企業(yè)管理運營要用“法”治代替人治——對話大成律師事務所律師、高級合伙人錢衛(wèi)清

建議在企業(yè)成立之初建立完善的法人治理結構

中國商人：1980-1990年代，由于對民營經(jīng)濟前景的憂慮，胡雪巖式的“紅頂商人”發(fā)展模式成為眾多民營企業(yè)和企業(yè)家的“安全選擇”，以致于“掛靠”某家國有企業(yè)，或者“戴紅帽子”的操作方法曾風行一時。當前，由于民營企業(yè)和國有企業(yè)在市場中的地位差距，千方百計靠近國有資源，依然是不少民營企業(yè)家的重要選擇。您認為民營企業(yè)應如何在企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略和法律底線之間安全建設？

錢衛(wèi)清：縱觀改革開放30年來，中國社會制度、經(jīng)濟發(fā)展、法律變遷等都在朝著一個積極樂觀的方向發(fā)展、改善，這一點值得欣慰。但一切都還處于摸索階段，磨合起來難免磕磕碰碰，在這種情況下盲目發(fā)展企業(yè)，犯了思想上的錯誤，就會導致預料之外的法律危機。

因此，在決定與國有企業(yè)或政府部門合作之前，企業(yè)家朋友們務必先弄清楚兩層關鍵性的、現(xiàn)實性的含義：

第一、壟斷型的、資源型的、很有發(fā)展前景的企業(yè)，政府部門會想盡一切辦法將其收攏到兜里，甚至一些地段較好的房產(chǎn)也不會放過。從市場競爭的角度來分析，這自然不算純粹的市場行為，而是政府行為，政府為了保證國有企業(yè)能保值、增值，會不惜動用公權力，使用公檢法機關來維護自身利益。事實上公檢法機關的本質應該是維護社會秩序而非破壞法制秩序。

第二、民營企業(yè)本身的競爭也會導致一些惡性循環(huán)。比如張三和李四同在一個地區(qū)做生豬宰殺，雙方是競爭關系。但由于張三競爭不過李四，于是就動了點歪心思，用利益買通了公權力，使其隨便找點理由把李四的經(jīng)營掐掉，并把李四的財產(chǎn)“合法”搶過來，然后雙方分利?；蛘呤沁€有一種情況，政府部門見民營企業(yè)在這一塊做得相當成功，便企圖用一些手段把相關的民營企業(yè)籠絡到手。

以上兩個層面的解釋并非普遍現(xiàn)象，而是危機發(fā)生的普遍切入點。因此，民營企業(yè)家們也不必悲觀。通過法律程序讓企業(yè)受到法律保護，在經(jīng)營發(fā)展的過程中時刻關注政策制度的變動，對企業(yè)產(chǎn)權界定做及時的調整，保持高度的危機感，興許能大事化小。

作為企業(yè)改制的專業(yè)人士，近些年里我接觸到不少因“紅帽子”遺留問題而產(chǎn)生的糾紛。多年的辦案經(jīng)驗為我得出一條結論：如今市場經(jīng)濟體系逐漸成熟、完善，民營企業(yè)已獲得進入大部分產(chǎn)業(yè)的自由；在法律地位上也獲得與外資、國企公平競爭的機會，因此我認為民營企業(yè)家們根本沒有必要再尋思著往某個國營單位掛靠。為了規(guī)避此類問題，建議企業(yè)家們在企業(yè)成立之初就給它一個合法、健康的名分，建立起一套完善的法人治理結構。從客觀上講，我是非常反對新的“紅帽子”企業(yè)誕生的，如果法律能明確禁止“紅帽子”最好，因為它破壞了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，助長了官商勾結等腐敗活動。

對于老的“紅帽子”企業(yè)，我也曾專門向全國工商聯(lián)遞交了一份真誠的政策建議，希望工商聯(lián)和全國工商總局能聯(lián)合起來制定一個文件，以規(guī)范歷史遺留的“紅帽子”問題，并主動帶領“紅帽子”企業(yè)界定產(chǎn)權。

在逐步清除“紅帽子”企業(yè)的過程中，如果其中有任何模糊不清的概念，都可以向專業(yè)的法律人士請教。若企業(yè)從最初的成立到逐步的發(fā)展壯大過程中，政府始終沒有投入資金，僅擁有一個工商注冊名分的話，該企業(yè)則純屬“紅帽子”，當毫不猶豫地摘掉。

不排除企業(yè)的發(fā)展過程中利用了所掛靠國有企業(yè)的名義、品牌、銷售渠道或者享受了國有企業(yè)稅收和融資優(yōu)待等，摘“紅帽子”的程序可能就會相對復雜一些。首先應該對企業(yè)做資產(chǎn)評估，確認國有資源在企業(yè)的經(jīng)營過程中發(fā)揮了多大影響，產(chǎn)生或即將產(chǎn)生多大利益。

這種解決方案難免讓民營企業(yè)跟國有企業(yè)繼續(xù)糾纏不清，因此我又設計了一套“一刀切”式的買斷方案。即民營企業(yè)一次性為國家曾給予的優(yōu)惠、幫助、照顧買單。很明顯，資產(chǎn)評估在這個過程中起著莫大作用。現(xiàn)任首富宗慶后的娃哈哈就出身校辦企業(yè)，后來發(fā)展壯大了，宗慶后就花了一大筆錢給相關部門，讓娃哈哈徹底私有化。

市場經(jīng)濟越發(fā)展越復雜，當事人帶給律師的難題也越來越稀奇。在近十年的律師生涯中，我接觸了一系列的“公司革命”、“公司政變”、“公司僵局”的案件，并發(fā)現(xiàn)一個令人心痛的現(xiàn)象：民營企業(yè)家靠自己的勤奮、智慧、機遇、操勞半生創(chuàng)造的財富，可能由于對現(xiàn)代公司治理結構知識、經(jīng)驗的缺乏而極端冤枉地在一夜之間被剝奪，這其中就有來自“紅帽子”的風險，這也是公權力與私權力的一種博弈。

企業(yè)吸收民間資金時，應采取合理的防范法律風險措施

中國商人：跟熱衷于尋求體制資源實現(xiàn)企業(yè)快速發(fā)展的企業(yè)家不同，孫大午式的企業(yè)家在長期經(jīng)營過程中，刻意選擇了跟體制資源和公共權力資源保持距離，但最后卻在融資中出了問題。您認為應如何利用日趨完善的法制環(huán)境，實現(xiàn)一些民營企業(yè)希望“干干凈凈站著賺錢”的愿望？

錢衛(wèi)清：一個企業(yè)運作過程的方方面面都隱含著各種各樣的法律風險，稍有不慎，便有可能把不可預測的法律風險帶入到企業(yè)的發(fā)展過程中并最終導致法律危機的產(chǎn)生。在孫大午案中，民間集資行為已然包含了或者至少導致了后來“非法吸收公眾存款罪”的禍根，法律風險正在形成并逐漸潛入到大午集團發(fā)展的內部過程，最終引發(fā)法律危機的爆發(fā)，可以說，孫大午案正是一個積累法律風險到最終爆發(fā)法律危機的危險過程。

無論孫大午案的發(fā)生在多大程度上是源于法律制度的不完備，但是在現(xiàn)行的法律沒有做出修改之前，它仍然是懸在民營企業(yè)家頭上的一把達摩克利斯之劍。所有的民營企業(yè)家應當以此為戒，在進行融資活動的過程中，采取合理措施，盡量避免將過多的法律風險帶入企業(yè)發(fā)展進程，防止危機的爆發(fā)，實現(xiàn)一些民營企業(yè)希望“干干凈凈站著賺錢”的愿望。

首先應該做到慎防民間融資越界。在當前民營企業(yè)融資體制不完備的情況下，民間融資在民營企業(yè)的融資方式中仍然占有很重的分量，但是我們一定要認識到民間融資在中國這個特定的法律環(huán)境下的風險性。

從大的法律政策上講，政府對民間融資一直抱有非常審慎的態(tài)度，嚴防民間融資演變?yōu)榉欠Y，引發(fā)社會不穩(wěn)定因素。

從具體的法律制度上看，民間融資行為最大的法律危險性就在于“合法民間借貸”行為和“非法吸收公眾存款”的界限是模糊的。刑法以吸收存款的對象是否為“不特定多數(shù)”為認定罪之有無的標準，但是有沒有給出一個具體的標準，事實上也很難給出一個客觀的標準。在立法不明確的情況下，行為的罪與非罪認定就完全系于法官的一念之間，而基于我國的法律傳統(tǒng)，法官在立法不明確的情況下實質上也是無所適從的，在這種立法和司法的兩難境地之中，民營企業(yè)的民間融資行為無疑是最有可能的犧牲品，稍有不慎便墜入違法犯罪的深淵。

因此，在民營企業(yè)不得已吸收民間資金的同時，應當采取合理的防范法律風險的措施，避開法律上的風險性。結合我對法律的理解以及從事法官和律師多年的經(jīng)驗，我認為，民營企業(yè)進行民間融資應當通過專門中介機構的幫助制定完善的法律方案，尤其對如何把握“合法民間借貸”行為和“非法吸收公眾存款”的界限做出科學的處理。

在這一點上，可以采取一個簡單有效的措施去解決：首先，在吸收民間資金的條件上，設定明確的對象限制，比如可以將吸收對象限定為職工和職工的親屬，并且要以出具有效證明為吸收條件，這樣就可以從條件上避開“不特定多數(shù)”這個危險的陷阱；另外，從程序上，要設置一個告知和審核程序，在吸收資金時，要明確告知并審核提供資金人的條件，不符合條件的企業(yè)不與之簽訂合同，屬于吸收資金人的個人行為。這樣就能有效地防止把吸收資金的對象擴散到社會上的不特定多數(shù)人，從而避免將合法的民間借貸行為演變?yōu)榉欠ㄎ展姶婵畹男袨椤?/p>

其次，民營企業(yè)家應該注意要以規(guī)范化的方式利用銀行貸款。在當前的融資體制下，民營企業(yè)，尤其是中小型的民營企業(yè)很難獲得銀行貸款，于是很多民營企業(yè)家便通過各種非正式的渠道到銀行貸款，最突出的方式表現(xiàn)為民營企業(yè)家通過攻克銀行貸款負責人達到貸款的目的。企業(yè)貸款不通過正式程序，而且采取企業(yè)家和銀行家私下“情人約會式”的方式進行。這必將極大地加劇民營企業(yè)的融資成本，對本來資金運轉不靈的民營企業(yè)無疑是雪上加霜。

企業(yè)家需具備現(xiàn)代健康的觀點，有助于凈化企業(yè)發(fā)展環(huán)境

中國商人：一個民營企業(yè)的倒掉，會牽出一大批涉嫌貪腐的官員，而一個官員的倒掉又往往牽扯出大大小小的民營企業(yè)?！肮賳T與企業(yè)”命運攸關的現(xiàn)象反映出一個長期存在的問題，即：一個超速發(fā)展的民營企業(yè)背后，往往站著一位可以動用公權力和公共資源的官員（保護傘）。這種民營企業(yè)依靠官員獲得快速發(fā)展的模式，往往被社會指責為“官商勾結”。您認為一個民營企業(yè)家與官員之間應如何保持一種“距離上的美感”，從而實現(xiàn)企業(yè)的長期安全發(fā)展建立在法律和道德允可的基礎上？

錢衛(wèi)清：主要還是企業(yè)自身建設好法律風險防控體系和規(guī)范運營體制，在企業(yè)的管理和運營上用“法”治代替人治，這里的“法”就是企業(yè)的章程和一系列規(guī)章制度，當然也包括國家規(guī)定的一系列法律法規(guī)。

可能很多企業(yè)家聽到會說我這是紙上談兵，確實，在中國的國情和民情下，有些微妙的“關系”對于企業(yè)發(fā)展來說至關重要，只是，我們在使用這些關系的時候也不是完全處于“失法”狀態(tài)的。首先，政府關系是公共關系的一種，即便是在西方社會，政府公關也是所有大企業(yè)的必修之課，政府關系管理絕不等同于賄賂、勾結、以權謀私、保護傘等，我希望所有企業(yè)家和整個社會都能有一個現(xiàn)代和健康的觀點，這才能有助于凈化企業(yè)發(fā)展環(huán)境。第二，在和“官”打交道的過程中完全可以健康、合法，企業(yè)應該對自己有準確的定位和長遠的眼光，不要為了一時的機會犧牲長遠的發(fā)展，不要指望或輕信過分的尋租承諾，避免和官員個人過從甚密。

我許多年來致力于企業(yè)的法律風險防控，近來也獨創(chuàng)了“法律養(yǎng)生學”的命題，借此幫助很多民營企業(yè)家努力扭轉固有思維，給他們灌輸現(xiàn)代的法律觀念，并擔任他們的常年法律顧問，在企業(yè)的每一步經(jīng)營過程中都把好法律關。

聰明的企業(yè)家能夠冷靜應對輿論危機并化險為夷

中國商人：近年來，一些民營企業(yè)已經(jīng)熟悉了利用媒體資源，建設和形成對企業(yè)戰(zhàn)略目標有利的輿論環(huán)境，但也有相當一批企業(yè)在媒體的監(jiān)督性報道中崩盤。您認為，民營企業(yè)或民營企業(yè)家應如何實現(xiàn)與媒體和公共輿論的理性互動，從而確保企業(yè)發(fā)展既是合法的，也是受公眾歡迎的？

錢衛(wèi)清：在當下的一個信息時代里，掌控著信息的篩選與發(fā)布的媒體，每日每時都在影響著社會進程，潛移默化著人們的身心。有相當多的實例也已證明媒體可稱為在立法權力、行政權力、司法權力外的輿論監(jiān)督權。

作為大眾傳播工具，媒體本是一種“社會公器”，媒體掌握有話語權，這種權利是基于公民知情權基礎上的公共權力。在維護市場經(jīng)濟秩序上，它應持一種公開、公平、公正的原則，對一些不利于消費者的事實和現(xiàn)象進行輿論監(jiān)督。

然而，近幾年來，有兩種情況令人觸目驚心。一種情況是，有的媒體成為不良記者敲詐勒索的工具，目的達到后即表現(xiàn)“失語”；另一種情況是，某些媒體不以新聞真實性為基本立場，對可能產(chǎn)生社會效應的新聞不深入調查和舉證，輕率地以嘩眾的方式，污名化的方式，炒作新聞對象，以提高收視率、訂閱率、點擊率。

值得提出的是，媒體暴力往往蹂躪的是民營企業(yè)及產(chǎn)品。中小民營企業(yè)的品牌本來就起步晚、實力弱，大都沒有什么靠山，一旦被媒體抓住或實或虛的某些問題，放大宣傳，一無是處的抨擊，其辛辛苦苦積累起來的人脈、口碑、消費群體很快便會土崩瓦解，乃至化為烏有。

當企業(yè)或者個人因某種因素與媒體牽扯上關系時，不要單純地沉醉在合作帶來的喜悅里，更要謹慎處理好雙方關系，正所謂“眾口鑠金”，與媒體的合作和斗爭要注重策略，穩(wěn)重、低調行事。

當企業(yè)因信譽問題或者產(chǎn)品問題而引發(fā)公關危機時，企業(yè)應該努力認錯，并想辦法獲得公民的同情與寬容。聰明的企業(yè)家能夠冷靜應對輿論危機，并巧妙地化險為夷。勇于面對現(xiàn)實，在關鍵時刻做出讓步，并用于承擔社會責任的姿態(tài)和做法會充實消費者對產(chǎn)品的信心，從而安然度過危機。從這個意義上來說，中國的企業(yè)家們在學習一些優(yōu)秀企業(yè)時，不僅是簡單模仿別人危機應對的公關技巧，更重要的是要領會企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的基本理念和價值觀。

長子繼承制有利于保持企業(yè)資本的高度集聚

中國商人：隨著中國富有企業(yè)家群體的日漸壯大，民營企業(yè)家夫婦之間，子女之間，有關企業(yè)繼承權、私人財產(chǎn)分割等問題引發(fā)的家族矛盾也越來越多。您認為民營企業(yè)家應如何建立個人財富、家族財富和企業(yè)財富可持續(xù)發(fā)展的安全機制？

錢衛(wèi)清：進行財產(chǎn)公證是民營企業(yè)家建立個人財富、家族財富和企業(yè)財富可持續(xù)發(fā)展的安全機制之一。進行財產(chǎn)公證并非一件有損夫妻感情的事，只要夫妻雙方事先友好商量，耐心磨合，一份財產(chǎn)公證書不但不會令夫妻感情破裂，反而從某種程度上加深了雙方的關系?；榍柏敭a(chǎn)公證作為近幾年來新興的一項公證業(yè)務，它有助于明確協(xié)議雙方對婚前財產(chǎn)的數(shù)量、范圍、價值和產(chǎn)權的歸屬，是解決婚姻糾紛的依據(jù)。對穩(wěn)定家庭關系和財產(chǎn)關系，預防婚姻糾紛，保護夫妻雙方合法權益，促進社會的安定團結有著重要作用。

中國商人：作為改革開放年代成長起來中國民營企業(yè)家群體，有為數(shù)眾多的人都積累了“幾輩子都花不完的錢”，因而也隨之出現(xiàn)了屬于這個群體的煩惱：如何在有生之年保住已然擁有的一切？如何讓子女把家族財富安全繼承下去？也有人還沒到這一天，就由于種種原因突然離開這個世界。您認為，在巨額財富之外，民營企業(yè)家應如何找到人生的終極安慰？或者換句話來說：什么樣的理念可以使企業(yè)家在世時能夠安全保有自己的財富？而離開這個世界的時候，不會由于財富問題產(chǎn)生過多的擔憂和遺憾？

錢衛(wèi)清：對于家族財產(chǎn)的保護和擔憂，主要來自于企業(yè)經(jīng)營權的繼承危機，具體一點來說，即民營企業(yè)會不會因為企業(yè)經(jīng)營權的“接班人”的新老更替，而不能繼續(xù)往日的輝煌。

因為我國實行的繼承制是多子繼承制，每個子女都擁有平等的繼承權。這樣一來，當創(chuàng)業(yè)者去世以后，多子繼承制容易導致民營企業(yè)四分五裂。民營企業(yè)中原本通過在創(chuàng)業(yè)者手中完成的資本初步集聚，為民營企業(yè)的規(guī)模發(fā)展打下的基礎就將不復存在。

在大魚吃小魚的市場經(jīng)濟海洋中，不能實現(xiàn)規(guī)模發(fā)展的民營企業(yè)就如同大海中的小魚，隨時有被吞并的危險。對于這種由于多子繼承制而導致的民營企業(yè)的四分五裂給民營企業(yè)制造的危機絕不是危言聳聽。

如何防范上述危機呢？我認為同受儒家文化影響的日本企業(yè)家的做法應該能給我國的民營企業(yè)家一些啟示。

在日本，他們實行的是長子繼承制。長子繼承制的最大特點是家族里的財產(chǎn)除一小部分分給各家庭成員，其余的全部歸長子繼承，家庭其他成員都被排除在外。這種長子繼承的家庭制度有利于保持企業(yè)資本的高度集聚，從而使得企業(yè)通過代代相傳，順利地跨過規(guī)模經(jīng)濟的門檻。事實上，在我國的家產(chǎn)繼承史上，對于商鋪字號的傳承，為了保證字號的單獨傳繼使用，在有幾個兒子的時候，采取的繼承方式也是盡量單傳給其中的一個兒子。

我國除了法定繼承，還有遺囑繼承，而且在繼承法中遵循的是：有遺囑的，優(yōu)先按照遺囑繼承或者遺贈辦理繼承。所以，民營企業(yè)家完全可以充分運用遺囑、遺贈等繼承法律制度設計繼承方案，做到“把民營企業(yè)財產(chǎn)的一小部分分給各家庭成員，其余的由某位能把民營企業(yè)發(fā)揚光大的繼承人繼承?！?/p>

通過遺囑，民營企業(yè)家們就完全可以實現(xiàn)日本企業(yè)家的做法。為了做到萬無一失，民營企業(yè)家最好是對自己所立遺囑進行公證。因為“公證遺囑”作為經(jīng)過國家公證機關公證的遺囑，同其他方式的遺囑相比，具有最高的法律效力，“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”，“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準?！?/p>

以遺囑來化解繼承危機，要求民營企業(yè)家更新觀念，不要抱殘守缺地認為設立遺囑是不吉利的。事實上，設立遺囑體現(xiàn)了被繼承人的冷靜明智，代表著一種更為合理有序的倫理道德觀念。

如果是合伙制企業(yè)遇到財產(chǎn)繼承的危機，只要在合伙協(xié)議中加上“合伙人的繼承人當然地成為合伙人”這么一條，上述危機就能迎刃而解。股份有限公司制的民營企業(yè)可以通過公司章程或者股東協(xié)議由民營企業(yè)家自行處理繼承問題，這樣就能很好保護亡故股東的家族和公司的利益。