釋法癥候群

　　針對最新《刑事訴訟法》（下稱刑訴法）的司法解釋修訂和完善工作，正在公檢法司的最高機(jī)關(guān)相繼展開。
　　在2012年3月完成第二次修訂的刑訴法，將于2013年1月1日起實(shí)施。近半年以來，各地、各級公檢法司機(jī)構(gòu)就此組織了學(xué)習(xí)和培訓(xùn)。不過，包括律師群體在內(nèi)，他們更為關(guān)注的是相關(guān)司法解釋和配套文件的出臺。
　　“這是比法律更具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的規(guī)定。”河北一位司法人員甚至用“盼望”二字表達(dá)對司法解釋的期待。
　　《財經(jīng)》記者獲悉，截至7月底，最高檢察院修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和公安部修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》已完成初稿；《律師辦理刑事案件規(guī)范》等配套解釋性文件正由司法部和全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會修訂。
　　此外，法律援助和刑罰執(zhí)行等與刑訴法相關(guān)的內(nèi)容，也正由司法部修訂之中；最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（下稱《解釋稿》）亦在向全國法院系統(tǒng)征求意見，9月中旬結(jié)束。該司法解釋將于年底前正式發(fā)布，與刑訴法同步實(shí)施。
　　公安部此次修訂的初稿，匯總了自1996年以來出臺的相關(guān)文件，原《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》總計355條，現(xiàn)增至397條，內(nèi)容變化不大；最高檢察院原《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》共計468條，現(xiàn)增至688條；最高法院原“解釋”總計367條，現(xiàn)增至560條。
　　各部門在司法解釋上條數(shù)的大幅增加，一方面反映了自1996年第一次修訂刑訴法之后，刑事訴訟環(huán)境的漸次復(fù)雜；另一方面則反映出，中國刑事訴訟立法技術(shù)在原地踏步。
　　“如果此次刑事訴訟法修訂能夠更具可操作性，也不會出現(xiàn)司法解釋越來越密集的現(xiàn)象。”全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會秘書長韓嘉毅說。
　　其中，最高法院7月31日發(fā)布在法院內(nèi)網(wǎng)上的《解釋稿》雖注明“內(nèi)部資料”，但隨后的傳播使之成為半公開狀態(tài)?！督忉尭濉分嘘P(guān)于辯護(hù)人、訴訟代理人的處罰條款，引發(fā)大量爭議。律師界不少人認(rèn)為，相關(guān)條款是“二次立法”，是在“擴(kuò)權(quán)”。
　　8月26日至29日，最高法院在京召開了專家論證會，就《解釋稿》征求意見。與會者從解釋理念、具體規(guī)定以及文字表述等方面，提出了修改完善意見。
　　接近最高法院研究室的人士透露，最高法院已經(jīng)關(guān)注到相關(guān)質(zhì)疑，在小范圍內(nèi)也有討論。上述論證會即為確?！督忉尭濉纺軌蚍狭⒎ň?。目前內(nèi)部征求意見截止時間已近，最高法院將擴(kuò)大征求意見的范圍。屆時，最高法院將匯總有關(guān)專家、各級法院的意見和建議，“對《解釋稿》進(jìn)行完善和調(diào)整”。而《解釋稿》最終稿還要報送全國人大常委會法制工作委員會（下稱法工委），也要與最高檢察院、公安部以及司法部和全國律協(xié)協(xié)調(diào)。
　　在中國政法大學(xué)終身教授陳光中看來：“此次刑訴釋法在社會上引發(fā)強(qiáng)烈爭議，除了明顯的‘?dāng)U權(quán)’條款外，根源在于司法解釋主體資格不清，立法解釋與司法解釋界限不明，《立法法》未能得到有效執(zhí)行。”
　　“擴(kuò)權(quán)”嫌疑
　　《解釋稿》第250條第二款規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人嚴(yán)重違反法庭秩序，被強(qiáng)行帶出法庭或者被處以罰款、拘留的，人民法院可以禁止其在六個月以上一年以內(nèi)以辯護(hù)人、訴訟代理人身份出席法庭參與訴訟；辯護(hù)人、訴訟代理人是律師的，還可以建議司法行政部門依法給予停止執(zhí)業(yè)、吊銷律師執(zhí)業(yè)證書等處罰。”
　　陳光中認(rèn)為，這是該司法解釋“擴(kuò)權(quán)”最為明顯的地方，超出了最高法院司法解釋的權(quán)限。
　　韓嘉毅表示，該條款與《立法法》和《律師法》相悖，一旦通過，將成為司法解釋越位法律的案例。
　　京衡律師集團(tuán)主任陳有西也表示，一旦該條款通過，“從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的一些律師將會退出，至少我會退出這類業(yè)務(wù)。這將加劇刑事案件辯護(hù)率持續(xù)走低和辯護(hù)質(zhì)量大減的局面?！?br/>　　韓嘉毅亦認(rèn)為，這將大大挫傷刑事案件律師出庭辯護(hù)的積極性，降低辯護(hù)質(zhì)量。
　　導(dǎo)致律師界如此反應(yīng)的一個背景是，近期在廣西省北海市、貴陽市小河區(qū)等地的法庭上，都出現(xiàn)律師團(tuán)與法官的“對抗事件”。最高法院的《解釋稿》被認(rèn)為過于偏向法官一面。
　　一位曾參加小河法院案件庭審的人士認(rèn)為，全國律協(xié)、司法部也可以幫助律師實(shí)現(xiàn)《律師法》所賦予的權(quán)利，可以出臺有關(guān)規(guī)范性文件來矯正受到的不公平待遇，“但是依據(jù)這種規(guī)范性文件，律師能與司法機(jī)關(guān)對抗嗎？如果將主體反過來，律師不執(zhí)行司法機(jī)關(guān)的司法解釋，后果會是什么呢？”
　　一些地方法院從事刑事審判工作的法官在接受《財經(jīng)》記者采訪時認(rèn)為，近年來，庭審控辯對抗、法官與律師之間對抗加劇，很多案件出現(xiàn)了審判人員無法維持庭審局面的情況，《解釋稿》明確和加大審判人員對庭審的控制力，有利于維護(hù)正常的司法秩序。他們表示，律師“擾亂法庭秩序，尋求輿論支持”的方式并不一定能給當(dāng)事人帶來最佳的辯護(hù)效果和結(jié)果。
　　最高法院副院長張軍不久前曾分析了個中原因。他指出，個別律師嚴(yán)重擾亂法庭秩序的事實(shí)證明，法官駕馭庭審的能力不高，原因之一是，法官在觀念與實(shí)際操作中仍帶有糾問式色彩，不能適應(yīng)抗辯式庭審；原因之二是，審判長不是相對獨(dú)立的。
　　但也有地方法院審判人員擔(dān)心，如何把握《解釋稿》所設(shè)定的度，是一個值得檢驗(yàn)的問題。比如對何謂“嚴(yán)重”的把握：“什么是‘嚴(yán)重’？這種模糊用詞需要量化，不能完全取決于法官的自由裁量?！?br/>　　除了對第250條的爭議，《解釋稿》中關(guān)于回避、發(fā)回重審、擾亂法庭秩序的主體范圍、法官處罰權(quán)的范圍和非法證據(jù)排除程序的啟動等問題，亦產(chǎn)生爭議。
　　《解釋稿》第31條規(guī)定：“不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規(guī)定情形的回避申請，由法庭當(dāng)庭駁回，并不得申請復(fù)議?！?br/>　　“《解釋稿》將決定回避與否的權(quán)力直接交給了主審法官，并不得復(fù)議?！比珖蓞f(xié)刑委會的一位委員認(rèn)為，這擴(kuò)大了行使回避決定權(quán)的主體范圍。按照刑訴法，決定是否適用回避的權(quán)力由法院院長或者審判委員會行使。
　　《解釋稿》第250條第一款第二條規(guī)定，法庭審理過程中“未經(jīng)許可錄音、錄像、攝影和通過郵件、博客、微博客等方式報道庭審活動的，可以沒收錄音、錄像、攝影等器材或者存儲介質(zhì)?！?br/>　　全國律協(xié)刑委會的上述委員認(rèn)為，“法庭審理過程中”與“庭審中”不同，其范圍可以擴(kuò)展到從開庭始到判決終的整個過程，這無疑讓新媒體對審判的監(jiān)督失去了作用；其二，根據(jù)刑訴法，法官的權(quán)力包括“訓(xùn)誡”等，但并未規(guī)定法官有“沒收”財產(chǎn)的權(quán)力，這“無疑又是一種對法官權(quán)力的創(chuàng)設(shè)”。
　　另外，對第324條關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定，律師們也認(rèn)為將刑訴法的立法本意從限制發(fā)回重審，變?yōu)閯?chuàng)設(shè)增加發(fā)回重審的條件和次數(shù)，亦屬于擴(kuò)權(quán)和對法律的侵越。
　　第176條規(guī)定：“審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。合議庭有不同意見的，可以建議院長提交審判委員會復(fù)議?！?br/>　　上述人士表示，“審判委員會”在司法實(shí)踐中的作用和地位已經(jīng)被質(zhì)疑頗多，“該條款實(shí)際上賦予審判委員會以合法地位，也是一種資格創(chuàng)設(shè)，違背了庭審的基本原則”。
　　除了上述條款，在死刑復(fù)核案件中，如何“當(dāng)面”訊問被告人的規(guī)定、刑事附帶民事訴訟賠償案件的賠償范圍等，也存有爭議。
　　《立法法》空置
　　1996年刑訴法第一次修訂之后，包括最高法院和最高檢察院在內(nèi)的各部門開始了在各自領(lǐng)域內(nèi)的釋法行動。
　　陳光中預(yù)測，此次刑訴法修訂之后，除了目前公檢法司分別釋法，未來依舊會形成其他部門陸續(xù)參與司法解釋的局面。
　　之所以如此，一方面根源于刑訴法的立法技術(shù)和原則仍舊堅持“宜粗不宜細(xì)”，另一方面是司法解釋主體混亂不能得到有效根治。
　　陳光中認(rèn)為，目前維持這種局面的機(jī)制是“內(nèi)部協(xié)調(diào)”。所謂“內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制”，是指刑訴法修訂結(jié)束后，先由中央政法委及其司法改革辦公室、全國人大法工委動員，接著公檢法司等部門的最高機(jī)關(guān)各自起草司法解釋，遇有沖突和原則矛盾，再由法工委協(xié)調(diào)。
　　這種格局自上世紀(jì)80年代便已形成。1981年6月第五屆人大第19次會議所作的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，形成了司法解釋主體框架。該決議規(guī)定：“一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人大常委會進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定；二、凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋。兩院解釋如有原則性分歧，則應(yīng)當(dāng)報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或者決定；三、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋?！?br/>　　根據(jù)上述決議，公安部在1984年11月“放棄”了司法解釋權(quán)。公安部文件稱，“根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，今后凡涉及司法解釋問題，以最高人民法院、最高人民檢察院下發(fā)文件為準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行，不再單獨(dú)制發(fā)?！?br/>　　1996年12月9日，最高檢察院發(fā)布實(shí)施了《司法解釋工作暫行規(guī)定》，內(nèi)容涉及最高檢察院司法解釋的依據(jù)、主體和效力、基本要求、制作程序、形式、發(fā)布等各主要方面。
　　次年6月23日，最高法院發(fā)布了《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，該規(guī)定對法院司法解釋的依據(jù)、主體、效力、制作程序、發(fā)布形式、樣式、時效等主要方面作了系統(tǒng)的規(guī)定。這段時期司法解釋相對規(guī)范化。
　　從法律和文件上看，目前對刑訴法有立法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)為全國人大常委會，有司法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)為最高法院和最高檢察院。
　　對比最早的“兩高”司法解釋制作流程，最高法院的流程中沒有對外征求意見的程序，只規(guī)定“司法解釋必須經(jīng)審判委員會討論通過”；最高檢察院的制作流程則多了一項“論證并征求有關(guān)部門意見”。
　　2007年版最高法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第17條規(guī)定，“涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋，經(jīng)分管院領(lǐng)導(dǎo)審批后報常務(wù)副院長或者院長決定，可以向社會公開征求意見?！?br/>　　此番最高法院的刑訴釋法，未向社會公開征求意見，《解釋稿》亦未向全國律協(xié)抄送。韓嘉毅表示不解，因?yàn)橹爸T如《合同法》、《勞動合同法》等“涉及人民群眾切身利益”的法律的司法解釋，最高法院都曾向社會公開征求意見。刑訴法的司法解釋也“涉及或者更加涉及人民群眾的切身利益”，為什么只在法院系統(tǒng)內(nèi)部征求意見呢？
　　對于司法解釋這種準(zhǔn)立法形態(tài)的存在，北京大學(xué)教授陳興良認(rèn)為有三個現(xiàn)實(shí)原因：立法規(guī)定之粗疏、法官能力之不足、判例制度之缺位。
　　但司法解釋必須遵循法律之原意，不能“荒腔走板”，特別是不能擴(kuò)權(quán)或者創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定之外的權(quán)力，陳光中表示，“司法解釋不能打擊和損害程序正義，這是最基本的原則。超越這些原則，司法解釋的合法性和合理性都不復(fù)存在?！?br/>　　在陳有西看來，司法解釋必需五個屬性：一是附屬性。司法解釋不是第二次立法；二是公正性。刑訴法的解釋，必須消除部門觀念和公權(quán)優(yōu)先的觀念；三是謙抑性。所有的解釋條文，要注意嫌疑人和被告權(quán)利的保護(hù)，注意律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保障；四是準(zhǔn)確性。司法解釋要做到無歧義，具備可操作性；五是協(xié)調(diào)性。司法解釋除了公檢法等機(jī)構(gòu)之間的解釋，與《律師法》也要審查一致。
　　除上述問題以外，司法解釋主體上亦呈現(xiàn)混亂的格局。
　　按照規(guī)定，只有“兩高”單獨(dú)或者二者聯(lián)合才有權(quán)對法律進(jìn)行解釋。但事實(shí)上，一些不具備法定司法解釋主體資格的機(jī)關(guān)（包括人大法工委）也參與了司法解釋的制定。
　　中國人民大學(xué)副教授李奮飛在《我國司法解釋體制的反思與重構(gòu)》一文中談道，1980年至1990年十年間，最高法院共制定發(fā)布152個刑事司法解釋，其中有62個是與沒有司法解釋權(quán)的單位聯(lián)合制發(fā)的。
　　這些參與司法解釋的單位包括公安部、財政部、郵電部、民政部、國家外匯管理局、國務(wù)院僑辦、衛(wèi)生部，甚至群眾團(tuán)體如全國婦聯(lián)等。
　　在此期間，部分省級的司法機(jī)關(guān)，主要是法院與檢察院也時常對轄區(qū)內(nèi)的中級或基層司法機(jī)關(guān)下達(dá)“意見”或“指示”，甚至一些中級法院也制定了相應(yīng)的內(nèi)部辦案規(guī)則。
　　即使在最高法院，很大一部分司法解釋出自研究室和業(yè)務(wù)庭室，而不是按照規(guī)定由審判委員會討論通過。
　　陳光中說，司法解釋在外延上混亂，其內(nèi)涵也無法確定。
　　比如公安部出臺的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，“如果說它是司法解釋違憲違法，那么換種叫法，只能稱之為‘部門規(guī)章’。但這個‘部門規(guī)章’卻事實(shí)上進(jìn)行了刑訴釋法”。
　　在韓嘉毅看來，導(dǎo)致上述現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是《立法法》被空置?！懊穹?、刑法、訴訟法等都有司法解釋，唯獨(dú)《立法法》沒有。即使有人質(zhì)疑這些司法解釋違憲、違反《立法法》，但質(zhì)疑之聲也缺乏落地的通道?！?br/>　　陳有西認(rèn)為，司法解釋主體混亂和有關(guān)法律規(guī)范缺失，可能導(dǎo)致“二次立法”“侵越立法權(quán)”和“擴(kuò)權(quán)”等現(xiàn)象的發(fā)