“死亡”這種結(jié)果也不在當(dāng)初的共謀的射程之內(nèi)，其他共犯僅成立盜竊罪（根據(jù)占有是否轉(zhuǎn)移，分別成立既遂或未遂）。

三是行為樣態(tài)的類(lèi)似性。主要考察手段與方法的性質(zhì)和強(qiáng)度、日期、地點(diǎn)等方面的類(lèi)似性，如果與當(dāng)初的共謀內(nèi)容并無(wú)本質(zhì)性不同，就相對(duì)容易肯定處于共謀射程之內(nèi)。例如，搶劫罪盡管與盜竊罪手段性質(zhì)不同，但在違反對(duì)方意志轉(zhuǎn)移占有這一點(diǎn)上并無(wú)不同，因而“取財(cái)行為”就屬于共謀射程之內(nèi)的行為（當(dāng)然，更重要的理由在于法益的同質(zhì)性）。不過(guò)，根據(jù)當(dāng)初的共謀多大程度上具體商定了行為樣態(tài)，結(jié)論也可能有所不同。如果特別商定了行為方式（具體時(shí)間、地點(diǎn)、方法等），并且，這種特別商定具有重要意義的（例如，為了特別報(bào)復(fù)某人或者為了取得特定財(cái)物而實(shí)施盜竊），共謀射程就會(huì)受到限制；反之，并未特別商定的，或者這種商定并無(wú)多大限制意義的，在特定時(shí)間、地點(diǎn)等之外實(shí)施的行為，也可能處于共謀射程之內(nèi)。例如，甲與乙商議對(duì)丙家實(shí)施入室盜竊，由乙分擔(dān)實(shí)行行為，因難以進(jìn)入丙家，乙只得放棄，但想到不能空手而歸，于是在周邊物色目標(biāo)，最終進(jìn)入丁家實(shí)施了盜竊。但在事前謀議之時(shí)，甲明確告訴乙，如果難以進(jìn)入丙家，就放棄犯罪不要勉強(qiáng)實(shí)施。在該案中，按照抽象的法定符合說(shuō)的立場(chǎng)，甲的錯(cuò)誤不過(guò)是同一構(gòu)成要件之內(nèi)的錯(cuò)誤，不能否定入室盜竊的故意?！?6〕按照具體的法定符合說(shuō)，對(duì)甲而言，本案錯(cuò)誤屬于方法的錯(cuò)誤，能阻卻故意。參見(jiàn)西田典之：“論共犯的錯(cuò)誤”，載《團(tuán)藤重光博士古稀祝賀論文集（3）》，有斐閣1984年版，頁(yè)105以下。但是，甲僅僅是就限定于丙家的入室盜竊與乙達(dá)成了共謀，因而即便乙對(duì)丁家實(shí)施了入室盜竊，那也不屬于實(shí)現(xiàn)了甲與乙的共謀之危險(xiǎn)的結(jié)果，對(duì)此能評(píng)價(jià)為是基于乙的單獨(dú)的意思決定的行為，屬于實(shí)行過(guò)限。這樣理解的理論根據(jù)就在于，“實(shí)行行為人所引起的結(jié)果（客觀上）超出了共謀的射程”。〔37〕橋爪隆，見(jiàn)前注〔2〕。

四是附隨性。引起最終結(jié)果的行為是否通常會(huì)附隨于當(dāng)初所共謀的犯罪而發(fā)生，也是必須要注意的。例如，共謀傷害甲，在現(xiàn)場(chǎng)傷害了試圖阻止的乙的，像這種即便被害人不同，但屬于在實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的共謀內(nèi)容的過(guò)程中極有可能伴隨出現(xiàn)的事態(tài)，仍可能被認(rèn)定為在共謀射程之內(nèi)；反之，在共同實(shí)施傷害行為的現(xiàn)場(chǎng)，看到與自己素來(lái)不和的某人路過(guò)而趁勢(shì)傷害的，就應(yīng)排除在射程之外。

五是基于當(dāng)初的共謀的行為與引起最終結(jié)果的行為之間的關(guān)聯(lián)性。〔38〕參見(jiàn)（日）鈴木彰雄：“共謀共同正犯中‘共謀的射程’”，載川端博等編：《立石六二先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，頁(yè)509。主要考慮時(shí)間與地點(diǎn)上的接續(xù)性以及機(jī)會(huì)的同一性。就前者而言，基于當(dāng)初的共謀的行為，與引起最終結(jié)果的行為，在時(shí)間上、地點(diǎn)上越接近，當(dāng)初的共謀的影響力就越能持續(xù)，因而也更容易被認(rèn)定為在共謀射程之內(nèi)?！?9〕十河太朗，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)103。例如，甲乙經(jīng)過(guò)共謀傷害了丙之后，在逃跑過(guò)程中，甲又傷害了追趕過(guò)來(lái)的警察丁的，如果時(shí)間、地點(diǎn)存在連續(xù)性，就可認(rèn)定甲針對(duì)丁的傷害行為在共謀射程之內(nèi)，不屬于實(shí)行過(guò)限。就后者而言，上例（共謀傷害甲，在現(xiàn)場(chǎng)傷害了試圖阻止的乙的）就具有機(jī)會(huì)的同一性；但如果基于共謀實(shí)施了行為或者正要實(shí)施之際，因出現(xiàn)意外情況而一度放棄，各自離開(kāi)之后，部分共犯又再度集中，實(shí)施了不同甚至相同犯罪的，由于客觀上已經(jīng)一度消滅了當(dāng)初的共謀所造成的危險(xiǎn)，之后的犯罪就屬于利用其他機(jī)會(huì)所實(shí)施，原則上應(yīng)屬于基于新的共謀的行為，成立共犯脫離，不能將此行為所引起的結(jié)果歸責(zé)于未參與新的共謀的其他共犯?！?0〕參見(jiàn)王昭武：“共犯關(guān)系的脫離”，日本《同志社法學(xué)》第58卷第1號(hào)。

3.對(duì)引起最終結(jié)果的行為本身的參與程度

行為人本身雖未參與新的共謀或者犯意，倘若其行為客觀上影響了引起最終結(jié)果的行為，也會(huì)影響到對(duì)共謀射程的認(rèn)定。例如，甲乙共謀教訓(xùn)丙，遇見(jiàn)丙之后，相互對(duì)罵，且發(fā)生肢體沖突，在此過(guò)程中，乙被丙的態(tài)度所激怒，抄起路邊的磚頭，猛砸丙的腦袋，致丙當(dāng)場(chǎng)死亡。在該案中，在乙砸死丙的行為當(dāng)時(shí)，甲也在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，至少客觀上起到了威懾對(duì)方或者給乙壯膽的作用，可以說(shuō)，甲直接參與了乙出于殺人故意所實(shí)施的“攻擊行為”，該行為是基于當(dāng)初的共謀而實(shí)施，所造成的死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于乙，乙成立故意傷害（致人死亡）罪。

在承繼的共犯中，這一點(diǎn)尤其重要。按照因果共犯論，對(duì)于參與之前由前行為人所實(shí)施的行為及其結(jié)果，后行為人的行為不可能存在因果關(guān)系，因而往往是主張否定說(shuō)，或者以“作為完成自己的犯罪的手段，后行為人積極地利用了前行為人的行為與結(jié)果”〔41〕（日）東京高判昭和48年3月26日高刑集26卷1號(hào)85頁(yè)。另見(jiàn)（日）大阪高判昭和62年7月10日高刑集40卷3號(hào)720頁(yè)；（日）福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年第4版，頁(yè)269。為由，主張限定的肯定說(shuō)。但按照共謀的射程理論，后行為人要成立承繼的共犯，共謀的射程不僅應(yīng)包括參與之后的行為，更重要的是必須包括參與之前的行為或者結(jié)果。共謀的射程雖然不可能及于已經(jīng)造成的結(jié)果，但完全有可能及于參與之前的行為。例如，前行為人甲暴力搶劫被害人丙，盡管已致丙重傷不能動(dòng)彈，但由于受到了丙的拼死抵抗，甲自身也身受重傷無(wú)法繼續(xù)完成奪取財(cái)物的行為，此時(shí)，后行為人乙答應(yīng)甲的要求，拿走了丙的財(cái)物的，顯然，沒(méi)有乙的參與，甲不可能完成搶劫，因而可以說(shuō)，對(duì)于構(gòu)成要件行為的實(shí)施，乙發(fā)揮了實(shí)質(zhì)性作用。因此，如果后行為人的參與行為能實(shí)質(zhì)性地評(píng)價(jià)為前行為人所要實(shí)施的犯罪的實(shí)行行為之一部分，就可謂之共同實(shí)施了實(shí)行行為，事中共謀的射程及于該行為，乙構(gòu)成搶劫罪（既遂）的承繼的共同正犯。

（二）主觀因素

首先，應(yīng)考慮犯意的同一性、持續(xù)性。一般而言，即便客觀上只是由部分共犯的行為導(dǎo)致了最終結(jié)果，如果其他共犯對(duì)此并未采取相應(yīng)措施，就原則上可以說(shuō)，同一犯意仍在持續(xù)，該行為處于共謀射程之內(nèi)。例如，甲與乙在飯館喝酒，因?qū)Ρ膽B(tài)度感到憤怒，遂商定制裁丙的不敬，并將其帶至乙的住所實(shí)施毆打。約一個(gè)半小時(shí)后，甲對(duì)乙說(shuō)，“我走了”，既未要求乙不再毆打，也未要求乙將丙送往醫(yī)院。走后沒(méi)多久，乙再次為丙的言行所激怒，最終暴力致丙死亡。在該案中，在甲離開(kāi)的時(shí)點(diǎn)，盡管存在乙繼續(xù)暴力制裁之虞，卻沒(méi)有采取相應(yīng)措施以消滅此危險(xiǎn)，不過(guò)是任由事態(tài)發(fā)展，因而可以說(shuō)，乙單獨(dú)實(shí)施的暴力行為仍然是基于先前的犯意而實(shí)施，屬于共謀射程之內(nèi)的行為，不能認(rèn)定甲成立共犯的脫離，應(yīng)承擔(dān)傷害致死的罪責(zé)。〔42〕參見(jiàn)（日）最決平成元年6月26日刑集43卷6號(hào)567頁(yè)。

其次，還應(yīng)考慮動(dòng)機(jī)、目的的共同性。通常情況下，共犯是出于某種目的而進(jìn)行共謀，即便是與共謀內(nèi)容不一致的行為，如果能評(píng)價(jià)為是為了實(shí)現(xiàn)共謀目的而實(shí)施，仍可能認(rèn)定共謀射程及于該行為；反之，諸如盡管達(dá)成了搶劫的共謀，但某人臨時(shí)產(chǎn)生強(qiáng)奸犯意，對(duì)被害人實(shí)施了暴力的情形那樣，即便共謀內(nèi)容似乎能包容暴力行為，仍應(yīng)以目的完全不同為由否定強(qiáng)奸行為處于共謀射程之內(nèi)。例如，為了在談判中處于有利地位，暴力團(tuán)組長(zhǎng)甲指示手下乙等，不惜使用暴力也要將丙綁架過(guò)來(lái)。乙等人一度在路上伏擊，但未能成功，乙深感顏面盡失。第二天，乙等人謀議直接殺害丙，遂闖入丙家將其砍死。對(duì)此，日本東京高等裁判所判定，殺害丙的行為不是基于當(dāng)初的共謀，判定甲僅成立傷害罪，就殺人行為及其結(jié)果不承擔(dān)任何罪責(zé)。其理由主要在于，乙之所以殺害被害人，已經(jīng)不是為了甲，而是為了體現(xiàn)自己作為暴力團(tuán)“二當(dāng)家”的“男人氣概”，行為的目的與動(dòng)機(jī)已發(fā)生變化；而且，有關(guān)綁架的共謀是以拘禁、傷害為內(nèi)容，而不以殺害為內(nèi)容，與乙等人所進(jìn)行的有關(guān)殺害的共謀不具有犯意的同一性、持續(xù)性?！?3〕參見(jiàn)（日）東京高判昭和60年9月30日判タ620號(hào)214頁(yè)。

最后，還需附帶考慮對(duì)引起最終結(jié)果的行為及其結(jié)果的預(yù)測(cè)可能性程度。是否存在預(yù)見(jiàn)或者能否預(yù)見(jiàn)，是判斷行為人有無(wú)主觀罪過(guò)的材料，與作為客觀事實(shí)的共謀射程處于不同理論層次。例如，在實(shí)行過(guò)限中，一般是部分共犯未經(jīng)征詢(xún)其他共犯的意見(jiàn)，而自行實(shí)施了超出共謀范圍的犯罪，其他共犯往往對(duì)此并無(wú)預(yù)見(jiàn)或認(rèn)識(shí)，這本是研究實(shí)行過(guò)限問(wèn)題的事實(shí)前提；相反，要解決的問(wèn)題應(yīng)該是，在超出預(yù)見(jiàn)或認(rèn)識(shí)范圍的行為之中，可以認(rèn)定哪些行為屬于共謀射程之內(nèi)的行為。譬如，甲乙共謀入室盜竊，乙負(fù)責(zé)望風(fēng)，因室內(nèi)有人，甲轉(zhuǎn)而暴力搶劫的，應(yīng)該說(shuō)，盜竊犯遇到抵抗之時(shí)，為了抗拒抓捕或者確保贓物，往往會(huì)實(shí)施暴力，這完全可以預(yù)見(jiàn)，但學(xué)界一致觀點(diǎn)是，甲不構(gòu)成搶劫罪，但構(gòu)成盜竊罪既遂。因此，“共謀者所預(yù)見(jiàn)到的內(nèi)容并非就是共謀的射程”，〔44〕橋爪隆，見(jiàn)前注〔2〕。不能以有無(wú)預(yù)見(jiàn)作為認(rèn)定共謀射程的直接根據(jù)，但可作為判斷因素之一予以附帶考慮。具體而言，預(yù)測(cè)越困難，就越容易得出行為之結(jié)果處于共謀射程之外的結(jié)論（例如，共謀盜竊，但某人實(shí)施了強(qiáng)奸的），反之亦然（例如，共謀盜竊，但某人實(shí)施了搶劫的）。

五、結(jié) 語(yǔ)

行文至此，應(yīng)該說(shuō)共謀的射程理論的框架結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，已經(jīng)基本勾畫(huà)出來(lái)，筆者可以聊以自慰。只是由于首先提出“共謀的射程”這一研究路徑的學(xué)者一般都重點(diǎn)關(guān)注共犯的錯(cuò)誤、承繼的共犯等具體問(wèn)題的解決，并未意思到“共謀的射程”之提出可以作為一種全新的共犯理論予以闡釋運(yùn)用，而未能形成統(tǒng)一的理論體系。因而筆者將這種“共謀的射程”解決路徑上升為一種理論而予以體系性的闡釋所作出的努力，可能因?yàn)楣P者力有所不逮，而略顯片面甚至失之繆誤。但筆者相信通過(guò)本文的闡釋?zhuān)辽倏梢允勾蠹艺J(rèn)識(shí)到“共謀的射程”不僅僅是一種研究路徑，并且可以上升為一種研究共犯問(wèn)題的前提性理論，而為解決共犯關(guān)系的脫離、承繼的共犯以及共犯的實(shí)行過(guò)限等共犯問(wèn)題提供統(tǒng)一解決視角。

另外，共謀的射程理論也不僅僅限于共謀的射程理論的內(nèi)涵與意義、共謀的射程的判斷及其標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容。既然共謀的射程理論是為了研究共犯核心的歸責(zé)問(wèn)題而提出的一個(gè)前提性理論，那么，共謀的射程理論是否能夠統(tǒng)一適用于并妥善解決承繼的共犯、共犯的實(shí)行過(guò)限、共犯關(guān)系的脫離、共犯的結(jié)果加重犯、共犯的量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)忍厥夤卜竼?wèn)題，就必須進(jìn)一步深入研究。而且，需要通過(guò)這種適用，來(lái)檢驗(yàn)共謀射程理論運(yùn)用于解決具體問(wèn)題的可行性與妥當(dāng)性。筆者將不遺余力地就共謀的射程理論的體系框架、運(yùn)用的可行性與妥當(dāng)性進(jìn)一步研究，希望通過(guò)自己的研究擴(kuò)展我國(guó)刑法學(xué)共犯理論研究的視角。

在某種意義上，本文最大的旨意就在于針對(duì)因果共犯論的局限性而提出一種解決共犯問(wèn)題的思路，追求的是共犯諸問(wèn)題解決路徑的統(tǒng)一性，并希望由此引出我國(guó)刑法學(xué)共犯理論的深入研究。