實(shí)用主義法官眼中“法律的成長”

【摘 要】《司法過程的性質(zhì)》闡釋了美國大法官卡多佐的實(shí)用主義司法哲學(xué)，描繪了一位實(shí)用主義法官眼中經(jīng)驗(yàn)的、漸進(jìn)成長中的法律世界。當(dāng)今中國的司法實(shí)踐與實(shí)用主義有諸多相似之處，但失之毫厘謬以千里。

【關(guān)鍵詞】卡多佐；實(shí)用主義；法律成長；中國司法

《司法過程的性質(zhì)》是一部被波斯納評(píng)價(jià)為“第一次由一位法官解釋如何進(jìn)行審判推理的系統(tǒng)性的努力，第一次由法官清楚的說明他的關(guān)于實(shí)踐判斷的司法哲學(xué)的嚴(yán)肅的努力”的經(jīng)典之作，系統(tǒng)闡述了美國自大法官霍姆斯以來形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)。本文將嘗試從實(shí)用主義的哲學(xué)背景出發(fā)，解讀《司法過程的性質(zhì)》背后的司法哲學(xué)世界觀。

一、“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”

卡多佐的哲學(xué)思想淵源于美國實(shí)用主義者威廉·詹姆斯，而在法律思想上則融合了霍姆斯的實(shí)用主義法學(xué)和龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)。實(shí)用主義者眼中的世界是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的世界?！敖?jīng)驗(yàn)”不是實(shí)體或精神，而是一種“整體的流變”，它包含著“什么”和“怎樣”，包含著事實(shí)和人的價(jià)值，包含著主、客觀兩個(gè)方面。所以經(jīng)驗(yàn)的世界是一個(gè)不確定的世界，既無先在的永恒法則和天賦觀念，亦不存在可以遵從行事的外在事實(shí)。因此必須從具體的和整體的角度對生活本身進(jìn)行反省，從而尋求一條行動(dòng)的道路。我們由反省導(dǎo)致行動(dòng)，行動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)又不斷地積累新的信念，因?yàn)檫@些東西都是連續(xù)的，所以我們的一切基于行動(dòng)的認(rèn)知，一切基于人類行動(dòng)的知識(shí)都由這個(gè)連續(xù)進(jìn)化的過程而形成。只要人類在思考、在行動(dòng)，這個(gè)進(jìn)化過程將永無休止。這是一個(gè)知識(shí)、技術(shù)都在進(jìn)化的世界。就法律而言，它具有不確定性，卡多佐認(rèn)為這種不確定性是不可避免的。當(dāng)然，“不確定性”并不意味著法律秩序是任意的或混亂的，它只是避開了在字面上解決問題，避開不變的原則和封閉的體系，以及絕對與先在，追求具體與恰當(dāng)、事實(shí)和行動(dòng)、個(gè)別中的一般和一般中的個(gè)別。在這種對事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)的追求中，法律不斷修正自我，不斷地進(jìn)化、成長。霍姆斯認(rèn)為，法官必須用一種創(chuàng)造性的心智來探查過去的規(guī)則，并為當(dāng)下的世界提供便當(dāng)?shù)?、能夠服?wù)于人的生活的法律規(guī)則和法律行動(dòng)來。換句話說，“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”，但法律不是簡單的經(jīng)驗(yàn)積累，它需要?jiǎng)?chuàng)造性的思考和實(shí)踐，這是司法的任務(wù)之一。繼承了霍姆斯的觀點(diǎn)，卡多佐站在社會(huì)學(xué)以及社會(huì)學(xué)法學(xué)的立場上，更加鮮明地指出“修正是法律的成長。它是法律的生命所在?！碑?dāng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生了變化，出現(xiàn)了法律所不能覆蓋的新的情況，或是人們對正義的認(rèn)識(shí)發(fā)生了變化，法律也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。法律就在不斷服從于社會(huì)進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求、不斷變化與現(xiàn)實(shí)相契合的過程中不斷流變、進(jìn)步。

二、“從‘進(jìn)化的棱鏡’來閱讀法律”

作為行動(dòng)指南和裁判規(guī)范的法律，從長遠(yuǎn)的角度上看它是不確定的，但它再短時(shí)間內(nèi)是穩(wěn)定的，法律的發(fā)展表現(xiàn)為在潛移默化中向前成長，從而避免了大規(guī)模的變化給人們帶來的無所適從?？ǘ嘧魪钠渌痉ń?jīng)驗(yàn)中總結(jié)出了法官所要面對的三類案件：第一類是事實(shí)與適用規(guī)則均簡單明了的案件，法官所要思考的只是“對事實(shí)如何適用法律規(guī)則”；第二類案件事實(shí)是明晰的，規(guī)則也是確定的，但是規(guī)則的適用卻成問題，答案常常并不惟一，因而需要法官斟酌諸端，綜合為判；第三類是“疑難案件”，“在這些并非習(xí)常的案件中，相關(guān)規(guī)則尚付闕如，或者呈現(xiàn)出詭譎的不確定性，法庭因而具有作出多種判決的可能性”。也就是說，面對同樣的事實(shí)，不同法官“可以找到言之成理的或者相當(dāng)有說服力的理由來支持這一種結(jié)論或者另一種結(jié)論”。在上述三類案件中，前兩類案件構(gòu)成了法院的大部分事務(wù)，二者在數(shù)量上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過第三類案件。在英美法系中，前兩類案件的審理都有相應(yīng)的先例可循，可以說，法官司法的主要任務(wù)就是遵循先例，遵循先例為司法判決中“經(jīng)驗(yàn)”的發(fā)揮指明了限度，從而實(shí)現(xiàn)司法裁判的公平和統(tǒng)一，保證法律的邏輯性、融貫性和一致性。

然而，推動(dòng)法律進(jìn)化的恰恰是并非習(xí)常的“疑難案件”，它們出現(xiàn)在實(shí)在法的空白之處，出現(xiàn)在成文法以及判例法不足以滿足司法判決的需要之時(shí)。面對這些案件，法官需要通過“強(qiáng)調(diào)效用的規(guī)則、以是否符合目標(biāo)作為檢驗(yàn)真理的根據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)”去發(fā)現(xiàn)立法者的“隱含之義”，填補(bǔ)“空白”之處，從而保持法律理性的邏輯、連貫和一致。就在這個(gè)過程中，法官調(diào)和法律的穩(wěn)定與進(jìn)步，為法律的成長提供可能。新的判決產(chǎn)生之后也就成為一個(gè)先例，它所揭示的規(guī)則和原則會(huì)影響其后類似的案件的判決。但這些新的規(guī)則和原則同它所取代的那些一樣，并非終極真理，需要得到經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)，以證明其自身的價(jià)值和力量?？ǘ嘧粽J(rèn)為判例法的規(guī)則和原則從來也沒有被當(dāng)做終極真理，他將法院比喻成重大的法律實(shí)驗(yàn)室，法官在司法過程中不斷檢測這些規(guī)則和原則是否合法、合理。“在這個(gè)無窮無盡的檢驗(yàn)和再檢驗(yàn)過程中”，渣滓會(huì)被舍棄，法官的錯(cuò)誤和偏執(zhí)會(huì)被抹去；所有真正純粹、合理和精致的、面向不斷延展的將來的規(guī)則和原則將不斷保留。

實(shí)用主義司法哲學(xué)這種漸進(jìn)變化、重視未來、注重后果的法律追求在美國法的實(shí)踐中體現(xiàn)得淋漓盡致。在“遵循先例”原則上，美國法表現(xiàn)出很大的靈活性和伸縮性，美國聯(lián)邦最高法院經(jīng)常改變先前所做的判決。如在種族隔離問題上，聯(lián)邦最高法院一開始由判例確認(rèn)“分離但平等”的原則，此后在黑人的抗?fàn)幭聫U除此而確認(rèn)了“不加分離”的原則。

三、實(shí)用主義的“案件事實(shí)”與中國語境下的“客觀真實(shí)”

中國人歷來以“實(shí)用主義”著稱。那么將中國人所謂的“實(shí)用主義”運(yùn)用于司法過程，是否會(huì)產(chǎn)生和卡多佐實(shí)用主義司法哲學(xué)一樣的燦爛成果呢？當(dāng)筆者用前文所述的司法哲學(xué)世界觀來檢視自己所接觸到的中國司法實(shí)踐時(shí)，發(fā)現(xiàn)事實(shí)大相徑庭。如前所述，實(shí)用主義者眼中的世界是“經(jīng)驗(yàn)”的，而“經(jīng)驗(yàn)”是滲透著價(jià)值觀念、人格特征等主體性因素和外界環(huán)境影響的活動(dòng)。因此實(shí)用主義司法哲學(xué)中的“案件事實(shí)”并不是自然形成的，而是人為造成的，是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來的。實(shí)用主義司法哲學(xué)一方面透過既有的法律或先例去觀察和構(gòu)建案件事實(shí)，另一方面又對構(gòu)造過程的人為因素保持警惕，采用詳細(xì)的事實(shí)描述和精致的技術(shù)，并通過不斷的“實(shí)驗(yàn)”修正或挑戰(zhàn)的前見。

而在中國語境下，客觀真實(shí)一直是中國司法的追求，要求徹底查明案件真相。進(jìn)一步講，即是追求司法的確定性，嚴(yán)格控制法官的主觀判斷。然而，案件事實(shí)的客觀性和司法的確定性并未因信仰客觀真實(shí)而出現(xiàn)，相反，對客觀性的過分強(qiáng)調(diào)支持和強(qiáng)化著法官的調(diào)查權(quán)力，甚至使其超越法律去發(fā)現(xiàn)事實(shí)。司法過程中，法官就如同歷史學(xué)家，需要面對過去的事實(shí)，并只能根據(jù)過去事實(shí)的片段去重構(gòu)、認(rèn)定“案件事實(shí)”。雖然中國語境下的“客觀真實(shí)”亦是一種重構(gòu)與認(rèn)定，但卻已本質(zhì)區(qū)別于實(shí)用主義司法哲學(xué)中“案件事實(shí)”的塑造過程。因?yàn)橹袊ü儆兄偈艿椒芍萍s和自我克制的權(quán)力去建構(gòu)事實(shí)，他們并不具備實(shí)用主義司法哲學(xué)中對法官進(jìn)行限制這一前提。簡而言之，實(shí)用主義司法哲學(xué)尊重“經(jīng)驗(yàn)”、尊重構(gòu)建的“案件事實(shí)”，但警惕人為性的過分建構(gòu)。從這點(diǎn)上看，失之毫厘謬以千里，中國司法與實(shí)用主義司法有著本質(zhì)的區(qū)別。

法律基于“經(jīng)驗(yàn)”，趨向于事實(shí)和行動(dòng)。它是不確定，隨著社會(huì)的發(fā)展而呈現(xiàn)漸進(jìn)式的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。研習(xí)卡多佐的著作，解讀實(shí)用主義司法哲學(xué)，反思自身的司法哲學(xué)觀，實(shí)用主義完全可能在中國的土地上發(fā)揮出它應(yīng)有的價(jià)值和作用。

參 考 文 獻(xiàn)

[1][美]理查德·A·波斯納，張海峰譯．卡多佐的司法哲學(xué)[J]．比較法研究．2005（4）

[2][美]奧利弗·溫德爾·霍姆斯，冉浩，姚中秋譯．普通法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2006

[3][美]本杰明·卡多佐，董炯，彭冰譯．法律的成長·法律科學(xué)的悖論[M]．北京：中國法制出版社，2002

[4]梁治平．法律的文化解釋[M]．北京：三聯(lián)書店．1994