論不作為犯罪的認(rèn)定

【摘 要】不作為犯罪是相對作為犯罪而言的，指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。其與作為犯罪一樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，深入研究不作為犯罪的構(gòu)成，義務(wù)來源等對我國司法實(shí)踐有著重大意義。

【關(guān)鍵詞】不作為犯罪；犯罪構(gòu)成；義務(wù)來源

一、不作為犯罪概述

刑法理論把各種的危害社會(huì)行為歸納為兩種基本形式， 即作為和不作為。作為，是指犯罪人采用了積極的行為實(shí)施我國刑法所禁止的危害社會(huì)的行為。在我國刑法所規(guī)定的犯罪中，作為是最常見一種形式，絕大多數(shù)犯罪是由作為形式構(gòu)成的，例如搶劫罪、詐騙罪、貪污罪等。不作為在刑法實(shí)踐中出現(xiàn)的頻率相對較低，刑法理論界對不作為的定義觀點(diǎn)很多，也存在很大的分歧，主要有以下幾種代表觀點(diǎn)：高銘暄教授認(rèn)為，不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施某種特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為；楊春洗教授認(rèn)為，不作為是指負(fù)有防止某種危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)人，在能夠履行該種義務(wù)時(shí)，消極地不履行的行為；馬克昌教授認(rèn)為，不作為亦指犯罪的不作為，是指行為人負(fù)有刑法要求必須履行的某種特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行的行為；也有學(xué)者認(rèn)為，不作為是指行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N積極義務(wù)卻未實(shí)行的消極行為。因此，簡單概括不作為犯罪，用六個(gè)字表達(dá)就是應(yīng)為、能為、不為。

二、不作為犯罪的構(gòu)成

不作為犯罪是我國刑法規(guī)定一類犯罪的總稱，它符合一般犯罪的基本特征，即具有社會(huì)危害性，刑事違法性，應(yīng)受刑法懲罰。這三個(gè)基本特征是緊密結(jié)合，缺一不可的，只有把三者很好的結(jié)合起來才能判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪。不作為犯罪在具備一般犯罪的基本特征的同時(shí)，也有自己獨(dú)特的構(gòu)成要件。第一，行為人負(fù)有實(shí)施特定行為的義務(wù)。特定義務(wù)的存在使得作為和不作為得以區(qū)別，不履行特定的義務(wù)可能將構(gòu)成不作為犯罪。這種特定作為義務(wù)，包括法律明文規(guī)定的義務(wù)，職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)，法律行為引起的義務(wù)和先行行為引起的義務(wù)。第二，行為人能夠履行該義務(wù)，即行為人具有履行法律規(guī)定義務(wù)的能力。行為人雖有某種特定義務(wù)，但由于某種原因而不具備履行該項(xiàng)義務(wù)的實(shí)際可能性，則不構(gòu)成犯罪的不作為。第三，行為人沒有履行特定的作為義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。不作為犯的成立，必須是行為人沒有履行應(yīng)該履行的作為義務(wù)，至于在此期間是否實(shí)施其他積極的行為，不影響不作為的成立。第四，社會(huì)危害性與不作為之間有因果關(guān)系。正是由于行為人的不作為才造成了危害結(jié)果的發(fā)生。

三、不作為犯罪的義務(wù)來源

對于不作為犯罪的義務(wù)來源，我國刑法學(xué)界存在諸多理論觀點(diǎn)。三來源說：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；行為人先前行為。四來源說：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；行為人先行行為；法律行為引起的義務(wù)。五來源說：法律上的明文規(guī)定；職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；在特定場合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。目前，四來源說是我國刑法理論界的通說。（1）法律明文規(guī)定的義務(wù)。法律明文規(guī)定的義務(wù)主要是指由法律、法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以確認(rèn)，行為人有能力履行而不履行該義務(wù)即要承擔(dān)法律責(zé)任的一種義務(wù)。法律明文規(guī)定的義務(wù)要成為不作為犯罪的義務(wù)來源，必須是法律法規(guī)有明文規(guī)定，并且刑法將不履行該義務(wù)的行為規(guī)定為犯罪。當(dāng)然不作為的義務(wù)是法律規(guī)定的義務(wù)，而不是道德義務(wù)。因?yàn)榘训赖铝x務(wù)作為我國刑法中不作為犯罪的作為義務(wù)來源違背了罪刑法定原則，而且法律的強(qiáng)制性決定了法律只能是最低的道德標(biāo)準(zhǔn)。（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。這是指從事某種特定職業(yè)或履行某種特定職務(wù)的行為主體，其職業(yè)或職務(wù)本身要求負(fù)有某種積極作為的義務(wù)。由于這些義務(wù)都是以行為人所從事的工作、所負(fù)擔(dān)的職責(zé)為前提，所以這種特定的作為義務(wù)一般都有職業(yè)或職務(wù)管理?xiàng)l款或有關(guān)的規(guī)章制度來加以規(guī)定。（3）先行行為引起的義務(wù)。先行行為引起的義務(wù)是指行為人先前實(shí)施的行為使得法律所保護(hù)的某種合法權(quán)益造成危險(xiǎn)時(shí)，行為人具有排除這種危險(xiǎn)的特定作為義務(wù)。理論界在先行行為是否限于違法行為方面存在爭議。筆者認(rèn)為，這里的先行行為范圍是比較廣泛的。它可以是比違法性質(zhì)更加嚴(yán)重的犯罪行為，也可以不具備違法性，先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為的義務(wù)來源。（4）法律行為引起的義務(wù)。法律行為是指能夠引起某種法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的意識(shí)表示行為。實(shí)施某一法律行為既會(huì)產(chǎn)生某種法律權(quán)利，又能引起某種法律義務(wù)。一般來說，合同行為違法一般都只是違反了民法，僅會(huì)產(chǎn)生民事法律后果。但是，如果一方不履行將導(dǎo)致另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益不能得到實(shí)現(xiàn)，并觸犯刑法，造成嚴(yán)重危害后果，此時(shí)合同行為就演變成為了引起不作為犯罪的義務(wù)來源。

參 考 文 獻(xiàn)

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