試論中國《反壟斷法》之特色與缺陷

摘 要：中國《反壟斷法》堪稱為經(jīng)濟(jì)憲法，它的頒布和實(shí)施，對(duì)市場的規(guī)則及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著重要的作用，在中國經(jīng)濟(jì)法發(fā)展史上具有里程碑意義。盡管首部中國的反壟斷法特色鮮明，但仍存在不少缺陷。這部反壟斷法最大特色是將行政壟斷納入調(diào)整范圍以及引入寬恕制度，同時(shí)針對(duì)該法之缺陷，提出了若干完善反壟斷法的立法建議。

關(guān)鍵詞：《反壟斷法》；壟斷組織；立法特色

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）09-0087-03

競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，同時(shí)也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力，如果競爭機(jī)制遭到破壞，市場經(jīng)濟(jì)就無法正常有序地運(yùn)行下去。而限制競爭的壟斷行為打破了市場優(yōu)勝劣汰的規(guī)則，給市場的運(yùn)行帶來了極大的沖擊。鑒于市場本身并不具備保證競爭的自由和公平的能力，中國《反壟斷法》明確規(guī)定了反壟斷審查的目的，即保護(hù)市場公平競爭，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。《反壟斷法》是促進(jìn)競爭的法律，是經(jīng)濟(jì)憲法，是市場經(jīng)濟(jì)的基石。其根本出發(fā)點(diǎn)在于通過規(guī)制具有市場支配地位的企業(yè)，阻止其限制市場競爭，來維護(hù)自由、公平的市場秩序，保持市場活力，促使市場機(jī)制對(duì)資源配置發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，從而實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利的最大化。

一、中國《反壟斷法》的立法背景

2007年8月30日，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議審議通過了《反壟斷法》，并定于2008年8月1日實(shí)施。中國的首部《反壟斷法》，立法條文比較原則性，總共八章共57個(gè)條文。第一章是總則；第二、三和四章規(guī)定了三類壟斷行為即分別是壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中；第五章是有關(guān)行政壟斷的規(guī)定；第六章是對(duì)涉嫌壟斷行為的調(diào)查；第七章是法律責(zé)任；第八章是附則。當(dāng)然原則性的立法必然會(huì)帶來一些問題，因此也需要加快實(shí)施細(xì)則的制定工作和執(zhí)法機(jī)構(gòu)建設(shè)工作。

《反壟斷法》充分考慮到了中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段性特點(diǎn)，從中國國情和實(shí)際出發(fā)來進(jìn)行立法，并研究借鑒了國際反壟斷立法的有益經(jīng)驗(yàn)，通過國家干預(yù)，糾正市場失靈，保持市場機(jī)制正常運(yùn)轉(zhuǎn)，維護(hù)社會(huì)整體利益和消費(fèi)者權(quán)益。同時(shí)，通過限制和阻止市場勢力和反對(duì)不正當(dāng)?shù)氖袌鲂袨?，以維護(hù)和擴(kuò)大經(jīng)營者在市場活動(dòng)中的自由競爭權(quán)利，排除進(jìn)入市場的障礙，從而發(fā)揮鼓勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)自由競爭、優(yōu)化配置資源的功能。

二、中國《反壟斷法》在具體規(guī)定上的特色

1.《反壟斷法》所構(gòu)建的法律責(zé)任較輕。依據(jù)《反壟斷法》，除串通投標(biāo)之外的所以壟斷行為度無須承擔(dān)刑事責(zé)任。而且，中國《反壟斷法》未將任何一種法律責(zé)任延伸至企業(yè)高管人員。在《反壟斷法（草案）》中有“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。但是，在2007年通過的《反壟斷法》中取消了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定。即對(duì)典型的四種壟斷行為沒有刑事責(zé)任的設(shè)定。中國《反壟斷法》賦予了國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其授權(quán)機(jī)構(gòu)負(fù)有對(duì)違反法律、行政法規(guī)的案件進(jìn)行調(diào)查、處理的專門職能，可以對(duì)受調(diào)查者進(jìn)行調(diào)查。這是一個(gè)非?；\統(tǒng)的規(guī)定，并沒有明確對(duì)壟斷犯罪應(yīng)當(dāng)如何追究、由哪個(gè)機(jī)關(guān)處理的問題，不具有可操作性?？偟膩碚f，中國的《反壟斷法》過重依賴民事責(zé)任與行政責(zé)任在規(guī)制壟斷行為方面的作用，卻忽視了刑事責(zé)任存在的必要性。

2.明確規(guī)定了《反壟斷法》的域外適用。《反壟斷法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！庇纱?，中國的反壟斷法也采用了“效果原則”作為域外適用的依據(jù)，這是中國對(duì)國際法原則的運(yùn)用以及對(duì)他國經(jīng)驗(yàn)理論的借鑒，也是順應(yīng)全球化背景下對(duì)無序競爭進(jìn)行國際調(diào)整的發(fā)展趨勢，同時(shí)也標(biāo)志著中國反壟斷立法的發(fā)展和完善。反壟斷法的域外適用是一個(gè)國家為維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的必然選擇?？鐕镜拇罅颗d起使壟斷行為對(duì)商業(yè)的影響已經(jīng)越過國家界限，國界外的壟斷行為可能對(duì)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)安全產(chǎn)生重大影響。相對(duì)于發(fā)達(dá)國家而言，發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)具有更多改善和發(fā)展的空間，發(fā)展中國家若放棄反壟斷法的域外適用，其實(shí)是弱化了對(duì)本國經(jīng)濟(jì)安全的保護(hù)，可能導(dǎo)致國際壟斷勢力橫行本國市場，放棄了民族經(jīng)濟(jì)向更高層次發(fā)展的要求。因此，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要中國確立反壟斷法的域外適用制度。

3.《反壟斷法》將行政壟斷納入調(diào)整范圍之內(nèi)。行政壟斷，從壟斷權(quán)來源上看，是由于行政權(quán)而產(chǎn)生的壟斷，所謂的行政壟斷，是指憑借政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。

中國轉(zhuǎn)型時(shí)期的行政壟斷是在市場機(jī)制的作用逐步發(fā)揮，政府逐步退出市場的背景下，對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期行政壟斷的延續(xù)和對(duì)新時(shí)期下市場競爭的讓位，因此，“中國行政壟斷的理論基礎(chǔ)是全社會(huì)共同占有生產(chǎn)資料”。行政分權(quán)體制的形成是行政壟斷特別是地區(qū)壟斷形成的直接原因。行政壟斷不僅完全具有經(jīng)濟(jì)壟斷導(dǎo)致消滅、限制競爭的后果，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)壟斷的危害。不消除行政壟斷，就不可能建立起真正意義的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制?！斗磯艛喾ā穼⑿姓艛鄦栴}納入調(diào)整范圍內(nèi)，意義重大。這不僅表明中國立法機(jī)關(guān)對(duì)行政壟斷持堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度，從而有利于提高各級(jí)政府機(jī)構(gòu)的反壟斷意識(shí)，而且也表明反對(duì)行政壟斷是中國的主流觀點(diǎn)，從而有利于倡導(dǎo)和培育競爭文化。正如反行政性壟斷的積極倡導(dǎo)者、北京大學(xué)教授盛杰民感言：“行政性壟斷內(nèi)容規(guī)定了政府和行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力頒布具有排除和限制競爭內(nèi)容的規(guī)章、規(guī)定等，這在一定程度上為司法部門審查行政機(jī)關(guān)的限制競爭的抽象行政行為提供了法律依據(jù)，是一大進(jìn)步。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)雖然沒有執(zhí)法權(quán)，但有建議權(quán)，這種方法很符合中國國情，有很大的威懾力，也是一大進(jìn)步。”

4.反壟斷法引入寬恕制度。中國實(shí)施的《反壟斷法》引入了寬恕制度。寬恕制度是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)涉嫌壟斷行為展開調(diào)查之前或之后，違法當(dāng)事人主動(dòng)向主管機(jī)構(gòu)報(bào)告，提供相應(yīng)信息或證據(jù)，持續(xù)、全面地配合調(diào)查以及符合法定條件時(shí)，法律全部分豁免處罰的制度。寬恕制度的適用有助于及時(shí)發(fā)現(xiàn)壟斷組織，提高反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法效率，大大節(jié)省調(diào)查成本，有效打擊違法行為。寬恕制度的適用，能夠?qū)艛嘟M織成員產(chǎn)生很強(qiáng)的威懾效應(yīng)，誘使壟斷組織成員告密，或是使其成員認(rèn)識(shí)到，再為堅(jiān)固的壟斷組織也有可能被內(nèi)部人出賣，從而阻嚇新的壟斷組織的結(jié)成，波斯納曾說“一個(gè)救濟(jì)體系的基本目標(biāo)是威懾人們不敢違反法律 ”。寬恕制度的構(gòu)建，恰是利用了這種威懾效應(yīng)。這就時(shí)刻提醒著已經(jīng)結(jié)成或是意欲結(jié)成壟斷聯(lián)盟的內(nèi)部成員，其他經(jīng)營者并不可靠，他們隨時(shí)會(huì)搶先告發(fā)從而使自己失去獲得減免的機(jī)會(huì)，從而競相告發(fā)，或是提醒自己，與其擔(dān)心背叛問題，還不如不結(jié)成壟斷組織。

三、中國《反壟斷法》的缺陷

1.中國反壟斷法刑法規(guī)制的缺失。中國反壟斷法對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定基本上處于空白的地步。一是罪狀描述寬泛，刑事責(zé)任范圍不清。由于壟斷行為是一種新生的犯罪行為，具有很強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，所以在罪狀的描述上要盡可能確定，保證規(guī)則的確定性和指引性，以免造成法律適用上的混亂。二是欠缺責(zé)任追究機(jī)制，考察整個(gè)《反壟斷法》對(duì)壟斷行為的刑事責(zé)任該由誰來追究，程序如何啟動(dòng)均未做出規(guī)定。

2.域外適用規(guī)定較為原則化。中國《反壟斷法》關(guān)于域外適用條款規(guī)定的前提條件過于簡單，設(shè)計(jì)不夠周全。中國現(xiàn)行反壟斷法在立法上確立了“效果原則”作為域外適用的依據(jù)，這是直接借鑒了美國“效果原則”的內(nèi)容。但從世界各國的反壟斷法的域外適用的立法、行政執(zhí)法和司法來看，沒有任何一個(gè)國家采用單一的“效果原則”。因?yàn)閱我坏摹靶Ч瓌t”一方面會(huì)因?yàn)閷?duì)在國外的反壟斷行為的調(diào)查、取證、執(zhí)行等具體問題上觸動(dòng)他國的主權(quán)，產(chǎn)生管轄權(quán)和法律適用上的沖突，還有可能會(huì)在外交和政治上引起摩擦；另一方面在全球經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢下，單一的“效果原則”未必會(huì)對(duì)本國的經(jīng)濟(jì)環(huán)境帶來積極的效應(yīng)。

3.《反壟斷法》寬免制度規(guī)定過于粗糙，無法取得預(yù)期效果。 《反壟斷法》第46條第2款既沒有明確規(guī)定寬免政策的適用對(duì)象；也沒有詳細(xì)制定不同的寬免待遇和相應(yīng)的具體適用條件，更沒有設(shè)置必要的輔助措施。該條文僅僅表達(dá)了可以給予違法者寬免的意圖，卻無法給相關(guān)企業(yè)明確的預(yù)期和執(zhí)法機(jī)關(guān)具體的操作指導(dǎo)，則實(shí)際操作和實(shí)施起來將很難真正奏效。這是中國反壟斷法寬免政策最突出的缺陷。第一，合理有效寬恕制度的構(gòu)建需要嚴(yán)厲的懲罰措施和有梯度的獎(jiǎng)賞措施的有機(jī)結(jié)合，而中國反壟斷法為寬恕制度提供的懲罰措施過輕，責(zé)任減免機(jī)制亦不健全。對(duì)壟斷行為的處罰規(guī)定，本身不屬于反壟斷法寬免政策的內(nèi)容，但卻對(duì)該政策的有效實(shí)施起著至關(guān)重要的作用。嚴(yán)厲的反壟斷處罰措施是寬免政策實(shí)施的前提。中國《反壟斷法》對(duì)壟斷行為所規(guī)定的處罰威懾力度不足，使壟斷組織成員的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其可能付出的違法成本，致使減免措施的效果受限，難以發(fā)揮減少或免除罰款待遇的誘惑功能。第二，在中國反壟斷法寬恕制度的構(gòu)建中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)過大，相應(yīng)地，寬恕制度程序適用上的可預(yù)期性較差。粗線條立法使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在反壟斷執(zhí)法活動(dòng)中擁有了較大的自由裁量權(quán)，是否減免處罰的最終決定權(quán)掌握在執(zhí)法機(jī)構(gòu)手中。這一方面加大了寬恕制度適用過程中的人為因素影響，降低了寬恕制度的透明程度，另一方面又使申請(qǐng)人難以判斷到底怎么樣才算符合寬恕制度的標(biāo)準(zhǔn)，無法做出正確的選擇，行為后果的不可預(yù)測性往往導(dǎo)致企業(yè)寧可維持現(xiàn)狀。長此以往，這會(huì)使得這么一條有巨大潛力的條文變得形同虛設(shè)，沒有威懾力。

四、完善《反壟斷法》的立法建議

1.在《反壟斷法》中設(shè)立刑事責(zé)任。在反壟斷法中設(shè)立刑事責(zé)任制度是必要的，也是世界各國反壟斷法立法的趨勢，刑事責(zé)任是有效制止壟斷行為、維護(hù)正常的市場競爭秩序必不可少的法律手段。但是，作為體現(xiàn)刑法嚴(yán)厲性、強(qiáng)制性和權(quán)威性并作為犯罪的法律后果的刑罰的使用應(yīng)該是謹(jǐn)慎的。毋庸諱言，中國反壟斷法在刑事責(zé)任制度方面存在著較大的不足，需要在后續(xù)法律修訂中加以確立并予以完善。（1）明確責(zé)任對(duì)象，分別確立罪名。在中國既有的刑法立法模式之下，通過刑法典與附屬刑法的形式來規(guī)制非法的壟斷行為，關(guān)于非法壟斷行為的罪名可以通過刑法典來完成，而刑事責(zé)任之認(rèn)定可以在反壟斷法中具體規(guī)定，以解立法與具體操作之困。（2）明確反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)偵查權(quán)。在反壟斷執(zhí)法中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對(duì)涉嫌構(gòu)成犯罪的壟斷行為進(jìn)行偵查，偵查完畢后移送檢察機(jī)關(guān)提起公訴，如此安排的原因如下：一是壟斷犯罪具有很強(qiáng)的專業(yè)性，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)行使更為合適，既降低成本，也能盡可能避免外行偵查帶來的錯(cuò)誤和疏漏；二是有法律依據(jù)，《刑事訴訟法》第18條規(guī)定，刑事案件的偵查權(quán)由公安機(jī)關(guān)行使，法律另有規(guī)定的除外。這為反壟斷法主管機(jī)關(guān)行使刑事偵查權(quán)提供了法律上的依據(jù)。

2.完善“效果原則”，與國際接軌。中國《反壟斷法》域外適用中應(yīng)注意在尊重國家主權(quán)和在平等互利的基礎(chǔ)上，必須要配合利益平衡或者合理原則，來適用通過外交或其他途徑，與相關(guān)國家建立協(xié)商和溝通機(jī)制。正如學(xué)者指出的那樣，合理分配反壟斷法的管轄權(quán)并建立國際合作機(jī)制的任何規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由國際社會(huì)達(dá)成一致，這是非常關(guān)鍵的。

一國如背離國際標(biāo)準(zhǔn)，擅自決定一國利益如何高于他國利益的做法是不能容忍的。如果它在大多數(shù)情況下僅是出于維護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)利益的考慮，但諸多國家又都存在這種利益而需要合作而通過締結(jié)國際條約的方式，則締結(jié)協(xié)議是協(xié)調(diào)國際競爭案件管轄權(quán)的應(yīng)然途徑。隨著反壟斷法域外適用的推進(jìn)和總結(jié)，中國可以嘗試與其他國家簽訂雙邊協(xié)定或多邊條約，以增進(jìn)彼此的協(xié)調(diào)和合作。

3.善中國《反壟斷法》寬恕制度的實(shí)施基石建設(shè)。（1）明確寬恕制度可免的責(zé)任類型。當(dāng)企業(yè)的行為符合適用寬恕制度的前提要求時(shí)，可以免除其刑事責(zé)任，民事責(zé)任還是行政責(zé)任，這點(diǎn)需要首先明確。否則會(huì)嚴(yán)重影響到寬恕制度的具體落實(shí)。雖然寬恕制度設(shè)立的目的就是要以免除一部分的處罰為餌來誘使告密者的出現(xiàn)，但如果連刑事責(zé)任都包括在內(nèi)的話勢必會(huì)減弱刑法的威懾力，促使更多的人犯罪。而對(duì)于民事責(zé)任，因?yàn)榉磯艛喾ǖ牧⒎康闹痪褪潜Ｗo(hù)消費(fèi)者利益，如果犯罪者對(duì)消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者已經(jīng)造成了損害，那么就必須要為他的行為買單，如果可以免民事責(zé)任就不能實(shí)現(xiàn)反壟斷法關(guān)于保護(hù)消費(fèi)者利益，社會(huì)利益的目的。綜上，筆者認(rèn)為寬恕制度只能適用于免除或減輕行政責(zé)任。（2）建立多層級(jí)責(zé)任減輕制度。獲得處罰減免是壟斷組織成員主動(dòng)揭發(fā)違法事實(shí)的主要目的。因此，處罰減免的幅度與前后不同時(shí)間申請(qǐng)寬恕可準(zhǔn)予的減免差距是影響有關(guān)主體揭發(fā)壟斷行為的關(guān)鍵因素，減免待遇的優(yōu)越性決定了其對(duì)企業(yè)的吸引力。比如說歐盟，其對(duì)于第一、第二、第三個(gè)坦白的企業(yè)減免的幅度不同，幅度越大就越對(duì)企業(yè)有吸引力，也就越有利于讓違法企業(yè)盡快向相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)坦白，而且更也容易引起各個(gè)違法者之間的猜疑，可以高效地實(shí)施寬恕制度。如果在寬恕制度的待遇沒有差別或者差別不大的情況下，第一個(gè)告發(fā)者就承擔(dān)著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，但卻得不到更大的利益，勢必產(chǎn)生觀望的態(tài)度，這就有悖于寬恕制度設(shè)立的初衷。筆者認(rèn)為，中國應(yīng)以在寬免政策中建立責(zé)任減輕制度為宜。而關(guān)于責(zé)任減輕的幅度，應(yīng)區(qū)分不同情況，建立多個(gè)層級(jí)。不同層級(jí)的待遇應(yīng)有明顯差別。

五、結(jié)語

誠然，規(guī)制行政壟斷行為不可能僅靠一部《反壟斷法》，也不能僅靠一個(gè)權(quán)威性很強(qiáng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，它需要政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及法治環(huán)境的配合，它需要全社會(huì)民眾的共同參與，需要全社會(huì)的共同努力，認(rèn)清其本質(zhì)，消除其根源，最終營造公平、和諧、有序的社會(huì)主義市場競爭環(huán)境。

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[責(zé)任編輯 陳丹丹]