尋求中國法律轉型中效率與公平價值的協(xié)調與統(tǒng)一
——基于法律經濟學的思考

莊長興

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

尋求中國法律轉型中效率與公平價值的協(xié)調與統(tǒng)一
——基于法律經濟學的思考

莊長興

(華東政法大學研究生教育院，上海200042)

效率與公平價值，都是當代法律的基本價值目標。然而在中國法律轉型過程中，由于價值觀念滯后于社會制度的變遷，致使效率與公平價值出現失衡，造成了政府職能錯位、資源分配不均且無效等一系列問題。從法律經濟學的視角分析，法律的效率價值觀與公平價值觀是一種辯證統(tǒng)一的關系。并且，在當前中國法律轉型中，無論是實體法還是程序法，效率與公平價值有著協(xié)調與統(tǒng)一的趨勢。尋求中國法律轉型過程中效率與公平價值的協(xié)調和統(tǒng)一，能夠促進我國經濟社會的和諧發(fā)展。

中國法律轉型;效率價值;公平價值;法律經濟學

一、效率價值觀與公平價值觀

(一)公平價值觀的內涵

1.“公平”概念的法律內涵

亞里士多德在其《尼各馬科倫理學》中曾說:“公平和公正實際上是一回事情，雖然公平更有力些，但兩者都是好事情”［1］。沈宗靈先生也說:“……公平、公正、正直、合理等。這些詞可以說含義相當，但意義強弱、范圍大小可能有所差別，所以，在不同場合下應選擇較合適的詞。例如我們通常說:這一戰(zhàn)爭是正義的;這一判決是公平、合理的;這個人是正直的，等等”［2］。

在法律價值理論中，正義、公平和公正這三詞之間的差別頗為微妙，很難確定區(qū)分的具體標準。如美國法學家昂格爾所說:“公平，即特定情況下直覺的正義?！痹偃鐐惱韺W家羅爾斯把自己的正義論限定在“作為公平的正義”問題上，而他研究的“正義的主要問題是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利和義務，決定由社會合作產生的利益劃分的方式”。由此可知，從法學誕生到現在仍然未形成一個普遍公認的公平概念。正如美國法理學家E·博登海默所說:“正義有著一張普洛透斯似的臉(A Protean Face)，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！保?］因此，在本文的論述中，一般把公平、正義、公正看成是同義詞。

2.市場經濟法律的公平價值內涵

當代西方新價值論法學的代表羅爾斯認為，正義是社會制度的首要價值。他所謂的正義就是平等地分配各種基本權利和義務，并盡量平等地分配社會合作所產生的利益和負擔，在機會公平的前提下，只允許給最不受惠者帶來補償利益的不平等分配［4］。因此，市場經濟法律的公平價值具體包括:一是競爭條件和利益獲得的機會要公平，主要指經濟主體在生產活動、占有勞動成果和獲得成就方面的權利平等，社會經濟和政治活動中的選擇機會平等，競爭的外部條件和環(huán)境平等，交易規(guī)則和分配原則的平等。二是社會公平，指社會收入再分配公正和救濟弱者。有效率的市場制度可能產生極大的不平等，這就要求國家干預。國家調節(jié)社會經濟時，首先采用稅收的辦法進行收入的再分配，縮小貧富懸殊;其次建立救濟金制度和失業(yè)保險制度幫助沒有收入的人，政府對低收入者給予補貼，從而有效地調動經濟主體創(chuàng)造財富的積極性和對社會公平的責任感。

(二)法律經濟學視角下的效率價值觀

1.“效率”的經濟學內涵

經濟學中的“效率”概念主要是針對資源配置的后果而言的，用通俗的話說，效率就是以較小的投入獲得較大的產出。效率包括經濟效率，但不限于經濟效率。經濟效率就是資源配置效率，即對稀缺資源的使用量與使用所帶來的收益量之間的對比關系。簡單地說，就是成本與收益或效用的比較。

隨著法律經濟學的興起，越來越多的學者開始將經濟學中的效率標準導入到法學研究中，并運用經濟學分析方法(主要是微觀經濟學理論)來分析和評價法律活動和法律制度是否以最小的成本達到既定的社會目標。法律制度作為一種稀缺資源，如何有效地配置權利義務關系，使法律制度運行的交易費用降至最低，是法律經濟學家們研究的核心所在。法律經濟學的奠基人科斯認為:“在交易費用大于零的世界里，不同的權利界定，會帶來不同效率的資源配置。法律應該在權利界定上使交易費用最低化、資源配置達到最優(yōu)點?！币簿褪钦f，由于交易是有成本的，不同的產權制度下，交易成本不同，從而對資源配置的效率有不同影響，所以，為了優(yōu)化資源配置，法律制度對產權的初始安排和重新安排的選擇是重要的。社會的法律運行、資源配置的進化過程就是以交易成本最低為原則，不斷地重新配置權利、調整權利結構和變革實施程序的過程。由此可知，從法律經濟學角度分析，法律制度應該以效率作為分配權利和義務的標準。

2.法律經濟學中的效率標準

(1)帕累托效率標準。帕累托效率標準是意大利經濟學家和社會學家帕累托在《政治經濟學教程》和《政治經濟學指南》著作中提出的。所謂帕累托效率(Pareto efficiency)或帕累托最優(yōu)(Pareto optimum)狀態(tài)是指:資源配置已經達到這樣一種狀態(tài)——無論怎樣改變資源配置，如果不使其他人(哪怕是一個人)的效用水平下降，就不可能使任何別人(哪怕是一個人)的效用水平有所提高。換句話說，不使甲的狀況變得更壞，就不會使乙的狀況變得更好。反之，如果在至少不使甲變得更壞的情況下，改變資源配置格局能使乙變得更好，即說明還沒有達到帕累托最優(yōu)，還有通過改變資源配置格局而增加社會福利的余地。這種改變也就是所謂的“帕累托改進”(Pareto－improvement)。在福利經濟學看來，帕累托最優(yōu)條件是在市場機制中形成的，帕累托最優(yōu)是通過市場競爭實現的。

(2)卡爾多—希克斯效率標準?？柖唷？怂剐蕵藴适侵?如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人所增加的利益足以補償(并不要求必須補償)在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那么這種資源配置就是有效率的。

卡爾多—?？怂剐蕵藴室脖皇疽庑缘胤Q為潛在帕累托優(yōu)勢:贏利者可以對損失者進行補償，不論他們實際上是否這樣做［5］16。

然而，法律經濟學在效率標準的具體選擇上運用的是“卡爾多—?？怂剐蕵藴省倍皇恰芭晾弁行蕵藴省?。帕累托效率是建立在純粹的自愿交易條件的市場機制下，然而科斯認為零交易費用的市場機制是不可能存在的，并且許多由法律制度影響或由其產生的交易都是非自愿的，這就使在現實世界中幾乎不可能滿足帕累托最優(yōu)存在的條件?；趯Υ诵蕵藴实倪x擇，卡爾多—?？怂剐蕵藴示捅惶岢鰜砹?。

二、中國法律轉型時期效率與公平價值的失衡

效率與公平價值都是當代中國法律的基本價值目標。法律可以通過界定人們參與社會資源配置的權利，為人們實現配置資源提供必不可少的手段，從而實現效率的極大化。也可以通過降低市場機制的交易費用，從而提高經濟績效。同樣，在市場經濟中，法律也可以保障市場主體參與經濟活動的機會平等，賦予市場主體平等的法律地位，并給予平等的待遇。在收入分配中，公正合理的法律制度可以通過合理地分配利益，保障分配公平。在中國法律轉型中，由于一方面受到傳統(tǒng)文化和舊傳統(tǒng)法律價值觀念的影響，難以形成對法律制度自身合法價值的社會認同;另一方面，幾千年的封建主義人治的法律觀念造成了對現代法律制度的持久挑戰(zhàn)，成為了對法律轉型的“人造”障礙。在法律轉型過程中如果不樹立正確的效率與公平價值觀，必然會產生諸多法律問題，如權力尋租、貧富懸殊、不正當競爭、壟斷、經濟犯罪滋生等。具體而言，筆者認為在政治、經濟和文化上具體表現為以下幾個方面:

(一)政治上:政府職能錯位

國家的存在對于經濟增長來說是必不可少的，根據國家的契約理論，國家可以潛在地提供一個節(jié)約利用資源的框架，從而可以促進福利增長。新制度經濟學家諾思認為:國家所提供的基本服務，是一些根本性的競賽規(guī)則。無論以不成文的習俗形式，還是以成文的法規(guī)形式發(fā)展，它們都具有兩個目標:一個目標是規(guī)定競爭和合作的基本規(guī)則，以便為統(tǒng)治者的所得租金最大化提供一個產權結構(即規(guī)定要素和產品市場的所有權結構);另一個目標是，在第一個目標的框架內，減少交易費用，以便促進社會產出的最大化，從而增加國家的稅收［6］。政府作為國家的代理人，必須按國家所規(guī)定的規(guī)則的一致目標去執(zhí)行。顯然，政府在這一目標執(zhí)行過程中，必須保持中立地位，對最有效率的產權組織形式進行明確的界定。

然而，在我國社會轉型過程中，由于體制因素造成現行的法律制度“缺位”，哪怕有形式上的法律規(guī)定，但這種法律規(guī)定由于缺乏公平效率價值的支撐，造成“虛置”。這些導致的后果是:法律沒能對政府的權力進行規(guī)范，使權力破壞權利，造成資源配置不均，權力尋租，產權不明等一系列導致經濟運行效率降低，交易費用上升的后果。例如，政府官員利用手中的資源配置權，通過干預市場經濟，與市場參與主體進行交易，而獲取超額利潤，如果法律沒有有效地對政府的權力進行規(guī)制，就很容易產生“權力尋租”的空間。政府的這種職能錯位，不僅表現在沒有很好地充當經濟發(fā)展中中立者的角色，反而介入經濟生活，直接或間接地干預經濟運行，并對產權組織形式和實施做出決定，進而對相應的經濟增長及其對應的產權組織效率負責。

(二)經濟上:資源配置不均且無效

在計劃經濟時期，資源都是根據政府的指令性計劃進行分配，政府試圖在第一次分配之中就實現社會公平，然而這種機制卻最終導致平均主義的滋生，造成經濟效率低下，資源浪費。進入市場經濟建設以來，雖然是根據市場機制進行資源分配，然而處在社會轉型期的中國，由于存在著各種不同利益集團的利益調整和社會資源的重新配置問題，因而不可避免地存在著各種公平與效率問題的矛盾與沖突［7］。例如，在社會資源分配規(guī)則的調整下，會使得社會中一小部分人獲取生存資源的能力持續(xù)減弱，從而造成了一定數量的社會弱勢群體，而如果沒有有效地對弱勢群體進行補償的機制，就會造成兩極分化。同樣，由權利平等、機會均等所保障的市場競爭機制雖然能夠調動社會成員的生產積極性、主動性和創(chuàng)造性，促進了經濟效率的提高，但也必然帶來利益占有量的結果上的不公平。而若任由這種結果的不公平惡性發(fā)展，則會導致貧富懸殊、以致兩級分化，反過來也會破壞權利平等、機會均等的原則。

從法律經濟學角度分析，法律制度可以通過產權界定，降低交易費用，從而使資源配置最優(yōu)化。法律制度也可以在保證資源得到最優(yōu)利用的同時，通過提供一個合作和競爭的框架，避免了因競爭的無序而造成的資源浪費。在經濟學意義上，人都是自利的，人的經濟行為都是為了最大化的滿足自身利益，然而資源具有稀缺性，因此必然會發(fā)生人們?yōu)闋帄Z稀缺性資源而產生的利益沖突和相互競爭。這時候就必須通過法律的形式來明確界定人們對稀缺性資源的權利，以及人們在資源使用中的獲益、受損的邊界和補償的原則，來解決資源稀缺條件下人們因使用資源而發(fā)生的利益沖突，從而實現資源的合理配置和有效利用并降低交易費用。例如《環(huán)境資源保護法》、《土地管理法》、《勞動合同法》等法律制度就必須發(fā)揮出合理配置稀缺資源，達到效率最大化的功能。

三、尋求效率與公平價值的協(xié)調與統(tǒng)一

在上述的分析中，我們可以看到在中國法律制度轉型的過程中，法律的公平與效率價值均存在不同程度的缺失，然而即使人們意識到公平與效率價值均應當成為當代法律制度的價值目標，但是現實情況是復雜的，效率與公平有時候總是不一致，有時候為了維護公平而阻礙了經濟效率，反之，有時候為了促進經濟效率的提高而舍棄了公平。因此，厘清好公平與效率價值的關系是引導與支持法律轉型的核心所在。筆者認為，效率與公平價值的關系是辯證統(tǒng)一的關系，而不是誰是第一，誰是第二，二者應該同時兼顧。

(一)效率與公平的辯證統(tǒng)一關系

法律經濟學是在堅持“公平、正義”基本法律價值的前提下，來探討法律規(guī)則、原則的效率問題，并改變了法律追求公平、正義的單一價值目標，又重新賦予了公平、效率價值新的內涵。正如波斯納所說:“正義的第二種含義——也許是最普通的含義——是效率”［5］31。法律經濟學并沒有單純追求效率最大化這一目標，而是追求傳統(tǒng)法律價值與效率這一二元結構如何實現相輔相成，共同促進經濟社會的和諧發(fā)展。

1.效率與公平價值的社會目標具有相對一致性。法律經濟學要求法律規(guī)則和法律活動必須以效率為標準，降低交易成本，增進資源的有效配置與使用。然而，在上述分析中，我們知道法律經濟學是以卡爾多—?？怂沟男蕵藴首鳛楹饬糠芍贫鹊男蕵藴?，而這種效率標準正包含著公平的含義。波斯納也曾說過:“經濟學后面還有正義……經濟學總是可以通過向社會表明為取得非經濟的正義理想所應作的讓步而闡明各種價值。對正義的要求絕不能獨立于這種要求所應付出的代價”［5］32。在整個社會發(fā)展過程中，效率與公平價值的最終落腳點都是為了促進經濟社會的和諧發(fā)展。人對客觀世界和自身的認識的局限導致了人的有限理性，同樣，人的有限理性造成了法的有限正義和公平。在市場經濟條件下，法的有限公平和正義必將被多次改進而完善，而由此促進經濟的高效率發(fā)展才會推動社會的進步［8］。如上市公司的信息披露制度就克服了人的有限理性和市場不確定性的障礙，通過法律的調整，使投資者與上市公司不僅能平等地溝通和交流，更能提高證券市場的透明度，促進經濟的有效發(fā)展。因此，效率與公平價值的社會目標具有相對的一致性，法律經濟學的分析能夠更好地對法律的公平價值做出解釋，使法律原則與法律目的更清晰。

2.效率與公平相互依存，互為目的，互為手段。在中國法律轉型過程中，如果離開了效率談公平，必然會導致法律在調整經濟關系中，不能有效配置社會資源，保障各利益主體財富最大化;而如果離開了公平單純地談法律的效率價值，也會使法律在調整非經濟關系領域中，追求社會公平、正義的價值目標不能夠實現。效率與公平價值是相互依存，效率是實現公平的目的和手段，公平也是保持和提高效率的目的和手段。在經濟發(fā)展中，如果賦予了市場經濟參與主體平等的參與機會，平等的主體資格，提供公平的競爭環(huán)境，就會提高參與者的積極性、主動性和創(chuàng)造性，從而也就提高了經濟效率，因此，法律應該在制度上安排，在經濟發(fā)展中，通過創(chuàng)造公平的條件，來實現經濟運行的效率，促進資源的最優(yōu)化配置。在社會發(fā)展中，發(fā)揮法律制度優(yōu)化資源配置的功能，提高經濟效率，才能夠在社會的初次分配和第二次分配中實現公平的目標。試想如果不把蛋糕做大，怎能公平地分配蛋糕?在一個缺乏效率的社會里，更多的是資源的浪費，人民生活更加貧困，則實現公平的目標就難上加難。

(二)中國法律轉型中效率與公平價值協(xié)調與統(tǒng)一的趨勢:實例

1.程序法:非法證據排除規(guī)定。2010年，最高人民法院等五個部門共同發(fā)布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱規(guī)定)，規(guī)定了非法證據的內涵和外延，以及對排除非法證據問題規(guī)定了具體的操作規(guī)程，包括審查和排除非法證據的程序、證明責任以及證明標準等問題。該《規(guī)定》是在近年來我國不斷出現的刑訊逼供事件的背景下制定的，比如趙作海事件、“躲貓貓”事件等等。

《規(guī)定》在法律上授權了法院在審判時，對于辦案人員違反法律規(guī)定的權限或程序，或以非法方式取得證據，必須予以排除。這不僅有利于督促司法人員嚴格按照程序辦案，保護當事人的合法權益，減少冤假錯案的發(fā)生，維護了司法的公平正義。從法律經濟學的角度分析，《規(guī)定》亦能夠降低錯誤的司法判決成本，提高制裁罪犯的效率。通過非法方式取得的證據，則會提高錯誤判決的概率，而錯誤的判決不僅不會給社會帶來威懾作用的收益(負收益)，還會增加給無辜者定罪的社會凈成本。因此，從成本收益分析，錯誤的判決是無效率的。

2.實體法:公司的社會責任。1993年的《公司法》并沒有在總則部分規(guī)定“公司的社會責任”，2005年新修改的《公司法》在第5條中首次規(guī)定了公司的社會責任:“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任?！遍L久以來，人們的觀念里總是認為公司應該以營利為唯一目標，以財富最大化為公司存在的唯一目標。這一理念也在1993年的《公司法》中體現了出來。

然而，近幾年來，很多公司在追求自身利益最大化的同時，卻也給自然環(huán)境、社會環(huán)境帶來了不同程度的損害，如環(huán)境污染更加嚴重，公司職工的利益得不到保障，等等。通過在法律上強化公司的社會責任，體現了公司營利的道德性，倫理性，公司取得財富的過程要符合法律和商業(yè)倫理的要求，也必須兼顧法律的公平、正義價值，不能以損害社會利益、職工利益、自然環(huán)境為代價。強化公司的社會責任，并沒有消弱公司追求財富最大化的積極性，相反，公司通過積極地履行社會責任，能夠提高公司本身的形象，增加了消費者的認同感，產生了廣告效應，也能夠提高公司的經濟效率。這也正是公平、正義的經濟學內涵——效率。

四、結語

綜上所述，效率和公平是辯證統(tǒng)一的，從根本上是一致的。效率的提高有助于公平的實現，社會的公平也有助于提高效率。在中國法律轉型過程中，由于價值觀念滯后于社會制度的變遷，致使效率與公平價值出現失衡，造成了政府職能錯位、資源分配不均且無效等一系列問題。效率和公平價值可以引導、推動和支撐中國法律制度的轉型。社會生產力的發(fā)展和提高會引起社會結構的變化，最終導致法律制度的變化，而法律制度的變化又可能給生產力的發(fā)展和提高創(chuàng)造機會和動力，引起整個社會、經濟和政治效率的提高［9］。因此，我們必須不斷地尋求解決效率與公平價值失衡的途徑，從辯證統(tǒng)一的觀點來看待二者的關系，不斷地尋求二者的動態(tài)平衡，尋找二者的協(xié)調和統(tǒng)一。雖然，近年來我國立法、司法、執(zhí)法的價值觀念有所轉變，然而，中國法律轉型的路還很漫長，將公平與效率價值協(xié)調與統(tǒng)一起來，共同指導中國法律轉型的路同樣漫長。

［1］亞里士多德.尼各馬科倫理學［M］.苗力田，譯.北京:中國社會科學出版社，1990:110.

［2］沈宗靈.法理學［M］.北京:高等教育出版社，1994:47.

［3］［美］E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學出版社，1999:252.

［4］強世勁.法理學視野中的公平與效率［J］.中國法學，1994，(4).

［5］［美］理查德·波斯納.法律的經濟分析(上)［M］.蔣兆康，譯.北京:中國大百科全書出版社，1997:16.

［6］［美］道格拉斯·C·諾思.經濟史上的結構和變革［M］.歷以平，譯.北京:商務印書館出版社，2005:29.

［7］孟祥仲.平等與效率思想發(fā)展研究——經濟思想史視角［M］.濟南:山東人民出版社，2009:161.

［8］曲振濤.論法經濟學的發(fā)展、邏輯基礎及其基本理論［J］.經濟研究，2005，(9).

［9］謝鵬程.基本法律價值［M］.濟南:山東人民出版社，2000:166.

In Pursuit of the Coordination and Unification of the Value of Efficiency and Equity in the Time of Legal Transformation of China——In the Perspective of EconomiCAnalysis of Law

ZHUANG Chang-xing

Both the efficiency and equity are the basiCvalue target in the contemporary legal system.However，the transition of value pattern falling behind the social system，in the time of legal transformation in China，lead to disequilibrium in efficiency and equity，and result in a series of problems such as the transposition of government function and unequal distribution of resources.On the perspective of law and economics，the value of efficient and equity in law make up the relationship of dialectical unity.Furthermore，in the time of legal transformation in China，the value of efficiency and equity in law，whether it is substantive law and procedure law or not，existing a tendency of coordination and unification.

Legal Transformation in China;Efficiency value;Equity value;Law and Economics

DF4

A

1008－7966(2012)06－0008－04

2012－08－21

莊長興(1988－)，男，福建福清人，2011級國際金融法專業(yè)碩士研究生。

［責任編輯:劉曉慧］