律師費(fèi)有限轉(zhuǎn)付探討
——從民事訴訟的角度

徐瑩

（長(zhǎng)江大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 荊州 434023）

律師費(fèi)有限轉(zhuǎn)付探討
——從民事訴訟的角度

徐瑩

（長(zhǎng)江大學(xué) 政法學(xué)院，湖北 荊州 434023）

在民事訴訟中律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)有其積極意義，我國應(yīng)盡快建立起律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制度。并非所有的所有案件都可適用律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制，適用該制度應(yīng)符合一定的范圍和條件。

律師費(fèi)；負(fù)擔(dān)；范圍；條件

所謂“律師費(fèi)”轉(zhuǎn)付，是針對(duì)目前我國律師費(fèi)用的收取情況而提出來的，并不是一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語。一般而言，在民事訴訟中誰請(qǐng)律師誰支付律師費(fèi)用，所以這里的“律師費(fèi)有限轉(zhuǎn)付”，就是法院在對(duì)案件作出判決時(shí)，由敗訴方負(fù)擔(dān)勝訴方為尋求司法救濟(jì)而支付的合理的律師費(fèi)。

敗訴方為勝訴方支付律師代理費(fèi)用，目前尚無法律依據(jù)，法院也未統(tǒng)一判決標(biāo)準(zhǔn)。就我國的情況而論，實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)此存在著截然不同的兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師費(fèi)應(yīng)由聘請(qǐng)律師的一方當(dāng)事人自行負(fù)擔(dān)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師費(fèi)應(yīng)當(dāng)由敗訴方負(fù)擔(dān)。理由在于勝訴方所受的損失是由敗訴方所引起的，二者之間存在因果關(guān)系，因此，勝訴方所受的損失應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。筆者認(rèn)為，相對(duì)于前一種觀點(diǎn)而言，由敗訴方承擔(dān)律師費(fèi)用的觀點(diǎn)無論在法律上還是在情理上都更能讓人信服。因此，本文擬就律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制的意義、適用范圍和條件進(jìn)行探討。

一、律師費(fèi)有限轉(zhuǎn)付制的意義

司法實(shí)踐中，向法院交納的訴訟費(fèi)用由敗訴人承擔(dān)已被世界各國所認(rèn)可且無異議[1]P278，但同是為救濟(jì)權(quán)利而支付的律師費(fèi)，不管是理論上還是實(shí)踐中都沒有達(dá)成統(tǒng)一的共識(shí)。為充分保護(hù)民事權(quán)利主體應(yīng)享有的民事權(quán)利不受損害，應(yīng)當(dāng)明確樹立民事訴訟中勝訴方當(dāng)事人支付的律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)的原則。實(shí)行這一制度，其主要積極意義為：

（一）有利于維護(hù)社會(huì)公平

一個(gè)法制健全的國家，其法律體系的復(fù)雜、法律規(guī)范的繁多，所涉及的領(lǐng)域之廣泛，即使是經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)律師，也不一定能準(zhǔn)確認(rèn)定某一行為應(yīng)適用某一法律規(guī)范，更不用說沒受過法律專業(yè)教育的普通公民了，再加上訴訟制度對(duì)訴訟技巧（如舉證）的要求，使得訴訟更非一般公民能勝任。這就迫使受害一方當(dāng)事人不得不尋求律師的幫助。而律師提供法律服務(wù)是有償?shù)?，因此?dāng)事人為尋求法律幫助而支付給律師的費(fèi)用是一種必然的、合理的開支，對(duì)當(dāng)事人而言是一種損害，是既得利益的喪失，對(duì)此損失如果得不到賠償就有失公平。由此可見，因過錯(cuò)行為受到損害的一方，只有將為維護(hù)自己的權(quán)益所付出的救濟(jì)成本轉(zhuǎn)嫁給加害一方，自己的合法權(quán)益才能得到全面保障，法律的公平價(jià)值才能得到實(shí)現(xiàn)。

（二）提高公民的法律意識(shí)

當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益往往最終會(huì)訴諸法院，但是訴訟不僅費(fèi)時(shí)、費(fèi)力，而且需要有經(jīng)濟(jì)投入，這其中也許就包括了律師費(fèi)用。如果獲得勝訴判決后，當(dāng)事人為此支付的律師費(fèi)用得不到補(bǔ)償，就很有可能出現(xiàn)贏了官司輸了錢的情況。因而，一些不具備法律知識(shí)和訴訟技巧又不愿支付律師費(fèi)用的當(dāng)事人便怵于打官司，轉(zhuǎn)而尋求其他的諸如托關(guān)系、行賄、找黑社會(huì)幫忙擺平等不正當(dāng)?shù)氖侄?。也正是由于制度設(shè)計(jì)的不完善，使公民對(duì)司法救濟(jì)敬而遠(yuǎn)之，法律意識(shí)淡薄。而如果實(shí)施律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制，就將當(dāng)事人為利用司法救濟(jì)而支付的全部或部分成本轉(zhuǎn)移給了敗訴方，從而鼓勵(lì)當(dāng)事人在權(quán)利受到侵害的時(shí)候，無后顧之憂地聘請(qǐng)律師，用法律手段來維護(hù)自己的合法權(quán)益，這也有利于從根本上提高公民的法律意識(shí)，樹立法律的權(quán)威。

（三）防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)和惡意訴訟

近些年，有些訴訟的原告并非出于權(quán)利受到侵害的原因而啟動(dòng)訴訟程序，其真實(shí)目的往往在于通過媒體對(duì)案件審判的關(guān)注來提高自己的知名度或身價(jià)，也有的將惡意訴訟當(dāng)作報(bào)復(fù)他人的一種手段行使。這樣，對(duì)方當(dāng)事人因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失和名譽(yù)損害在實(shí)踐中通常難以得到補(bǔ)償，侵犯了其合法權(quán)益，也在很大程度上浪費(fèi)了本來就有限的司法資源。確立勝訴方當(dāng)事人的律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)的原則，可以為惡意訴訟設(shè)置一道障礙，[2]并可遏制當(dāng)事人濫用訴權(quán)，促使原告以謹(jǐn)慎的態(tài)度正當(dāng)行使訴權(quán)，否則因?yàn)E用訴權(quán)而敗訴時(shí)，除了要支付本方律師費(fèi)用外，還需負(fù)擔(dān)對(duì)方的律師費(fèi)用。因此，當(dāng)事人將會(huì)在充分地權(quán)衡利弊后才會(huì)提起訴訟。即使是潛在的被告也更有可能與對(duì)方協(xié)商、和解以解決爭(zhēng)端。

（四）促進(jìn)律師業(yè)的發(fā)展

目前律師隊(duì)伍在不斷壯大，但是律師的整體素質(zhì)不高，律師業(yè)務(wù)水平、工作態(tài)度、職業(yè)道德水平參差不齊，法律服務(wù)市場(chǎng)相對(duì)比較混亂。有些地方，尤其是中小城市，有的律師對(duì)當(dāng)事人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，同行之間的不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等情況愈演愈烈，使當(dāng)事人對(duì)律師隊(duì)伍的整體形象產(chǎn)生了質(zhì)疑，同時(shí)對(duì)律師業(yè)的發(fā)展也產(chǎn)生了一定的不良影響。如果能實(shí)行律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)，則可以有效增加社會(huì)對(duì)執(zhí)業(yè)律師的需求，改變法律服務(wù)市場(chǎng)狹小、法律服務(wù)行業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)的局面，在律師當(dāng)中也能形成競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，優(yōu)勝劣汰；還可以使律師的責(zé)任心、追求勝訴的欲望得到加強(qiáng)，促使其在完成代理事務(wù)時(shí)更加盡職盡責(zé)。如此，引導(dǎo)律師隊(duì)伍提高自身的專業(yè)素質(zhì)、職業(yè)道德素質(zhì)，不僅有利于完善律師制度而且有利于提高律師隊(duì)伍整體的執(zhí)業(yè)水平。

以上是律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)的積極意義，并沒有考慮其他的一些因素，如果具體分析這一制度的可行性，就會(huì)發(fā)現(xiàn)還存在不少需要解決的問題。

首先，律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，那勝訴與敗訴怎么認(rèn)定？

其次，在律師費(fèi)全部由敗訴方承擔(dān)的情況下，勝訴的可能性較大的一方，是否會(huì)在完全不需要律師的情況下聘請(qǐng)律師，以惡意增加敗訴方的訴訟成本。

第三，實(shí)行這一制度后律師費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)到底是多少，當(dāng)律師費(fèi)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)如何確定具體數(shù)額。

這樣看來，并非所有案件都可適用律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制。況且實(shí)施律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制還需具備一些條件，否則，律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制的實(shí)施可能會(huì)產(chǎn)生相反的效果。為此，必須探討律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制的適用范圍和條件。

二、律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制的適用范圍

律師費(fèi)轉(zhuǎn)付只存在于形成實(shí)質(zhì)意義上的勝訴和敗訴的結(jié)果的案件。勝訴即為法院支持了一方的訴訟請(qǐng)求，反之則是敗訴。但有時(shí)敗訴的含義并不明晰準(zhǔn)確，很多官司的判決事實(shí)上沒有絕對(duì)的勝負(fù)之分。有的訴訟請(qǐng)求可能不止一項(xiàng)，可能有的得到支持有的沒有得到支持。也可能有的只支持一部分，這樣的判決說不上哪方勝訴哪方敗訴，這種情況下不能實(shí)行律師費(fèi)轉(zhuǎn)付。而可以實(shí)行律師費(fèi)轉(zhuǎn)付的案件筆者認(rèn)為只能是分得出勝負(fù)的案件。即在這種案件中，一方因?qū)Ψ角謾?quán)或違約而給自己造成損害，法院支持了自己的全部損害賠償請(qǐng)求。

三、律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制的適用條件

（一）律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制只能適用于存在過錯(cuò)的案件

有過錯(cuò)才有賠償。雖然在民法領(lǐng)域也存在無過錯(cuò)賠償案件，如無法證明有過錯(cuò)的違約、因承擔(dān)公平責(zé)任而賠償、敗訴方為承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、雙方無過錯(cuò)的離婚等，但由于這里一般沒有真正意義上的有過錯(cuò)的行為，律師費(fèi)一概由敗訴方承擔(dān)就有失公允。因此律師費(fèi)轉(zhuǎn)付的適用以過錯(cuò)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，律師費(fèi)應(yīng)當(dāng)由主觀上有過錯(cuò)的敗訴方承擔(dān)。

（二）只能適用于法律明確規(guī)定適用懲罰性賠償?shù)膱?chǎng)合

懲罰性賠償是補(bǔ)償性賠償?shù)睦?，因此必須由法律明確規(guī)定，在我國僅限于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條、《合同法》第一百一十三條以及在經(jīng)修改的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等法中得到進(jìn)一步確認(rèn)。只有這些領(lǐng)域的賠償案件才允許以懲罰為由將律師費(fèi)向敗訴方轉(zhuǎn)移。但從立法的角度講，當(dāng)前我國懲罰性賠償?shù)姆秶?，力度太輕，法律責(zé)任在刑法以外嚴(yán)重缺位。筆者認(rèn)為，應(yīng)該補(bǔ)充當(dāng)前損害賠償制度的若干漏洞，擴(kuò)充賠償標(biāo)準(zhǔn)范圍，適當(dāng)?shù)丶哟髴土P性賠償?shù)倪m用范圍，使之適用于多個(gè)領(lǐng)域，全面保護(hù)受損害方的合法權(quán)益。對(duì)引起巨大社會(huì)危害的諸如產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境侵權(quán)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、壟斷行業(yè)違法行為、房地產(chǎn)、醫(yī)療事故以及食品安全，都應(yīng)有條件的引入懲罰性賠償機(jī)制，也以此為契機(jī)，使律師費(fèi)敗訴方承擔(dān)的制度得到進(jìn)一步發(fā)展。

（三）案件確有必要由律師代理

在雙方當(dāng)事人的行為能力極不平等，以致于律師的法律幫助成為弱勢(shì)一方的唯一選擇時(shí)，才可適用律師費(fèi)制度。通常律師費(fèi)多是受害人因侵害行為的產(chǎn)生而尋求律師協(xié)助而發(fā)生，與加害行為之間確實(shí)存在“無加害行為，即無律師費(fèi)”的一般因果關(guān)系。但法律“對(duì)一切公民，在適用法律時(shí)一律平等”。有沒有律師，一般與訴訟的勝負(fù)沒有必然關(guān)系。因此一般人通常會(huì)認(rèn)為在產(chǎn)生加害行為時(shí)，并不必然發(fā)生非律師介入不足挽回?fù)p失的局面，如果案件當(dāng)事人擁有有利于己的事實(shí)和證據(jù)，沒有律師參與也能勝訴；對(duì)勝訴來說律師費(fèi)只是或然因素，缺乏與加害行為的相當(dāng)因果關(guān)系，從而不是一種可賠償?shù)膿p害。

法律對(duì)當(dāng)事人的平等預(yù)設(shè)只是“抽象人格平等”的推定，并不能抹殺實(shí)踐中當(dāng)事人訴訟行為能力的不平等，有時(shí)甚至是極不平等的情況。在這一不平等足以威脅一方通過訴訟挽回?fù)p失的可能性，或一方的劣勢(shì)明顯為強(qiáng)勢(shì)方利用，專業(yè)法律工作者的介入對(duì)扶正已傾斜的實(shí)力對(duì)比，保證司法公正，保證受害人能夠依法勝訴形成了決定因素。在通常認(rèn)識(shí)中，法律幫助成為弱勢(shì)方的“唯一”選擇時(shí)，就可以認(rèn)為相當(dāng)因果關(guān)系發(fā)生了。比如以下幾種情況：（1）知識(shí)或殘疾等身體原因的顯著不平等，如一方是文盲、法盲、老弱病殘等又缺乏法定代理人的；（2）人身自由上的不平等，一方是在押犯，勞教人員等；（3）社會(huì)綜合實(shí)力不平等，這種情況大量存在，如作為個(gè)人的消費(fèi)者與生產(chǎn)者，一般用戶、經(jīng)營(yíng)者與壟斷行業(yè)之間等。總之，筆者以為凡符合必然性要求，律師費(fèi)就是一種“損失”；相反，訴訟中無所謂強(qiáng)弱，或本處強(qiáng)勢(shì)方而發(fā)生律師費(fèi)，或律師費(fèi)的開支虛高，完全超過弱勢(shì)補(bǔ)強(qiáng)的必要，或者律師明顯希望利用這一規(guī)則加重賠償額度以營(yíng)利的，都不應(yīng)支持向敗訴方轉(zhuǎn)嫁。

（四）只能適用于合理幅度范圍內(nèi)的律師費(fèi)

懲罰性賠償不應(yīng)成為律師主觀上引為營(yíng)利的手段，明知案件有勝訴的把握而與當(dāng)事人虛高約定律師費(fèi)的部分，不得向敗訴方轉(zhuǎn)嫁。但什么是“虛高”，在我國現(xiàn)行律師收費(fèi)不一的情況下判斷起來有一定難度。筆者認(rèn)為應(yīng)委由法官根據(jù)具體情況自由裁量。司法和物價(jià)部門在制定律師費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要考慮到與律師費(fèi)轉(zhuǎn)付制相銜接，使之具有操作性，并要遵守如下基本原則：

1.公平補(bǔ)償原則

就律師的代理而言，列入敗訴方承擔(dān)的律師費(fèi)只能是對(duì)勝訴方付出律師費(fèi)公平合理的補(bǔ)償，而不是勝訴方無原則的律師費(fèi)全額。但是也不排除在某些法律領(lǐng)域享有一定聲譽(yù)的具有豐富辦案經(jīng)驗(yàn)的律師，可以收取略高于市場(chǎng)平均價(jià)格的律師費(fèi)。

公平補(bǔ)償應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：（1）符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用。國家司法部和發(fā)改委制定了《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》，各地根據(jù)此辦法制定了各自的律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。如《2010年湖北省律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的案件，除收取600～8000元/件外，還應(yīng)按下列比例另行分段累計(jì)收費(fèi)：爭(zhēng)議標(biāo)的100，000元以下的，免收；爭(zhēng)議標(biāo)的100，001至1，000，000元，比例為1%～5%；爭(zhēng)議標(biāo)的1，000，001至5，000，000元比例為0.5%～3%等。那么，在此規(guī)定內(nèi)的律師費(fèi)用可以由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。（2）當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利的目的而支出的必要費(fèi)用或合理費(fèi)用。如應(yīng)首先考慮請(qǐng)本地律師而不是外地律師，以減少旅費(fèi)的開支；一般情況下只支付一個(gè)律師的代理費(fèi)，除非訴訟期間因客觀情況而不得不更換律師等。

2.不告不理原則

如果按照律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)的訴訟法依據(jù)，律師費(fèi)視同訴訟費(fèi)的一部分，由法院按照訴訟判決。而如果按照侵權(quán)法依據(jù)，則應(yīng)由勝訴方另案起訴。無論按照哪一種法律依據(jù)都應(yīng)該遵守不告不理的原則。也就是說，如果勝訴當(dāng)事人沒有提出律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)的訴請(qǐng)，則法院不得主動(dòng)處理。所以為了簡(jiǎn)便起見，律師在代理中，要注意在訴訟請(qǐng)求中直接提出“請(qǐng)求判決賠償因?qū)で笏痉ň葷?jì)而支出的合理費(fèi)用”并提供相應(yīng)證據(jù)。

在我國，已有的零星判例和僅適用于局部領(lǐng)域的司法解釋，只是掀開了律師費(fèi)負(fù)擔(dān)問題的冰山一角。由于民事訴訟法等基本法律對(duì)此缺乏規(guī)定，加之實(shí)踐中律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一，真正實(shí)現(xiàn)勝訴方律師費(fèi)由敗訴方承擔(dān)，還需要律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、法律援助制度等一系列配套措施的健全和完善，這可能要經(jīng)過一個(gè)比較漫長(zhǎng)的過程。但是，使真正擁有權(quán)利的人可以在盡可能少的成本付出前提下實(shí)現(xiàn)權(quán)利，這應(yīng)該成為一個(gè)法治社會(huì)所追求的目標(biāo)之一。事實(shí)也將會(huì)證明，與敗訴風(fēng)險(xiǎn)相適應(yīng)的律師費(fèi)承擔(dān)是符合司法規(guī)律的，它引領(lǐng)民事訴訟進(jìn)入更加符合成本效益規(guī)律的運(yùn)行軌道，成為民事訴訟制度健康發(fā)展的未來趨勢(shì)之一。

（注：本文系湖北省教育廳人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“律師法實(shí)施中的突出問題和對(duì)策研究”階段性研究成果之一，項(xiàng)目編號(hào)：2011jutq001）

[1]畢玉謙.民事訴訟判例實(shí)務(wù)問題研究[M].北京：中國法制出版社，1999.

[2]王發(fā)全，蘇斌.誰來支付勝訴方的律師費(fèi)[DB/OL].http：//www.chineselawyer.com.cn/，2003-07-01.