美國對華反補貼調(diào)查中的專向性標準評析

張書林

（湖北汽車工業(yè)學(xué)院人文社科系，湖北十堰 422002）

專向性是補貼和反補貼實踐中十分重要的概念，法律意義上補貼的專向性是指政府將補貼授予其管轄下的特定企業(yè)或特定產(chǎn)業(yè)，而非普遍性授予所有企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。如果只有特定的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)接受政府補貼，此類補貼很可能導(dǎo)致市場扭曲、資源不合理配置和不公平貿(mào)易的產(chǎn)生，從而成為被規(guī)制的對象。有學(xué)者認為，補貼是否具有專向性是區(qū)分禁止性補貼、可訴性補貼和不可訴補貼的分水嶺。[1]因為前兩種補貼都具有專向性，所以受到WTO《補貼與反補貼措施協(xié)定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，以下稱《SCM協(xié)定》）的禁止或限制；而不可訴補貼之所以不受禁止，正是因為它不具有專向性或?qū)Ｏ蛐圆幻黠@。另外，專向性也是判斷一國家（地區(qū)）當(dāng)局反補貼措施是否合法的依據(jù)，因為根據(jù)《SCM協(xié)定》，成員只能對具有專向性的補貼采取反補貼措施。因此，在補貼與反補貼實踐中，如何判斷一項補貼具有專向性，即補貼的專向性標準，往往成為爭議的焦點。本文基于美國對華大規(guī)模反補貼的事實，在對美國國內(nèi)法和《SCM協(xié)定》有關(guān)補貼專向性規(guī)定進行探討的基礎(chǔ)上，針對美國對華反補貼案例中的專向性標準進行評析，以期為我國應(yīng)對美國的補貼專向性指控提供一些合理建議。

一、美國法中補貼的專向性標準

補貼的專向性概念與美國的反補貼法律制度有著密切的聯(lián)系。美國專向性標準的立法實踐及其變遷對《SCM協(xié)定》專向性標準的形成產(chǎn)生了重大影響，該標準在美國法實踐中的發(fā)展為國際反補貼法奠定了基石。[2]因此，研究美國對華反補貼的專向性標準應(yīng)首先從美國法中的專向性標準入手。

雖然美國早在《1897年關(guān)稅法》中已經(jīng)有了類似補貼的概念（在該法中使用的概念是“獎勵或補助”），但首次引入“補貼”概念的是《1979年貿(mào)易協(xié)定法》。該法規(guī)定，國內(nèi)補貼只有當(dāng)其提供給特定的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)時才能被征收反補貼稅。[3]1591這也是美國法首次對補貼專向性的規(guī)定，不過，它使用的概念是“可抗性”。依據(jù)該法的規(guī)定，只有那些“向特定企業(yè)或產(chǎn)業(yè)提供的補貼才屬于可抗性補貼，可以被征收反補貼稅。但它并未提供具有可操作性的具體判定方法或指導(dǎo)原則，這使美國的調(diào)查機構(gòu)在認定專向性時具有較大的自由裁量權(quán)。美國商務(wù)部（以下稱DOC）作為依據(jù)《貿(mào)易協(xié)定法》制定的《反補貼稅法》的執(zhí)法機構(gòu)，通過對“特定的”這個術(shù)語的解釋，形成了認定補貼專向性的“普遍可獲取”規(guī)則，即如果政府提供的補貼是可以被該國各產(chǎn)業(yè)或企業(yè)所普遍獲取的，這種補貼就屬于不可抗性補貼，不應(yīng)被征收反補貼稅；反之，就是可抗性補貼，可以征收反補貼稅，從而形成了美國反補貼稅法中的專向性檢驗標準。[3]451-452在1982年“來自比利時的某些鋼鐵產(chǎn)品案”中，DOC拒絕將比利時產(chǎn)業(yè)“可普遍獲取”津貼視為可抗性補貼而征收反補貼稅。[4]在DOC看來，一項補貼無論是否在事實上為特定企業(yè)或產(chǎn)業(yè)提供，只要該補貼在相關(guān)法律規(guī)定措辭上或名義上不是為特定企業(yè)或產(chǎn)業(yè)提供，就可以認定不具有專向性。[5]3可見，DOC長期適用的“普遍可獲取”規(guī)則就是《SCM協(xié)定》中法律專向性標準的來源。

1982年卡波特公司訴美國案是專向性標準發(fā)展的重要轉(zhuǎn)折點。法院在該案中認為，調(diào)查機構(gòu)應(yīng)該把注意力集中在個案中的補貼在事實上是否為特定的產(chǎn)業(yè)所獲得，而不是該補貼在名義上是否為所有產(chǎn)業(yè)普遍可獲得。從而使調(diào)查機關(guān)從對補貼的法律專向性單純審查，發(fā)展到對法律專向性和事實專向性的雙重審查。DOC在實踐中遵從了法院的判決意見，并逐漸形成了認定補貼專向性的兩步驟檢驗方法，即首先考察補貼在外國政府的法律或政策規(guī)定的可獲性，即補貼在表面上是否具有專向性，如不能得出法律專向性結(jié)論，再分析其是否在事實上被授予特定的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)，從而確立了事實專向性檢驗標準。此后，事實專向性標準在實踐中不斷完善，并固定了判斷一項補貼是否具有事實專向性應(yīng)考慮的四個因素：（1）補貼接受者的數(shù)量是否有限；（2）是否存在補貼的主要使用者；（3）是否有企業(yè)或產(chǎn)業(yè)接受了不成比例的大量補貼；（4）政府行使自由裁量權(quán)的方式是否偏袒某些企業(yè)或產(chǎn)業(yè)。[6]對于上述四個因素的考量，DOC也形成了慣常的做法，即只要有證據(jù)證明被調(diào)查的補貼具有上述因素之一，就可以認定該補貼存在事實專向性。

綜上，美國法中補貼的專向性標準是由DOC和法院在實踐中發(fā)展起來的，其確立的法律專向性和事實專向性的檢驗標準對《SCM協(xié)定》中補貼專向性立法產(chǎn)生了深遠的影響。

二、《SCM協(xié)定》中補貼的專向性標準

如前文所述，美國有關(guān)補貼專向性的法律對《SCM協(xié)定》的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了重要影響。有學(xué)者認為，專向性標準在美國法實踐中的發(fā)展為國際反補貼法奠定了基石，《SCM協(xié)定》以嚴謹?shù)摹l理化的措辭將專向性標準固定下來，可以稱之為對美國商務(wù)部和法院發(fā)展出的專向性檢驗標準的編纂和修訂。[7]39《SCM協(xié)定》第2條的規(guī)定吸收了美國反補貼稅法中有關(guān)補貼專向性的主要內(nèi)容，如第2條第1款（a）項關(guān)于法律專向性的規(guī)定與美國反補貼稅法大致相似，第1款（c）項之事實專向性的四個考察因素幾乎完全借鑒了美國反補貼稅法的規(guī)定，當(dāng)然《SCM協(xié)定》在借鑒的基礎(chǔ)上又有所豐富和發(fā)展，雖然美國1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》（URAA1994）對《SCM協(xié)定》作出了回應(yīng)，但就專向性標準的規(guī)定而言，二者還是存在以下不同之處：

第一，《SCM協(xié)定》第2條在法律專向性和事實專向性的基礎(chǔ)上，增加了區(qū)域?qū)Ｏ蛐院蛿M制專向性兩個專向性的法律分類?！禨CM協(xié)定》第2條第2款規(guī)定了區(qū)域?qū)Ｏ蛐詷藴?，如果主管?dāng)局把補貼只授予其管轄范圍內(nèi)的特定企業(yè)，就構(gòu)成了區(qū)域?qū)Ｏ蛐浴５?條第3款規(guī)定了擬制專向性標準：“任何屬于第3條范圍內(nèi)的補貼應(yīng)被視為專向性補貼?！币虼?，禁止性補貼，即出口補貼和進口替代補貼依據(jù)本款的規(guī)定而自動具有專向性，調(diào)查當(dāng)局只要有證據(jù)認定補貼為出口補貼或進口替代補貼，就無需就專向性問題再進行證明。

第二，在事實專向性的四個考察因素上，雖然二者的規(guī)定幾乎完全相同，但對這四個因素如何進行考察，二者存在差異。根據(jù)URAA1994，DOC只要證明一項補貼滿足其中任何一個因素，就可以認定補貼具有事實專向性；而《SCM協(xié)定》第2條第1款（c）項對此未作規(guī)定，有待專家組或上訴機構(gòu)在具體案例中做出解釋，或者在多哈回合談判中予以明確。

第三，為了防止反補貼措施被濫用，《SCM協(xié)定》對補貼專向性的認定規(guī)定了嚴格的證據(jù)要求，協(xié)定第2條第4款要求：“根據(jù)本條規(guī)定對專向性的確定應(yīng)依據(jù)肯定性的證據(jù)證明。”據(jù)此，那些主要是依據(jù)推測或者沒有確鑿證據(jù)支撐的補貼專向性指控是不會得到WTO專家組的支持的。反觀美國法中的專向性規(guī)定，URAA1994不僅缺少了上述肯定性證據(jù)要求的內(nèi)容，而且美國反補貼稅法還保留了“不利推定”(adverse inference)規(guī)則。根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第776節(jié)(b)款規(guī)定，在反補貼調(diào)查中，如果一方?jīng)]有遵守DOC對信息提供的要求，未能以其最大能力行事，從而未能與DOC配合的情況下，DOC可以在事實認定方面采用與該方利益相違背的推定?！安焕贫ā币?guī)則不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)嫁了反補貼調(diào)查當(dāng)局證明補貼專向性的義務(wù)，明顯與《SCM協(xié)定》第2條第4款中的肯定性證據(jù)要求相違背。

綜上，雖然可以把《SCM協(xié)定》第2條稱之為對美國法中專向性標準的編纂和修改，但前者相對于后者有相當(dāng)?shù)呢S富和發(fā)展，盡管美國法對《SCM協(xié)定》第2條也作出了回應(yīng)，但二者的差異是顯而易見的。這些差異在一定程度上也反映了二者不同的目標追求，即《SCM協(xié)定》旨在盡量限制反補貼措施的濫用，而美國試圖擴大反補貼稅法的適用。也正是這些差異，為美國與他國的補貼與反補貼實踐中專向性爭議的產(chǎn)生埋下伏筆，美國對華反補貼調(diào)查的情況更是如此。

三、美國對華反補貼調(diào)查實踐中的專向性標準及評析

近年來，美國政府積極推行“雙軌制反補貼機制”，交替使用WTO爭端解決機制的國際反補貼措施和國內(nèi)反補貼稅法規(guī)定的國內(nèi)反補貼措施，頻頻對來自中國的進口產(chǎn)品發(fā)起反補貼調(diào)查，給我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成嚴重不利影響。為了能夠更好應(yīng)對美國的補貼專向性指控，我們必須在個案分析的基礎(chǔ)上，把握美國反補貼實踐中專向性標準的適用規(guī)律，對其進行理性的評價，才能針對性地提出有價值的抗辯。在多數(shù)的美國對華反補貼調(diào)查中，補貼的專向性都是爭議的焦點。本文通過對銅版紙案、復(fù)合編織袋案、標準鋼管案、薄臂矩形鋼管案等專向性爭議較大的案例進行分析后發(fā)現(xiàn)，DOC在專向性標準適用方面有如下規(guī)律。

（一）法律專向性標準

根據(jù)DOC一貫的做法，它總是首先審查補貼是否具有法律專向性，因此，在其已經(jīng)做出的反補貼裁定中，被認定有法律專向性的補貼項目最多。在前述的幾個案例中，中國的多項法律法規(guī)和政策被認定具有法律專向性，其中主要包括下列項目：

1.國家和地方的發(fā)展規(guī)劃項目。在銅版紙案中，美國新頁公司指控中國政府依據(jù)《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》和《全國林紙一體化工程建設(shè)“十五”及2010專項規(guī)劃》，向銅版紙生產(chǎn)商及其交叉所有公司提供補貼，從而認定補貼具有法律專向性。[8]而在復(fù)合編織袋案中，DOC要求中國政府提供國家、省級和地方紡織業(yè)發(fā)展計劃，因中國拒絕提供此類計劃之事實，利用“不利推定”規(guī)則，認定復(fù)合編織袋屬于紡織行業(yè)，并推定紡織行業(yè)發(fā)展計劃為復(fù)合編織袋生產(chǎn)商提供了補貼，具有法律專向性。對于此類法律專向性指控，我國可以提出一定的抗辯。首先，這些文件僅具引導(dǎo)或指導(dǎo)功能，并不具有法律約束力，所謂的補貼也不是在中央政府的強制要求下提供。其次，根據(jù)《SCM協(xié)定》第2條第1款（a）項對法律專向性的界定，只有在主管機關(guān)或其依據(jù)的法律將補貼的獲得明確限定于特定的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)時，才能被認定具有法律專向性。而上述被指控的規(guī)劃項目并沒有對特定企業(yè)或產(chǎn)業(yè)提供補貼的明確規(guī)定，因而不符合《SCM協(xié)定》第2條第1款（a）項的規(guī)定，不具有法律專向性。

2.“兩免三減半”稅收優(yōu)惠項目。也是在銅版紙案中，DOC認為《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》把“兩免三減半”稅收優(yōu)惠項目限于“生產(chǎn)性”外商投資企業(yè)，“生產(chǎn)性”這一限制條件足以作為專向性認定的基礎(chǔ)，該稅收優(yōu)惠項目構(gòu)成法律專向性補貼。對于此類法律專向性指控，鑒于我國過去的立法經(jīng)驗和水平，無法律專向性抗辯難度非常大。雖然2008年1月1日生效的《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》對內(nèi)外資企業(yè)適用統(tǒng)一稅率和稅收優(yōu)惠政策，取消了對外資企業(yè)的特殊稅收優(yōu)惠，但該法第57條規(guī)定，對于該法公布前已經(jīng)設(shè)立的企業(yè)，原有的優(yōu)惠措施在五年的過渡期內(nèi)將繼續(xù)實施。而且，根據(jù)WTO已有的案例，過去的補貼對企業(yè)造成的影響并非即時的，而是具有延續(xù)性的。因此可以預(yù)見，在未來相當(dāng)長的一段時期內(nèi)對中國產(chǎn)品的此類專向性指控仍將繼續(xù)。

3.政策性貸款項目。在銅版紙案中，DOC認為中國政府出臺了鼓勵和支持林業(yè)和造紙業(yè)的金融政策，具體包括：《國家重點技術(shù)改造項目基金》、《清潔生產(chǎn)技術(shù)基金》以及《國家重點技術(shù)改造項目國債專項資金管理辦法》，中國政府根據(jù)上述規(guī)定通過政策性銀行和國有商業(yè)銀行向被指控企業(yè)提供貸款構(gòu)成財政資助，并認定其具有法律專向性。針對此類指控，我國也可以做無法律專向性抗辯，因為上述規(guī)定中并沒有將貸款的獲得“明確限于某些企業(yè)”的表述，不符合《SCM協(xié)定》第2條第1款（a）項關(guān)于法律專向性的規(guī)定。

4.對特定企業(yè)的獎勵。在標準鋼管案中，DOC把浙江湖州市政府向“超級明星企業(yè)”金州集團頒發(fā)的獎勵認定為法律專向性補貼，理由是“該項目下的獎勵在法律上限于特定企業(yè)，即年銷售量超過特定數(shù)額的企業(yè)”。[7]40針對此類法律專向性指控，我國有較大的抗辯的空間。因為湖州市政府只是制定了一個獎勵的客觀標準和條件，依據(jù)該標準，獎勵資格的獲得是自動的，任何企業(yè)只要達到了標準規(guī)定的條件，都會獲得政府的獎勵。而且這一標準和條件得到了嚴格的遵守，市政府的官方文件對標準和條件也做了明確的說明。因此，本案情況符合《SCM協(xié)定》第2條第1款（b）項法律專向性的例外，我國可以進行無法律專向性抗辯。

（二）事實專向性標準

在標準鋼管案中，DOC認定中國政府通過國有企業(yè)為金州集團提供的熱軋鋼低于適當(dāng)報酬，構(gòu)成補貼；而且使用熱軋鋼的企業(yè)“在數(shù)量上是有限的”，具有事實專向性。在薄臂矩形鋼管案中，DOC又以同樣的方式認定，使用熱軋鋼的企業(yè)因“數(shù)量有限”而具有事實專向性。另外，DOC裁定，中國政府向鋼管制造企業(yè)提供土地使用權(quán)的行為構(gòu)成事實專向性補貼，因為中國政府沒有遵守或適用其所解釋的并由相關(guān)土地法律規(guī)定的管理土地使用權(quán)的正常程序，中國政府以自由裁量的方式偏袒浙江中遠鋼管制造集團公司，使其在沒有通過正常程序的情況下，卻獲得了土地使用權(quán)。[5]6

從上述諸多案例中可以看出，在事實專向性認定上，DOC傾向于只對四個考察因素中的一個因素進行分析，并據(jù)此作出裁定，“有限數(shù)量的企業(yè)使用”經(jīng)常被DOC作為認定事實專向性的依據(jù)。對DOC這種慣常的指控方式，中國政府還是能夠有所作為的。盡管《SCM協(xié)定》第2條第1款（c）項對事實專向性標準的四個因素如何認定沒有規(guī)定，但WTO專家組通常在綜合考慮四個因素的基礎(chǔ)上，再主要依據(jù)其中一個或幾個相關(guān)因素作出事實專向性的認定。（注：雖然在加拿大軟木材案中專家組支持了美國的做法，但加拿大等國提出質(zhì)疑，并在多哈回合談判中多次提出對事實專向性判斷因素的完善提案）比如在歐共體對韓國DRAMS芯片反補貼措施案中，專家組就是對四個因素逐一進行分析。中國政府可以據(jù)此認為，DOC的事實專向性認定沒有充分的證據(jù)支撐。

（三）專向性標準的證據(jù)規(guī)則

《SCM協(xié)定》對補貼的專向性規(guī)定了較高的證據(jù)標準，依據(jù)協(xié)定第2條第4款的規(guī)定，對專向性的確定應(yīng)當(dāng)依據(jù)肯定性證據(jù)證明。專家組在爭端解決程序中已經(jīng)對“肯定性證據(jù)”作出了解釋：肯定性證據(jù)指向的是當(dāng)局作出決定時所依據(jù)的證據(jù)的質(zhì)量，肯定性要求證據(jù)必須是確認的、客觀的和可檢驗的，而且必須是可信賴的。由于DOC對事實專向性提供肯定性證據(jù)證明的難度較大，所以它往往只對四個因素中的一個進行分析，并據(jù)此裁定事實專向性。對此，中國政府可以利用《SCM協(xié)定》第2條第4款進行抗辯，認為美國并沒有提供肯定性證據(jù)證明中國出口產(chǎn)品的事實專向性。另外，美國反補貼稅法中的“不利推定規(guī)則”明顯不符合《SCM協(xié)定》第2條第4款肯定性證據(jù)的要求，違背了美國應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)。針對DOC利用“不利推定規(guī)則”作出的專向性裁定，中國政府完全可以以《SCM協(xié)定》第2條第4款進行抗辯。

四、對中國的啟示

縱觀美國對華反補貼實踐中的專向性標準，有值得商榷的地方，也有明顯違背《SCM協(xié)定》的做法，中國政府可以根據(jù)個案的具體情況針對性地進行抗辯。在宏觀層面，政府在經(jīng)濟立法和政策制定過程中要考慮國際補貼與反補貼的規(guī)則，做到未雨綢繆；同時，在專向性標準的國際規(guī)則形成和修訂過程中發(fā)揮積極作用，推動更加公平合理的專向性規(guī)則的形成，具體而言，中國政府應(yīng)在下列方面有所作為：

（一）中央和地方各級政府在制定宏觀經(jīng)濟政策上要適當(dāng)考慮國際補貼與反補貼制度和相關(guān)實踐，既考慮自身的經(jīng)濟和社會發(fā)展，又要兼顧應(yīng)承擔(dān)的國際義務(wù)，在立法和政策層面盡量不要為他方留下法律專向性的把柄。另外，可以合理利用法律專向性的例外條款，通過制定客觀的標準和條件，嚴格按照標準和條件的要求使符合條件的企業(yè)自動獲得相應(yīng)的資助或獎勵，以合法的方式為企業(yè)提供支持。

（二）積極利用WTO爭端解決機制或多哈回合談判的契機，明確事實專向性四個因素的分析方法，力主形成四個因素綜合考慮基礎(chǔ)上認定事實專向性的解釋或?qū)嵺`。

（三）針對美國稅法中“不利推定規(guī)則”違背《SCM協(xié)定》第2條第4款之事實，中國政府可以嘗試在爭端解決機制以個案的形式，訴請專家組裁決美國修改其與《SCM協(xié)定》相違背的國內(nèi)法，從而廢止“不利推定規(guī)則”的適用。

（四）進攻是最好的防守，面對美國對華反補貼的洶涌來勢，中國不能被動地防御，而要進行有力的反擊。針對美國有悖法律和事實的反補貼裁定，我國可以在WTO爭端解決機制提起訴訟，訴請專家組裁定美國糾正其錯誤做法。這樣不僅僅解決了特定的糾紛，也可為某類案件確立可以遵從的先例。中國訴美國對中國特定產(chǎn)品“雙反”案（DS379）的勝利就是一個很好的開端和借鑒，雖然該案上訴機構(gòu)沒有支持中國關(guān)于補貼專向性的抗辯，但上訴機構(gòu)關(guān)于“公共機構(gòu)”的裁定和“不能對同一產(chǎn)品既征收反傾銷稅又征收反補貼稅”的裁定具有重要的示范意義。另外，我國也可以在適當(dāng)?shù)臅r機，選擇適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)業(yè)，對美國發(fā)起反補貼調(diào)查，以其人之道還治其人之身。我國在2009年分別對美國的白羽肉雞產(chǎn)品和取向電工鋼材發(fā)起反補貼調(diào)查，這兩次嘗試對于遏制美國對華反補貼調(diào)查的態(tài)勢都具有一定的積極意義。

[1]盛建明.世貿(mào)組織1994年《補貼與反補貼協(xié)議》下補貼與損害之辨析[J].國際貿(mào)易問題，2000（12）：38.

[2]楊旭.論補貼與反補貼的專向性標準[J].學(xué)術(shù)探索，2005（4）：69.

[3]（美）布魯斯·E·克拉伯.美國對外貿(mào)易法和海關(guān)法[M].北京：法律出版社，2000.

[4]（美）約翰·H·杰克遜.世界貿(mào)易體制—國際經(jīng)濟關(guān)系的法律與政策[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2001：327.

[5]楊樹明，陳利強.補貼與反補貼措施之專向性標準問題研究[J].暨南學(xué)報，2010（4）.

[6]甘瑛.國際貨物貿(mào)易中補貼與反補貼法律問題研究[M].北京：法律出版社，2005：82.

[7]王奕通.論補貼專向性的標準與評判—兼議專向性標準在美國對華反補貼調(diào)查案中的適用[J].國際商務(wù)研究，2009（1）.

[8]龔柏華，倪潔潁.中美有關(guān)銅版紙征收反傾銷和反補貼稅WTO磋商案評析[J].國際商務(wù)研究，2007（6）：50.