讀《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》——探索法律本身的合法性與正當(dāng)性

劉飛艷

（中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

“高級(jí)法”源于自然法又發(fā)展了自然法，圍繞此觀點(diǎn)，考文從兩方面論述了自然法千余年的歷史發(fā)展過(guò)程以及對(duì)美國(guó)憲法的淵源作用：第一，理念背景——中世紀(jì)的自然法觀和新自然法觀。相繼說(shuō)明了自然法作為限制主權(quán)抑或議會(huì)主權(quán)的依據(jù)，論證了融入個(gè)人的自然權(quán)利的自然法不僅使“共同權(quán)利和理性”這一“高級(jí)法”更加明確，而且為“高級(jí)法”發(fā)展成為美國(guó)憲法的思想淵源起到了實(shí)質(zhì)性的推進(jìn)作用。第二，政治背景——殖民地與宗主國(guó)之爭(zhēng)。英國(guó)普通法制度，恰恰是美國(guó)憲法司法審查制度的制度淵源之所在，伴隨著爭(zhēng)取“個(gè)人自由”與“地方自治”的美國(guó)獨(dú)立革命的勝利，確立了議會(huì)主權(quán)受限的理念。考文教授最后的結(jié)論是，正是美國(guó)憲法使得“高級(jí)法恢復(fù)了青春活力，使它進(jìn)入歷史上的一個(gè)偉大時(shí)代，是查士丁尼時(shí)代以來(lái)人類法學(xué)上最高級(jí)成果的時(shí)代”。①反過(guò)來(lái)說(shuō)，也正是“高級(jí)法”，才使美國(guó)憲法成為今天的樣子。

在該書(shū)的第一部分，作者聚焦于自然法概念在希臘和羅馬的發(fā)展，在該書(shū)的第二和第三部分，作者轉(zhuǎn)向了“高法”在英國(guó)普通法傳統(tǒng)中的歷史。由于美國(guó)是從英國(guó)殖民地發(fā)展而來(lái)，毫無(wú)疑問(wèn)，同大陸法傳統(tǒng)相比，英國(guó)傳統(tǒng)顯然更加重要，這兩個(gè)部分也就因此成為作者敘述的重點(diǎn)。在第二部分，作者開(kāi)始探詢高法在英國(guó)普通法歷史中的發(fā)展軌跡。普通法繼承了從前歐洲大陸的正當(dāng)理性的概念，并且用專家和法官來(lái)代替西塞羅概念中的“個(gè)人”。布雷克頓明確指出法律超越于君主。而且，更重要的是，在英國(guó)普通法的語(yǔ)境中，自然正義不只是一個(gè)形而上的甚至是空洞的概念，《大憲章》的制定在實(shí)踐的意義上具體體現(xiàn)和支持了“自然法”的有效性。在第三部分，作者討論了在普通法下議會(huì)和司法權(quán)力的興起。在上述過(guò)程中，愛(ài)德華·庫(kù)克爵士是一個(gè)非常重要的人物。他清楚地提出了不依賴君主的對(duì)法律的解釋是客觀存在的，解釋法律是法官的責(zé)任，甚至議會(huì)也在法律之下。這樣，庫(kù)克爵士實(shí)際上已經(jīng)觸及了以后馬歇爾提出的“司法審查”概念的核心，并倡導(dǎo)了成為美國(guó)政府體系基礎(chǔ)的制衡體系在第四部分，作者繼續(xù)討論“自然法”概念在17和18世紀(jì)的發(fā)展。我們可以發(fā)現(xiàn)大陸法系和普通法系的思想開(kāi)始在一定程度上融合。從格老修斯到洛克自然法發(fā)展成為一門(mén)理論。盡管格老修斯仍然堅(jiān)持諸如正當(dāng)理性和神法之類的概念，洛克已經(jīng)把社會(huì)契約思想同自然法結(jié)合起來(lái)，并且進(jìn)一步地形成了一個(gè)涉及政治結(jié)構(gòu)的思想體系。洛克的思想最終成為了北美殖民地人民的理論工具。最后，在第五部分，作者描述了革命前，庫(kù)克和洛克的思想在北美殖民地的影響。

該書(shū)通過(guò)對(duì)美國(guó)憲法背后所潛含的高級(jí)法背景的闡述，為我們揭示了美國(guó)憲政生成的背后因素。論述了美國(guó)憲法和高級(jí)法思想的關(guān)系，即高級(jí)法思想是美國(guó)憲法賴以產(chǎn)生的理論依據(jù)之一，同時(shí)美國(guó)憲法實(shí)踐了高級(jí)法思想。該書(shū)的精華之處在于在有限的篇幅里，圍繞著“背景”和“美國(guó)憲法”，作者將一個(gè)高度形而上的“自然法”概念清楚明白地勾勒出來(lái)。首先，作者在對(duì)英國(guó)普通法的內(nèi)容進(jìn)行合理強(qiáng)調(diào)的同時(shí)，并沒(méi)有忽略大陸法的傳統(tǒng)。其次，作者從沒(méi)有忘記把歷史敘述同美國(guó)憲法的實(shí)際進(jìn)行比較。凡是作者認(rèn)為有同美國(guó)的現(xiàn)代實(shí)踐，以繼續(xù)發(fā)展的形式存在相似性的地方，他總是會(huì)明確地指出這樣，該書(shū)對(duì)“背景”進(jìn)行分析的目的得到了充分的表現(xiàn)。

這篇論文給我們最深刻的啟迪是：關(guān)注法律本身的合法性。從經(jīng)驗(yàn)上說(shuō)，在新政權(quán)建立伊始，國(guó)家是非常關(guān)注合法性的，但在政權(quán)穩(wěn)定后，國(guó)家對(duì)合法性的問(wèn)題多少會(huì)有些淡漠。法律的合法性根基成了“合法律性”無(wú)論是在自由主義國(guó)家時(shí)期，還是向福利主義國(guó)家邁進(jìn)時(shí)期，這一問(wèn)題都是國(guó)家揮之不去的夢(mèng)魘。②所以該書(shū)作者以自然法的思想背景為進(jìn)路簡(jiǎn)潔生動(dòng)論證了美國(guó)作為“高級(jí)法”憲法的正當(dāng)性和有效性。但是困惑的是，“高級(jí)法”雖然具有使實(shí)在法保持超越與反思品格的功效，但多少有些撲朔迷離，讓人捉摸不透，而且作者終久沒(méi)有明確去解析這樣的背景與美國(guó)憲法的實(shí)在關(guān)系。與其高談憲法的“高級(jí)法”背景，不如直接奔向憲政的生活現(xiàn)實(shí)，以現(xiàn)實(shí)功利展開(kāi)憲法的合法性。

美國(guó)憲政不是一夜之間被創(chuàng)造出來(lái)的，而是在一定的歷史條件和社會(huì)條件下生成的。即美國(guó)的憲政建設(shè)之所以成功開(kāi)展，不僅僅是當(dāng)時(shí)的法學(xué)家和政治家人為構(gòu)建的結(jié)果，也不僅僅是為了迎合當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而創(chuàng)造出來(lái)的結(jié)果，而是多種原因、多個(gè)要素所綜合在一起所形成的結(jié)果。這些因素主要可以歸結(jié)為四個(gè)方面的內(nèi)容：

第一，思想基礎(chǔ)。來(lái)源于自然法，美國(guó)憲政賴以生成的思想基礎(chǔ)是西方政治理論傳統(tǒng)中的人民主權(quán)和限權(quán)政府原則，在二者的關(guān)系上，人民主權(quán)是目的，限權(quán)政府這是實(shí)現(xiàn)此目的的手段。美國(guó)憲政中的限權(quán)政府之“限權(quán)”體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一個(gè)是成文憲法對(duì)政府權(quán)力的外在制約，另一個(gè)是政府部門(mén)內(nèi)部權(quán)力之間的分立與制衡。限權(quán)政府思想也體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一為高級(jí)法思想；二為分權(quán)與制衡思想。③

第二，歷史傳統(tǒng)。從歷史淵源上看，美國(guó)憲政是對(duì)歐洲民主和法治文明繼承和發(fā)展的結(jié)果，尤其是英國(guó)的民主和憲政傳統(tǒng)與美國(guó)殖民地時(shí)期的民主和憲政傳統(tǒng)繼承和發(fā)展的結(jié)果。從傳統(tǒng)因素上看，美國(guó)憲政是對(duì)歐洲尤其是英國(guó)以及殖民地時(shí)期的憲政的社會(huì)因素和制度因素繼承和發(fā)展的結(jié)果。這些社會(huì)因素包括個(gè)人權(quán)利訴求、政治權(quán)力多元和法律至上的社會(huì)傳統(tǒng)。美國(guó)社會(huì)一方面繼承和發(fā)展了英國(guó)社會(huì)個(gè)人權(quán)利訴求、政治權(quán)力多元和法律至上的憲政基因，另一方面則繼承和發(fā)展了英國(guó)憲政的人民主權(quán)、基本人權(quán)、分權(quán)與制衡和法治等基本原則和制度。

第三，社會(huì)需要。對(duì)美國(guó)憲政的生成和性質(zhì)起決定性作用的深層背景是美國(guó)當(dāng)時(shí)的社會(huì)需要：以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的個(gè)人權(quán)利保護(hù)的社會(huì)需要和政府權(quán)力的強(qiáng)化與控制的社會(huì)需要。前者體現(xiàn)在憲政產(chǎn)生過(guò)成中的立憲主體、立憲動(dòng)機(jī)、條文規(guī)定和制度設(shè)計(jì)等幾個(gè)環(huán)節(jié)，后者體現(xiàn)在聯(lián)邦制、成文憲法、權(quán)利法案、司法審查和分權(quán)與制衡等憲政制度與機(jī)制上，而這兩種社會(huì)需要體現(xiàn)為自由和安全兩種價(jià)值的衡量。④

第四，主體因素。美國(guó)憲政是主體設(shè)計(jì)的結(jié)果，在某種程度上可以說(shuō)是作為主體的人創(chuàng)造出來(lái)的結(jié)果。參與憲政構(gòu)建的主體分為特殊主體和一般主體兩個(gè)部分。參與美國(guó)憲政創(chuàng)造的主體主要包括美國(guó)1787年憲法的制憲先驅(qū)、為憲法發(fā)展作出重大貢獻(xiàn)的法官以及遵法、守法的美國(guó)民眾。

按照馬克思的唯物辯證理論，社會(huì)需要因素應(yīng)該是美國(guó)憲政生成的主導(dǎo)性因素。因?yàn)閼椪鳛橐环N治理方面和價(jià)值理念，它也要必須反映社會(huì)實(shí)踐的客觀需要和歷史發(fā)展的客觀進(jìn)程，只有在社會(huì)發(fā)展到了一定程度，客觀上需要這樣一種制度和理念來(lái)指導(dǎo)人們的實(shí)踐行為的時(shí)候，作為意識(shí)形態(tài)意義上的憲政價(jià)值才有可能轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的憲政制度，為人們所接受和承認(rèn)。相比較社會(huì)需要因素，其他幾個(gè)因素固然也很重要，但是并不是美國(guó)憲政生成的決定性因素。像思想基礎(chǔ)因素，實(shí)際上，作為一種理論形態(tài)，人民主權(quán)理論和限權(quán)政府理論在中世紀(jì)的自然法理論中就得到了充分的論證，這些理論只是美國(guó)憲政生成的一種前提性準(zhǔn)備，而不是充要性條件。同樣，歷史傳統(tǒng)固然重要，但是同樣具有英國(guó)統(tǒng)治傳統(tǒng)的印度、澳大利亞等英屬殖民地都沒(méi)有建立起現(xiàn)代意義上的憲政制度，只有美國(guó)做到了這一點(diǎn)，因而，歷史傳統(tǒng)也僅僅是一個(gè)輔助性的要素。同樣的道理，在主體因素上，英美法系國(guó)家歷來(lái)不缺乏杰出的法學(xué)家和法官，但是這些杰出的法學(xué)家、法官只有在一個(gè)良好的法治傳統(tǒng)和制度下才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，否則的話，就會(huì)空有一身屠龍之技而英雄無(wú)用武之地。因此，是美國(guó)的社會(huì)需要和憲政制度成全了這些法學(xué)家和法官，而不是相反。另外，在相互關(guān)系上，這四者之間是一種復(fù)雜的相互作用和相互影響的關(guān)系，而不是一種獨(dú)立的存在。

本書(shū)雖然并不完美，但仍然給我們描繪出一種法律傳統(tǒng)在幾乎四千年的歷史中和幾個(gè)不同文化區(qū)域內(nèi)的發(fā)展脈絡(luò)，并澄清了美國(guó)憲法的理論起源。有助于我們學(xué)習(xí)與把握貫穿西方法律思想史發(fā)展始終的自然法理念。

注 釋：

① 愛(ài)德華·S·考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功，譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1996年版。

② “a law superior to the will of human governor”。

③ 肯尼斯·W.湯普森編：《憲法的政治理論》，張志銘，譯，北京三聯(lián)書(shū)店1997年版，第41-42頁(yè)。

④ “indispensable premises of the doctrine of judicial review”。

[1]愛(ài)德華·S·考文：美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景[M].強(qiáng)世功，譯.生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，1996.

[2]錢福臣.美國(guó)憲政生成的深層背景[M].北京：法律出版社，2005.

[3]張千帆.西方憲政體系[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004，（2）.