試談污點證人制度

梁倉香

摘 要：早在兩百多年前，貝卡利亞就指出，對犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的不可擺脫性。當(dāng)前，在懲治日益智能化、復(fù)雜化、隱秘化、組織化的犯罪中，公訴機關(guān)面臨最大的問題就是取證難，而通過污點證人作證豁免，既可以獲取必要和關(guān)鍵的證據(jù)，有效打擊更為嚴重的犯罪，又可以節(jié)約司法資源，還可以分化瓦解犯罪分子，實現(xiàn)法律教育人改造人的價值，其功效不言而喻。

關(guān)鍵詞：污點證人 刑事責(zé)任 豁免

進入21世紀以來，犯罪日趨智能化、復(fù)雜化、隱秘化、組織化，尤其在危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪、賄賂犯罪、共同犯罪等重大復(fù)雜疑難案件中，其犯罪行為方式往往十分隱秘，罪犯之間多訂立攻守同盟。加之新刑訴法明確規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪（第12條）；公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)（第49條）；嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪（第50條）；對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰（第53條）；采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除（第54條）；在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明（第57條）； 對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除（第58條）等。由于污點證人在指證他人犯罪的同時也供述了自己所參與的罪行，是對自己罪行的交代，與其個人利益息息相關(guān)，因而獲取的難度也更大，這無疑使國家公訴機關(guān)較難收集到其他證據(jù)。因為根據(jù)無罪推定原則和證明責(zé)任分擔(dān)原則的要求，國家公訴機關(guān)在刑事公訴案件中需要承擔(dān)完全的舉證和證明的責(zé)任，如果其掌握的證據(jù)沒有達到確實充分足以定罪的程度，就要承擔(dān)敗訴的后果；根據(jù)不得強迫任何人證實自己有罪的法治原則，被告人沒有義務(wù)為追訴方向法庭提供自證有罪的陳述和其他證據(jù)，追訴方不得采取任何強制方法強迫其就某一案件事實作出供述或提供證據(jù)，并且有義務(wù)對證據(jù)收集的合法性加以證明，否則在庭審中予以排除；根據(jù)國家的司法資源投入畢竟有限的實際，公訴機關(guān)必須考慮訴訟過程中的經(jīng)濟理性問題，即通過對輕微罪行的豁免，獲得重要證據(jù)，放棄對輕微罪行的追訴使得部分司法資源節(jié)約出來，可以集中投入于指控嚴重的罪行，從而實現(xiàn)司法資源的合理配置；根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，使用污點證人，有利于分化各犯罪人，促使一部分犯罪人承認自己的罪行和悔過自新，以實現(xiàn)法律教育人、改造人的價值；根據(jù)證據(jù)證明規(guī)則，由于污點證人參與了全部或部分犯罪，對案件事實往往有更多、更細的了解，同時是以交代自己的犯罪事實來指證他人犯罪的，因而其證言更加客觀、真實，證明力更強。因此，利用污點證人（犯罪參與者）證明犯罪，是公訴機關(guān)迫不得已的最佳現(xiàn)實選擇。

一、污點證人制度的基本內(nèi)容

1.污點證人

我國法律并無“污點證人”的提法，“污點證人”一詞譯自境外。美國《布萊克法律詞典》解釋為：為了換取證人的證言，“政府賦予證人不受刑事追訴的自由”，即刑事法領(lǐng)域的作證豁免制度。英國《1981年最高法院法》中規(guī)定，證人根據(jù)特定法律出庭作證的證詞，不得被用作追究其責(zé)任的證據(jù)。德國法律規(guī)定，證人有立功表現(xiàn)時，檢察官在某些情況下可以做出不對其進行刑事追溯的決定，該證人即可被理解為“污點證人”。在我國臺灣的立法中，有較為詳細的“污點證人”定義，如果刑事案件中的參與者能夠向檢察官提供與案情有關(guān)的重要線索和證據(jù)或作為證人出庭作證指證其他共犯的罪行，使得檢察官能夠追訴其他共犯，或者在檢察官的偵查中供出與其相關(guān)的犯罪網(wǎng)路，為檢察官能夠追訴其他犯罪提供重要的線索和證據(jù)，就可以對他所犯的罪責(zé)予以減輕處罰或免除，直至不予起訴，這種身兼被告（或犯罪嫌疑人）和證人雙重身份者，就被稱為“污點證人”。

綜上所述，所謂污點證人是指犯罪活動的參與者為減輕或免除自己的刑事責(zé)任，與國家追訴機關(guān)合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實的人。污點證人作為一種特殊的證人，具有以下特點：（1）污點證人是參與犯罪活動、了解案件情況的人；（2）其行為已具備刑法上的犯罪構(gòu)成要件，并且是未受刑罰處罰的現(xiàn)實的犯罪；（3）在國家控訴機關(guān)承諾減輕對其指控或免除其刑事責(zé)任基礎(chǔ)上，充當(dāng)控方證人指證他人，即該人為國家公訴機關(guān)作證，以換取免受刑事追訴或減輕、從輕指控的待遇污點證人與一般證人的區(qū)別在于他 （ 或她 ） 具有犯罪污點，不是清白之人，其行為已符合犯罪構(gòu)成要件。如果證人自身沒有從事過犯罪行為，即使犯有嚴重錯誤如違反黨紀、政紀或道德，也不成為污點證人。其犯罪污點只能是現(xiàn)在的而不能是過去的，二者的時間界限以犯罪是否已處理完畢包括刑罰執(zhí)行完畢為標準。如果某一證人過去曾因犯罪而受過刑罰處罰，刑罰已執(zhí)行完畢，則該證人就不是污點證人而是一般的證人，其過去的犯罪與現(xiàn)在的作證無關(guān)。

2.污點證人制度

在美國等西方國家的刑事訴訟中，如果控方要求證人作證，而證人的證言有可能涉及自身有罪的內(nèi)容，證人可以拒絕陳述?？陀^上給控方收集證據(jù)、追訴犯罪造成了較大的困難。在這種背景下，污點證人制度得以誕生。該制度規(guī)定，控方為取得某些重大案件的證據(jù)，追究犯罪分子的嚴重罪行，對同案或其它案件中罪行較輕的罪犯作出承諾，如果他們提供某些關(guān)鍵的證據(jù)，將不再對其進行指控，否則，他們將因拒絕作證受到刑事追訴和處罰。對于污點證人刑事責(zé)任豁免所適用的案件范圍，大多數(shù)國家或地區(qū)選擇了不限定案件范圍的模式。少數(shù)國家或地區(qū)則對污點證人刑事責(zé)任豁免制度適用的案件范圍進行了限制。如德國及我國香港特別行政區(qū)。根據(jù)《德國刑事訴訟法》的規(guī)定，污點證人刑事責(zé)任豁免可以適用于以下案件：恐怖組織的案件、叛逆、危害民主憲政、叛國或者危害外部安全的案件以及與有組織犯罪有關(guān)的毒品、賣淫等案件。2002年，我國香港特別行政區(qū)制定的《檢控政策及常規(guī)》規(guī)定，污點證人刑事責(zé)任豁免限于“犯罪活動非常嚴重或者會對香港的治安或公眾安全構(gòu)成重大威脅以及一般偵查或打擊犯罪活動的方法不能奏效”的案件。污點證人制度可以在一定程度上保證司法機關(guān)在一些難以取證的案件如行賄受賄案中獲得追訴和定罪的關(guān)鍵證據(jù)，從而有利于查明案件事實真象，實現(xiàn)刑訴法所規(guī)定的準確及時的懲罰犯罪分子、保障無罪的人不受刑事追究的任務(wù)。

綜上所述，所謂污點證人制度是指參與犯罪活動、了解犯罪情況、存在犯罪污點的刑事案件的犯罪嫌疑人，為換取免受刑事追訴或被給予刑事上的從輕或減輕、免除刑事責(zé)任的待遇，而與國家犯罪偵查機關(guān)合作，如實供述犯罪事實，證明主要犯罪情節(jié)，指證與案情有重要關(guān)系的其他犯罪人的犯罪事實，使犯罪偵查機關(guān)得以查清罪行更為嚴重、社會危害更大的犯罪活動的一種利益交換制度。我國立法雖然沒有確立該制度，但是刑法和刑訴法中的有關(guān)條文的規(guī)定精神卻與污點證人制度的內(nèi)容有異曲同工之效，即客觀上幫助了司法機關(guān)查清、證實了法律事實的人應(yīng)該受到鼓勵和獎勵。

二、我國污點證人制度存在的政策、法律依據(jù)

1.刑事政策依據(jù)

我國現(xiàn)階段實行寬嚴相濟的刑事政策。嚴，就是要毫不動搖地堅持‘嚴打方針，集中力量依法嚴厲打擊嚴重刑事犯罪。對危害國家安全犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、嚴重暴力犯罪以及嚴重影響人民群眾安全感的多發(fā)性犯罪，必須從嚴打擊，決不手軟。寬，就是要堅持區(qū)別對待，應(yīng)依法從寬的就要從寬處理。對情節(jié)輕微、主觀惡性不大的犯罪人員，盡可能給他們改過自新的機會，依法從輕減輕甚至免除處罰。為了嚴厲打擊更嚴重的刑事犯罪，而對在這些犯罪中所犯罪行較輕而又能夠幫助國家指控更嚴重犯罪的“污點證人”實施一定程度的豁免，正是完美詮釋了寬嚴相濟刑事政策的精神。這有利于最大限度地化解矛盾，最大限度地減少消極因素，最大限度地增加積極因素，最大限度地激發(fā)全社會和諧向上的熱情。

2.刑事法律依據(jù)。

2.1刑法：我國刑法第67條規(guī)定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。第68條第1款規(guī)定：犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。所謂“重大立功”，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，是指檢舉、揭發(fā)他人可能被判處無期徒刑以上刑罰的重大犯罪行為的，或者提供了同等嚴重的犯罪案件偵破線索等行為。 刑法第390條第2款規(guī)定：行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。第392條第2款規(guī)定：介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。刑法關(guān)于犯罪分子“自首”、“立功表現(xiàn)”、“主動交代”、“減免處罰”的規(guī)定，明顯就是鼓勵犯罪分子充當(dāng)污點證人，以通過如實提供自己或他人犯罪的證言來換取自己刑罰的減免。以“減免處罰”為交換條件換取犯罪嫌疑人充當(dāng)污點證人提供了實體法依據(jù)。

2.2刑事訴訟法。第173第2款規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。這一規(guī)定，法理上稱為酌定不起訴，是檢察機關(guān)在擁有訴權(quán)的情況下對案件進行權(quán)衡后認為舍棄訴權(quán)更為適宜時作出的不起訴決定。

其適用條件有兩層含義：一是犯罪嫌疑人實施的行為觸犯了我國的刑法規(guī)定，已經(jīng)構(gòu)成犯罪；二是該犯罪行為情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰。如嫌疑人又聾又啞，或者是盲人犯罪的；嫌疑人因防衛(wèi)過當(dāng)或者緊急避險超過必要限度，并造成不應(yīng)有危害而犯罪的；在犯罪過程中自動中止或自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的；在共同犯罪中，起次要的或者輔助作用的人員；被脅迫、被誘騙參加犯罪的脅從人員；嫌疑人自首或在自首后有立功表現(xiàn)的等等。

當(dāng)然人民檢察院在司法實踐中應(yīng)用時，還要根據(jù)犯罪嫌疑人的年齡、動機、手段、危害后果、認罪態(tài)度、一貫表現(xiàn)、社會和被害人的反映等因素綜合考慮，在確認沒有追訴必要時，才能適用不起訴決定。

這就為人民檢察院以 “作出不起訴決定” “免除處罰”為交換條件，換取犯罪嫌疑人充當(dāng)污點證人提供了程序法依據(jù)。

3.刑事國際法

我國1998年10月簽署的聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第2款規(guī)定，“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪”。 2000年12月12日和2003年12月10日，我國政府又先后簽署了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》。一旦我國正式加入上述公約，根據(jù)國際法優(yōu)于國內(nèi)法的原則，我國刑事訴訟必須貫徹?zé)o罪推定原則、反對強迫自證其罪的原則（新刑訟法已規(guī)定）。作為締約國有義務(wù)在本國的法律上對與司法機關(guān)合作的污點證人在一定條件下做出不起訴或減輕處罰決定的可能性做出規(guī)定。我國應(yīng)該在懲罰犯罪、保障人權(quán)中就污點證人制度做出具體規(guī)定。

三、污點證人作證存在現(xiàn)實需要與法律正義之間的矛盾

在我國，污點證人制度雖然在立法上未被正式確立，然而在實踐中該項制度卻早已存在。例如：案例1、 1999年重慶市第一中級人民法院在審理綦江虹橋垮塌案中，檢察院為得到指控被告人林某受賄罪的證據(jù)而對行賄人費某的行賄行為不予起訴，并由其充當(dāng)控方證人對林某進行指認。其后，林某在被判死刑的情況下，因積極檢舉揭發(fā)他人的犯罪事實，主動充當(dāng)檢察機關(guān)的控訴證人而受到法院的從輕判處，由死刑立即執(zhí)行改為緩期二年執(zhí)行。

案例2、2009年4月，東城檢察院在辦理北京市某局副局長蘇某涉嫌受賄一案時，在與行賄人某地產(chǎn)開發(fā)商劉某談話的過程中，劉某又交待出其向北京市某區(qū)人大常委會副主任仇某行賄的事實，其后檢察機關(guān)對仇某立案偵查，最終查實仇某受賄上千萬的重大犯罪事實。2010年8月，北京市東城區(qū)人民法院對劉某減輕刑事處罰，判處劉某有期徒刑一年二個月，劉某判決前偵查羈押期限被折抵刑期，不日劉某即被釋放。上述這兩個案例中費某、林某、劉某就是污點證人，他們的刑事責(zé)任都得到了減輕或免除。

實踐證明，污點證人制度作為一種刑事司法措施，因其取證的有效性和實用性而值得肯定，運用污點證人是有效打擊犯罪的一種手段。但也存在現(xiàn)實需要與法律正義之間的矛盾。如我國刑訴法規(guī)定，除當(dāng)事人以外，凡知道案件情況能夠辨別是非、正確表達的自然人都有作證的義務(wù)，沒有拒絕作證的特權(quán)，更沒有任何回報。而根據(jù)“任何人不得被迫自證有罪”的法治原則，污點證人沒有自證有罪的義務(wù)，但在偵查交易過程中，其在指證他人犯罪的同時也供述了自己所參與的罪行，等同于為自己增設(shè)了自證有罪的義務(wù)，其獲得了某種司法利益。這是為維護國家和社會利益，通過對罪行較輕或顯著輕微的人免予追訴或減輕指控而換取追究罪行更為嚴重、對社會危害更大的犯罪人，是出自利益權(quán)衡后的一種考量，其本身是在不得已情況下的無奈選擇。所以這種通過作證實現(xiàn)對其自身罪行的豁免的做法，與公眾和社會對懲治犯罪的預(yù)期并不能完全重合。

四、構(gòu)建我國污點證人制度的思考

基于現(xiàn)實需要與法律正義之間的矛盾，我們必須看到，污點證人使用不當(dāng)，可能會妨礙社會正義的實現(xiàn)，輕縱犯罪，也可能會冤枉無辜或者侵害被定罪被告人的公平審判權(quán)。因此，對于污點證人的使用，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范。

1.污點證人的適用范圍

污點證人制度只適用于有以下特點的案件：（1）共同犯罪，可以通過個別從犯的口供中突破案件的；（2）案情重大、疑難，取證困難的；（3）口供是破案或者定案的必要條件；（4）沒有特定的被害人或者特定的被害人已經(jīng)死亡；（5）社會反響大，影響極其惡劣。具體來講，就是只能適用于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪、賄賂犯罪、共同犯罪等。

2.污點證人的適用對象

應(yīng)當(dāng)明確，污點證人只適用于在犯罪中處于次要地位、罪行輕微的犯罪人，不能對處于主要犯罪地位、罪行嚴重的人實行豁免。譬如一般性參與犯罪的人，從犯，脅從犯，而決不能是犯罪的組織者，領(lǐng)導(dǎo)者，或者主要的實施者。因為設(shè)立污點證人制度就是為了追訴罪行較重者，才對罪行輕微者放棄追訴。如果仍對組織者，領(lǐng)導(dǎo)者進行豁免，那就有違設(shè)立污點證人制度的初衷，必然引起司法不公，社會正義得不到實現(xiàn)。

3.污點證人的適用條件

參照有關(guān)國家和地區(qū)的立法，我國作證豁免的適用條件可限定為：其一，污點證人拒絕提供證言或其他證據(jù)；其二，欲追訴的犯罪非常嚴重，污點證人的證言及其提供的其他證據(jù)是成功追訴犯罪所必需的；其三，對污點證人的豁免符合社會公共利益，不損害司法公正。 其四、是必須是檢察機關(guān)采用常規(guī)手段無法取得或取得證據(jù)的代價太大時才能使用。

4.建立以罪行豁免為原則，輔之以證據(jù)使用豁免的制度

在國際上，污點證人刑事豁免分為罪行豁免與證據(jù)使用豁免兩種。罪行豁免是指國家追訴機關(guān)“不得對豁免的證人在其提供的證言中涉及的任何犯罪事實進行起訴”；而證據(jù)使用豁免是指，被豁免的證人提供的證言或根據(jù)該證言獲得的信息不得在隨后的刑事訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)，即證人提供的證言或根據(jù)該證言獲得的信息不得作為指控他的證據(jù)，政府如果根據(jù)其他來源掌握了足夠證據(jù)，仍可以對其加以追訴。如對于一般的行賄人采用罪行豁免制度，只要其在偵查或者起訴中積極提供證言指控犯罪，司法機關(guān)即不再對其證言中涉及的行賄犯罪進行追訴；對于多次行賄、行賄造成嚴重后果的嚴重犯罪人，則可以適用證據(jù)使用豁免，其所提供的證言或根據(jù)該證言獲得的證據(jù)不作為指控他的證據(jù)，司法機關(guān)根據(jù)其他來源掌握了足夠證據(jù)，仍可以對其加以追訴，但應(yīng)依法減輕或免除處罰。罪行豁免由于徹底免除了證人的刑事責(zé)任，為證人提供了更好的保護，所獲得證言的質(zhì)量較高，真正達到了設(shè)立作證豁免制度的目的。

5.污點證人的適用程序

在中國目前的司法體系下，應(yīng)該建立司法審查機制。將作證豁免請求權(quán)賦予檢察院，決定權(quán)賦予人民法院，由檢察院向同級人民法院提出豁免請求，人民法院審查后做出是否豁免的決定。這樣，一方面實現(xiàn)了分權(quán)，防止檢察院濫用豁免權(quán)，導(dǎo)致控辯雙方力量的不平衡；另一方面，實際上仍將司法審判權(quán)留在了法院。符合現(xiàn)代訴訟理念。法院審查后作出是否豁免的決定。擁有決定權(quán)的法院作出豁免決定后，提請批準豁免的機關(guān)根據(jù)豁免決定書，向需要其作證的證人送達豁免通知書，告知其豁免的意義及法律后果，要求其如實作證。同時檢控機關(guān)應(yīng)該負責(zé)證明其獲得污點證人證言的程序的合法性。

6.污點證人的保障機制

首先，應(yīng)當(dāng)建立完善的證人保護制度，徹底消除證人的后顧之憂。刑事訴訟法第61條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。如果不建立完善的證人保護制度，那么證人可能會由于害怕打擊報復(fù)，即使經(jīng)罪行豁免也不敢如實作證，如此將使作證豁免失去實際意義。其次，應(yīng)當(dāng)建立證人懲戒制度。如果證人經(jīng)豁免后不如實作證，除追究其偽證罪的刑事責(zé)任外，還可以對其經(jīng)豁免的罪行進行追訴，實行數(shù)罪并罰。