關于慈善法立法的幾點思考

近年來隨著我國慈善事業(yè)的發(fā)展，人們對慈善事業(yè)投入越來越多的關注，尤其是四川汶川地震后民間爆發(fā)出巨大的慈善熱情。但是慈善領域仍然存在諸多問題，例如如何促進民間保持持續(xù)的慈善熱情，如何正確定位政府在慈善事業(yè)中的角色，如何應對郭美美炫富引發(fā)的慈善組織公信力危機，以及更為根本的是如何加強法制化，解決慈善事業(yè)法律法規(guī)缺失、滯后的問題等。很多理論和實務界的專家學者不斷呼吁，應該盡早制定一部慈善法，對慈善事業(yè)的基本問題作出統(tǒng)一規(guī)定。

2005年9月，民政部提出起草《慈善事業(yè)促進法》的建議。2006年《慈善事業(yè)促進法》被列入國務院立法計劃。2008年10月，全國人大常委會將這一立法項目的名稱正式確定為“慈善事業(yè)法”，并列入第十一屆全國人大常委會立法規(guī)劃。但是由于慈善法草案對慈善的定義、法律調整范圍還需要很多內部論證工作，所以至今仍處于法律案起草的內部研究論證階段，可能需要一個較長的工作周期。對于起草慈善事業(yè)法或者慈善法（以下統(tǒng)一簡稱“慈善法”）而言，綜合整理相關專家學者的研究成果，進行有針對性的思考顯得尤為重要。本文圍繞慈善法立法中的一些主要問題點，展開論述如下：

一、立法范圍：慈善的定義

中西方詞源學上講，無論“仁慈”、“善良”，還是charity、philanthropy，慈善可以說是以人類之愛為基礎對他人的同情、憐憫及幫助。從這個意義上講，慈善活動的范圍非常寬泛。那么在法律上該如何界定慈善活動呢？參照各國慈善法及我國慈善法草案的規(guī)定，李芳博士認為“慈善活動是由自然人、法人或其他組織自愿地、不圖私利地（無償或以優(yōu)惠條件）給予受益者以財物、勞務等幫助的行為”。這一定義在相當程度上化繁為簡，抓住了慈善活動的核心本質——利益給予，同時強調行為而不追究道德動機，在理論上十分精練。然而筆者認為，在法律實務上仍有必要列舉慈善活動的類型，給人清楚的指示，即某一類型的慈善活動是否受該慈善法調整等等。例如，在以立法精細著稱的日本，《特定非營利活動促進法》把“特定非營利活動”界定為“附錄中列明的以促進多數(shù)不特定人的利益為目的的活動”，然后在附錄中詳細列明范圍：“1.促進健康、醫(yī)療或者福利事業(yè)的活動；2.促進社會教育的活動；3.促進社區(qū)發(fā)展的活動；4.促進文化、藝術或者體育的活動；5.環(huán)境保護活動；6.災害救援活動；7.促進社區(qū)安全的活動；8.促進人權或者促進和平的活動；9.促進國際合作的活動；10.促進形成一個兩性平等參與的社會活動；11.促進對青年的健全培養(yǎng)的活動；12.對上述活動的組織進行行政管理，或者提供與上述活動有關的聯(lián)絡、咨詢或者協(xié)助的活動?！睆膬热萆现v，這種類型劃分具有顯著的日本特色，可能不太符合我國的習慣，但是從立法方式上看，這種原則性定義之后列舉種類范圍的做法在我國立法中也多有先例。

民政部起草慈善法草案時，在慈善的定義方面遭遇難題，應該不是簡單理論上的文字和邏輯，而是實務方面需要一一確認，哪些屬于慈善的范圍之內，哪些屬于慈善的范圍之外。例如，在以下兩個問題上還有待進一步探討：

（一）慈善與社會救助的界限。由于在救助對象方面有很大的重疊性，慈善與社會救助的立法也有著深厚的歷史淵源。早在1601年，為解決圈地運動后的流民、貧民以及貧富差距等問題，伊麗莎白女王頒布了《濟貧法》等一系列濟貧制度，呈現(xiàn)出“政府救濟與慈善救濟相結合的特點”，要求有產者以稅收救濟貧困并參與監(jiān)管，這被視為現(xiàn)代慈善事業(yè)的先聲。制定現(xiàn)代慈善法，必須慎重考慮與社會救助法的關系，即明確社會責任與國家責任的關系。比如，社會救助法中對于城鄉(xiāng)低保制度、災民救助制度、農村五保制度，以及包括醫(yī)療救助、城市流浪乞討人員救助及教育、司法、住房等方面都有專項救助規(guī)定，那么慈善法與行政救助法的調整范圍存在交叉的部分須劃分清楚。

（二）慈善與公益的界定。慈善活動有助于公益目標的實現(xiàn)，但是慈善活動并不等同于公益活動，一般來說慈善活動的范圍小于公益活動的范圍。正是因為大家普遍有這種認識，對慈善的定義與對公益的定義密切相關。例如我國1999年制定的公益事業(yè)捐贈法，將慈善捐贈視為公益事業(yè)捐贈，并在第三條中界定“公益事業(yè)”是指非營利的下列事項：（1）救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；（2）教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；（3）環(huán)境保護、社會公共設施建設；（4）促進社會發(fā)展和進步的其他社會公共和福利事業(yè)。近些年來，我國理論界對公益或公共利益研究較多，葉必豐教授更是將“公共利益本位”作為行政法的基本觀點，將行政法定義為“以公共利益為本位的法律規(guī)范的總和”，對于公共利益給予極高關注。因此，在慈善法立法中，應對以什么樣的標準和程序認定公共利益，以及政府應當如何促進實現(xiàn)公共利益，怎樣劃分公益與慈善的界限等問題予以明確規(guī)定。

二、慈善法的目的、原則

立法目的條款在一些國家的法律中并非必需，而在我國法律第一條表明立法目的或者宗旨幾乎成為立法鐵律。日本《特定非營利活動促進法》也有立法目的條款，在第一條表明：“本法的目的是，通過賦予從事特定非營利活動的組織以法人地位等手段，促進志愿者從事的特定非營利活動以及其他由公民無償進行的有利于社會的活動的健康發(fā)展，從而促進公共福利的進步。”日本的立法例為我國慈善法提供了良好的借鑒，無須模仿我國其他行政法律法規(guī)的表述，空泛地講“加強規(guī)范管理，促進慈善事業(yè)健康發(fā)展”，應當進一步加強研究現(xiàn)代慈善法的特征和要求，避免過強的行政管理色彩，突出社會公共福利的內容。

原則性條款在許多主要立法中都有規(guī)定，主要用來表達立法所要遵循或者貫徹執(zhí)行的整體性、一般性和普遍性的理念、要求和價值。原則性條款既是該法的立法指導和引領，也是該法執(zhí)行和適用的靈魂。在慈善立法中，分散立法模式的國家，對慈善（慈善活動、慈善立法等）做出專門原則性規(guī)定的并不多見，但是在統(tǒng)一立法模式的國家，大都在慈善法的總則部分對慈善立法原則做出專門規(guī)定。例如，《亞美尼亞共和國慈善法》規(guī)定慈善活動必須遵循以下原則：維護社會正義；傳播并促進人道主義原則；維護人類尊嚴；加強時代凝聚力；維護特定的社會政策；排除社會依賴；排除種族歧視。我國慈善法草案（2008年12月修改稿）第四條對慈善法的原則作出了規(guī)定：“慈善活動應當遵守法律、法規(guī)，不得損害公共利益和他人的合法權益。慈善活動應當堅持自愿、無償原則，不得以慈善名義進行以營利為目的的活動。任何組織和個人不得以慈善名義進行與慈善宗旨無關的活動?！惫P者認為，我國對于慈善活動遵循的原則，應當在公益事業(yè)捐贈法規(guī)定捐贈原則的基礎上，進一步加強研究，針對慈善事業(yè)的特性作出更為明確的規(guī)定。例如保護慈善組織獨立地位，是否可以發(fā)展成為慈善法的一項重要原則。

三、慈善組織

作為慈善事業(yè)發(fā)展的重要載體，慈善組織是慈善法最重要的法律主體。目前我國慈善組織形式多種多樣，比較典型的有四類：一是社會團體，如以中華慈善總會和各級慈善總會為主體的慈善會，目前在全國有2000家左右。二是民辦非企業(yè)單位，主要是指一些民辦醫(yī)院、學校、福利院等。三是基金會，分為公募基金會，如中國紅十字基金會、中國扶貧基金會等；以及非公募基金會，如友成企業(yè)家扶貧基金會、河仁慈善基金會等。四是“草根性”慈善組織，一般存在于城市社區(qū)，組織規(guī)模不大，且多數(shù)沒有履行合法登記手續(xù)，因此變化較大。目前我國慈善組織存在官辦色彩濃厚、政策扶持少、經費嚴重不足、社會公信力差、專業(yè)管理工作人員缺乏等問題。筆者認為，為適應現(xiàn)實需要，慈善法應著力解決好以下三個方面的問題。

（一）注冊登記：降低門檻

我國制定慈善法需要解決的一個重要問題就是，大量草根性慈善組織面臨合法性困境。我國慈善組織注冊登記，采取的是雙重管理體制，即登記管理機關和業(yè)務主管單位的雙重管理。注冊程序主要包括自我審查、業(yè)務部門初審和登記主管部門的正式審查。按照這種注冊管理規(guī)定，很多慈善組織都會遭遇無法注冊的條件限制。首先是達不到注冊登記規(guī)定的資金和人數(shù)的要求，其次是即使達到資金和人數(shù)要求也難以找到主管單位而無法登記。因為《社會團體登記管理條例》對全國性、地方性社團在資金和人數(shù)上分別作出要求，并且明確規(guī)定社會團體必須要有業(yè)務主管單位，且只能是政府機構或者政府授權的機構。而這些機構往往害怕承擔風險，不愿意承擔起主管單位的責任。依據(jù)《基金會管理條例》申請設立基金會，也會面臨同樣情況。有學者提出，注冊登記等設立程序上的種種限制，必然導致權力濫用、尋租與社會不公，結果必定是抑制了慈善組織的發(fā)展，應將目前的雙重認可和管理原則轉變?yōu)檎J證原則，即只由民政部門統(tǒng)一認證，并在設立條件方面降低門檻。如此一來，制定慈善法還必須修改完善配套法規(guī)，降低《社會團體登記管理條例》和《基金會管理條例》中規(guī)定的注冊登記條件。

（二）內部治理：走向獨立法人

實踐中我國慈善組織的業(yè)務主管單位多為官方機構，他們往往有干涉慈善組織的權力，如影響負責人的推薦、任免甚至慈善項目的實施。政府與慈善組織是一種管理和被管理的關系，即通常情況下的上下級關系，慈善組織的內部管理也具有濃厚的行政色彩。這種官方背景和行政色彩如果利用得好則在短期內有利于推動慈善事業(yè)高速發(fā)展，但是時間一長很容易就墮入體制僵化的弊病中，變得越來越不符合現(xiàn)代慈善組織和慈善事業(yè)的發(fā)展要求。這種傳統(tǒng)管理體制需要法律的重新界定。在管理體制改革中，除了確立慈善組織的獨立法人地位之外，還要探索慈善組織的公司治理模式，可以借鑒公司治理理論來提高慈善組織內部管理效率。在非營利組織中引入公司治理的概念，較多出現(xiàn)在西方研究文獻中，彼得·德魯克（Peter Drucker）就是大聲疾呼和身體力行的代表人物。明確的組織使命感以及可以界定的董事會和有效的經理層等組織架構，可以有效提高慈善事業(yè)運營管理的效率。在慈善組織的經費管理方面，允許慈善組織提取管理費，用于維持機構運營的開支，包括雇員工資、設備、差旅費用等，有利于慈善組織的去行政化。遵照國際紅十字會的慣例，管理費提取不得超過經費的10%。慈善組織也可以從事一些經營活動，但是獲得收益必須用于所有受益人，慈善組織領導層和管理層無權分配收益。

（三）監(jiān)管模式：提高透明度，鼓勵社會監(jiān)督

我國對慈善組織的監(jiān)督和審計，采取的是行政為主的多主體模式：一般來說民政部門承擔依法登記管理和依法監(jiān)督職責，業(yè)務主管部門側重對慈善組織的業(yè)務指導和具體的日常管理，審計部門重點監(jiān)督慈善組織的財務狀況。這種分工理論上是明確的，實踐中如果有健全的具有可操作性的法律法規(guī)制約也是可以發(fā)揮一定監(jiān)督作用的，但是在法治不健全的情況下，這種行政為主的監(jiān)督（媒體和社會較少介入）很容易陷入監(jiān)督的隨意性、消極性弊端。有的監(jiān)督主體往往把監(jiān)督視為一種權力而非職責和義務，不但不能履行監(jiān)督職責，反而向慈善組織收取管理費，甚至挪用善款，從而在不同程度上損害企業(yè)與公眾投身慈善事業(yè)的信心以及政府的公信力。但是，行政監(jiān)督的積極作用仍然不能放棄，尤琳教授建議，立法應該賦予檢察機關作為公共利益的代表對慈善組織行使監(jiān)督權。由于慈善組織管理人轉移資產甚至欺詐行為等造成公益財產損失的，檢察院可以提起訴訟，要求管理人予以賠償，而賠償?shù)目铐棇⒂蓹z察院追回并交回慈善組織。

當然，維護好慈善組織的公信力，最根本的還是自律監(jiān)督，努力完善慈善組織的內部治理，提高公開透明度。與其他組織相比，慈善組織的最大優(yōu)勢就是具有獨立于政府之外的公信力。喪失了公信力，慈善組織就會喪失資源、喪失力量，甚至喪失存在的價值。因此公信力是慈善的生命，確保慈善組織公開透明是制定慈善法的關鍵點。慈善立法要在組織內部治理結構、利益沖突規(guī)則、財產管理和使用等各個方面設計出相應的制度，以保障公開透明機制能夠有效建立起來。應當保護公民知情權，建立健全慈善組織對捐贈款物使用和管理的信息披露工作，并建立相應的問責制度。例如，為了增強公眾對慈善組織的信任感，慈善組織賬目必須向社會不特定公眾公開。很多學者開始關注慈善組織的信息公開，提議建設慈善組織信息公開平臺、慈善捐助信息系統(tǒng)等。

此外，還要大力發(fā)展社會監(jiān)督，包括社會輿論、民間評估機構及公民個人監(jiān)督等。對慈善活動的監(jiān)督只有政府的監(jiān)督是遠遠不夠的，應當鼓勵社會民間性的專業(yè)評估機構，對慈善組織的公信力進行評估，允許其把所出具的測評報告向社會公眾發(fā)布，社會公眾以此作為是否向該慈善組織捐贈的標準。應當確保媒體和公眾對慈善活動監(jiān)督渠道暢通，例如郭美美事件、萬元餐費事件等社會輿論熱點在某種程度上將對于促進慈善事業(yè)的長期健康發(fā)展也是件好事。

四、政府在慈善法中的定位：

與慈善組織的關系

由于歷史的原因，我國政府在慈善組織和慈善事業(yè)的發(fā)展中居于主導地位，發(fā)揮著非常重要的作用，但反過來也成為制約社會慈善事業(yè)進一步發(fā)展的瓶頸。政府成為慈善組織的直接參與者、組織者和管理者，這種政府功能過于強大、民間慈善組織發(fā)展規(guī)模和數(shù)量明顯不足的局面，顯然與慈善事業(yè)民間性、社會性的特點是不相符的。雖然也有像新加坡那樣主要靠行政手段推動、政府主導的慈善事業(yè)發(fā)展模式，但是由于我國人多地廣，政府財力有限，必須積極發(fā)揮民間慈善組織的主體作用。要鼓勵慈善組織成為慈善事業(yè)的獨立主體，就需要加快轉變政府職能，在慈善法中對政府的職能正確定位。政府應盡快建立起完善的社會保障體系，將更多人員納入到社會保障系統(tǒng)中。對于社會慈善事業(yè)，政府應當起推動、促進作用，采取各種方式引導和幫助慈善事業(yè)的發(fā)展，制定政策予以鼓勵，并依法予以監(jiān)督規(guī)范。

在公共事務多元化治理過程中，政府與慈善組織已經不是領導與被領導、支配與被支配的關系，而是平等合作的伙伴關系。政府對慈善組織的影響，主要體現(xiàn)在政府根據(jù)相關的法律政策處理與慈善組織的關系，并非隨意地干預慈善組織的內部運行。政府對慈善組織的影響，主要是通過制定法律法規(guī)、財稅政策等特定方式和手法實現(xiàn)對慈善組織的監(jiān)督和引導。在社會保障和社會福利領域，政府必須減少對慈善組織的控制，強化與慈善組織的合作，盡可能對慈善組織采取邀請、授權、委托等方式促進慈善事業(yè)發(fā)展。一方面政府需要慈善事業(yè)來彌補公共政策手段（社會保障制度）的缺陷，推動社會道德文明建設，促進社會和諧發(fā)展。另一方面，慈善事業(yè)需要政府的政策扶持，接受政府法律法規(guī)的規(guī)制，實現(xiàn)慈善行為有賴于政府力量的保障。要形成政府與慈善組織間的良好互動關系，政府必須認識清楚慈善組織是獨立于政府、獨立于市場并為社會公眾提供服務的第三部門，而不是政府的附屬機構；政府只能是慈善事業(yè)的扶持者、調控者和監(jiān)督者，而不能是慈善資源的提供者與組織者。

五、慈善募捐

慈善募捐是指社會組織基于慈善宗旨面向社會公眾開展的募集捐贈活動。由于慈善資源的有限性，石佳友教授提出，慈善法應當對公共募集行為進行嚴格規(guī)制，并對捐贈人的權利和募捐人的義務進行有意義的探索。那么，哪些組織可以成為慈善募捐的主體？經過民政部統(tǒng)一認證的慈善組織自不待言，其他可以進行募捐的組織必須有法律法規(guī)授權，否則不得擅自開展慈善募捐活動。那么法律法規(guī)可以授權慈善組織以外哪些組織進行慈善募捐，新聞媒體可以嗎？開展慈善募捐活動是否應當向政府申請獲得許可，如果申請許可政府應當以怎樣的程序作出決定？以及慈善募捐活動中存在的強行攤派或者變相攤派行為，應當如何杜絕？慈善募捐的組織方應當在信息公開、捐贈款物的使用管理等方面具有哪些義務？這些問題的研究都將非常有意義。

六、慈善事業(yè)的扶持與保障：

稅收優(yōu)惠等

我國雖已頒布出臺《公益事業(yè)捐贈法》、《企業(yè)所得稅》等涉及慈善事業(yè)的法律法規(guī)，但現(xiàn)行法律法規(guī)還存在著很大缺陷，尤其缺乏具體的可供操作的扶持與保障慈善事業(yè)發(fā)展的系統(tǒng)性配套政策。如有關慈善公益捐贈的稅收優(yōu)惠政策存在著稅前扣除比例偏低、稅收優(yōu)惠政策不具體、配套稅收政策不到位、辦理手續(xù)復雜等不足之處。為了鼓勵企業(yè)更加積極主動地投身公益事業(yè)，實現(xiàn)多捐贈多扣除，我國于2009年1月起施行的新企業(yè)所得稅法提高了企業(yè)公益性捐贈支出的納稅扣除額度，由3%提高到12%。雖然新企業(yè)所得稅法允許企業(yè)公益性捐贈支出在年度利潤總額12%以內的部分準予在計算應納稅所得額時扣除，但是具體實施是由國家財政部和稅務總局通過個案審查的方式，逐家授予在民政部門登記注冊的民間慈善組織以免稅資格，仍具有一定的限制性。另有學者建議，慈善法應當拓展可以列入稅前扣除的內容，將捐贈實物納入可扣除范圍。當然，很多人都同意最理想方案是規(guī)定，無論個人還是企業(yè)，凡是向慈善組織捐贈，都可以獲得相對公平的稅收優(yōu)惠，并建立方便快捷、易于操作的免稅程序。這涉及現(xiàn)實中各級慈善組織公信力，以及我國稅務制度的一些問題，還有待進一步深入研究。

稅收優(yōu)惠以外的其他扶持與保障措施也很重要，例如政府補貼、政府采購對于慈善組織予以照顧；新聞出版、廣播影視、文化機構等單位積極開展慈善公益宣傳；對有突出貢獻者予以表彰與獎勵制度等。開征遺產稅和贈與稅，經常在發(fā)展慈善事業(yè)的論文中提及，但是慈善法中能否予以推動，還需要進一步研究。

除以上幾點，慈善法立法中的關鍵點還有很多，如慈善（公益）信托、志愿者服務、涉外因素等等。盡管這些問題都比較有研究價值，但目前在實踐和理論方面仍有待進一步摸索。