童工問題刑法治理研究

黃自強(qiáng)，張?jiān)迫A

(1.湖南文理學(xué)院 思想政治理論課教學(xué)科研部;2.湖南萬昌律師事務(wù)所， 湖南 常德 415000)

【法律學(xué)】

童工問題刑法治理研究

黃自強(qiáng)1，張?jiān)迫A2

(1.湖南文理學(xué)院 思想政治理論課教學(xué)科研部;2.湖南萬昌律師事務(wù)所， 湖南 常德 415000)

童工問題的解決需要作為社會防衛(wèi)最后一道屏障的刑法，雇用童工從事危重勞動罪正是刑事立法在這一問題上的反映。然而，雇用童工從事危重勞動罪的實(shí)然與應(yīng)然的差距使得其不足以實(shí)現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)。為此，從應(yīng)然的視角，犯罪對象應(yīng)擴(kuò)大至未滿18周歲的未成年人，應(yīng)將雇用未成年人從事非法勞動犯罪化。同時(shí)，將雇用未滿14周歲的未成年人勞動以強(qiáng)迫職工勞動罪論。

童工;刑法;治理

2009年11月12日廣西賀州市平桂管理區(qū)公會鎮(zhèn)楊會村爆竹作坊爆炸造成13名兒童死傷，最小的僅7歲，最大的15歲。根據(jù)中國之聲2011年3月29日報(bào)道，西安一鏡框加工廠長期聘用28名不到16歲的童工……解決童工問題需要作為社會防衛(wèi)最后一道屏障的刑法。

一、我國童工保護(hù)立法溯源

我國自昔以農(nóng)立國，產(chǎn)業(yè)幼稚，經(jīng)濟(jì)落后，無所謂勞工運(yùn)動，更無所謂勞工立法。自海禁大開，工業(yè)漸興，外人、國人亦多設(shè)立工廠于通商巨埠，遂以發(fā)生勞工問題，更演進(jìn)而發(fā)生勞工立法運(yùn)動。［1］106五四運(yùn)動后，出現(xiàn)了勞工立法運(yùn)動，童工也逐漸成為被保護(hù)的對象。1922年5月，中華全國基督教協(xié)進(jìn)會通過中國勞工標(biāo)準(zhǔn):幼童不滿12周歲者，不準(zhǔn)被雇作工。1922年8月，中國勞動組合書記部根據(jù)中共“二大”關(guān)于保護(hù)工人權(quán)益的宗旨，擬定了《勞動立法原則》、《勞動法案大綱》，并發(fā)出《關(guān)于開展勞動立法運(yùn)動的通告》，要求軍閥政府頒布勞動法，承認(rèn)童工保護(hù)、社會保險(xiǎn)等。

建國后，我國相繼批準(zhǔn)和加入一些保護(hù)童工的國際公約。1984年6月我國政府批準(zhǔn)了《確定準(zhǔn)許使用兒童于工業(yè)工作的最低年齡公約》，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議決定批準(zhǔn)《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》。保護(hù)童工的國內(nèi)立法也相繼施行:1995年1月1日施行的《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》、1997年10月1日施行的《刑法》(如強(qiáng)迫職工勞動罪)、2002年12月1日起施行的《禁止使用童工規(guī)定》、2002年3月施行的《刑法修正案(四)》之雇用童工從事危重勞動罪。

從實(shí)然的視角來分析，強(qiáng)迫職工勞動罪與雇用童工從事危重勞動罪等罪名為打擊雇用童工的行為提供了刑事法律保障，但從應(yīng)然的視角來分析，刑法對保護(hù)童工還有待完善。為更好地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，保障未成年人的健康成長，應(yīng)該完善雇用童工從事危重勞動罪、強(qiáng)迫職工勞動罪等條文。

二、雇用童工從事危重勞動罪之實(shí)然存在與應(yīng)然抉擇

為更好地保護(hù)童工合法權(quán)益，保障未成年人的身心健康，首先應(yīng)努力探明雇用童工從事危重勞動罪實(shí)然存在;其次應(yīng)探尋其應(yīng)然抉擇。

(一)實(shí)然存在之“雇用”的內(nèi)涵

基于“雇用”是指由雇用人提供經(jīng)濟(jì)上的支出，被雇用者為雇用者提供一定的勞動力，為其處理一定事務(wù)，并且從雇用者那里按照一定期限獲取一定報(bào)酬的一種有償勞動。有學(xué)者主張不能無限制地?cái)U(kuò)大“雇用”的字面含義，但同時(shí)認(rèn)為，將本罪的客觀行為方式僅限于雇用是不合適的，不能合理解決實(shí)際發(fā)生的很多問題。如，拐騙不滿16周歲的未成年人，收養(yǎng)流浪兒童，然后讓其從事危重勞動等等。因此，使用童工從事危重勞動的行為并不僅僅局限于“雇用”這一種情形，還應(yīng)當(dāng)包括所有使用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動的行為。［2］

上述學(xué)者認(rèn)為，從實(shí)然的視角，雇用童工從事危重勞動罪之“雇用”的內(nèi)涵并不包含無償使用童工從事危重勞動;從應(yīng)然的視角，應(yīng)將無償使用童工從事危重勞動行為犯罪化。筆者以為，從實(shí)然的視角，雇用童工從事危重勞動罪之“雇用”的內(nèi)涵包括了無償使用童工從事危重勞動的情形。理由如下:

“雇”是指“出錢讓人給自己做事”［3］165。罪行法定之法是通過語言來表達(dá)的，我們在法律解釋和法律理解的時(shí)候不能超過語言這個(gè)限度。這都是不可否認(rèn)的，但刑法規(guī)定雖然沒有明示無償使用童工從事危重勞動，但依據(jù)形式邏輯或者事物屬性的當(dāng)然道理，將無償使用童工從事危重勞動解釋為包括在雇用童工從事危重勞動范圍之內(nèi)。這是對該法條的一種當(dāng)然解釋。這正如學(xué)者對《刑法》第二百七十七條第四款的解釋，故意阻礙國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù)，未使用暴力、威脅方法造成嚴(yán)重后果的，依照第一款規(guī)定處罰。那么使用暴力、威脅方法，更是構(gòu)成妨害公務(wù)罪，而且要從重處罰。［4］58－59

雖然有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)然解釋違背了罪刑法定原則的要求，但學(xué)者多對其持肯定態(tài)度，認(rèn)為“一個(gè)行為如果沒有達(dá)到法條的要求，當(dāng)然不能適用該法條;但一個(gè)行為如果在符合法條要求的前提下超出了該法條的要求，也沒有其他可適用的法條，則依然應(yīng)適用該法條?！保?］26基于此，雇用童工從事危重勞動罪之“雇用”內(nèi)涵之實(shí)然存在包含無償使用童工從事危重勞動。

(二)應(yīng)然抉擇之犯罪對象

從實(shí)然的角度來分析，雇用童工從事危重勞動罪的犯罪對象是未滿16周歲的未成年人。從罪名來分析，犯罪對象是童工。根據(jù)《禁止使用童工規(guī)定》第二條的規(guī)定，童工是指用人單位均不得招用不滿16周歲的未成年人。從應(yīng)然的視角來解析，雇用童工從事危重勞動罪的犯罪對象應(yīng)為未滿18周歲的未成年人。理由如下:

一是從現(xiàn)行的法律法規(guī)來分析。1995年1月1日實(shí)施的《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》第二、第三、第四條規(guī)定，用人單位不得安排已滿16周歲未滿18周歲的未成年工從事《生產(chǎn)性粉塵作業(yè)危害程度分級》國家標(biāo)準(zhǔn)中第一級以上的接塵作業(yè)、《體力勞動強(qiáng)度分級》國家標(biāo)準(zhǔn)中第四級體力勞動強(qiáng)度的作業(yè)等等共計(jì)17項(xiàng)危重勞動;當(dāng)未成年工患有某種疾病或具有某些生理缺陷(非殘疾型)時(shí)，用人單位不得安排其從事《高處作業(yè)分級》國家標(biāo)準(zhǔn)中第一級以上的高處作業(yè)、《低溫作業(yè)分級》國家標(biāo)準(zhǔn)中第二級以上的低溫作業(yè)等等共計(jì)5項(xiàng)危重勞動。根據(jù)《禁止使用童工規(guī)定》第二條的規(guī)定，用人單位不得招用不滿16周歲的未成年人。禁止任何單位或者個(gè)人為不滿16周歲的未成年人介紹就業(yè)。禁止不滿16周歲的未成年人開業(yè)從事個(gè)體經(jīng)營活動?！段闯赡旯ぬ厥獗Ｗo(hù)規(guī)定》明確規(guī)定了用人單位不得安排不滿18周歲的人從事危重勞動，《禁止使用童工規(guī)定》明確規(guī)定了用人單位不得招用不滿16周歲的未成年人。言下之意，用人單位不得安排未滿16周歲人從事勞動，包括非危重勞動。由此看來，被雇用從事危重勞動人的年齡底線應(yīng)以《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》為依據(jù)，而不能以《禁止使用童工規(guī)定》為依據(jù)。

二是從國外刑法典與國際條約來分析?！冻r民主主義共和國刑法》第191條(使用未成年人勞動罪)規(guī)定，使用未達(dá)到勞動年齡的未成年人進(jìn)行勞動的，處2年以下勞動改造。［6］36我國批準(zhǔn)的國際條約都將“童工”定義為未滿18周歲的未成年人。例如，《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》第二條規(guī)定:就本公約而言，“兒童”一詞適用于18歲以下的所有人員。

(三)應(yīng)然抉擇之雇用童工從事非法勞動

從實(shí)然的角度來分析，緣于危重勞動對童工身體傷害將雇用童工從事危重勞動犯罪化;從應(yīng)然的視角來解析，應(yīng)以非法勞動對童工心理傷害為理由將雇用童工從事非法勞動犯罪化。理由如下:

刑法中已有用刑罰懲治雇用童工從事非法勞動行為的先列。例如，《刑法》第三百四十七條第六款:利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品從重處罰。使用未成年人從事走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等非法勞動是法定從重處罰情節(jié)。這說明我國刑法認(rèn)可非法勞動對童工心理的傷害是嚴(yán)重危害社會的犯罪行為，但使用未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品不應(yīng)只是一個(gè)法定從重處罰情節(jié)，而應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立罪名——雇用童工從事非法勞動罪，與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪并罰。理由是使用未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品與走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪侵犯的客體完全不同。前者侵犯的客體是未成年人的身心健康，后者侵犯的客體是國家對毒品的管制。

基于應(yīng)將使用未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等嚴(yán)重危害未成年人身心行為犯罪化，那么所有雇用未成年人從事非法勞動嚴(yán)重危害其身心健康的行為都應(yīng)犯罪化。例如，利用未成年人非法種植毒物原植物，非法買賣、運(yùn)輸、攜帶未經(jīng)沒活的毒物原植物，偽造貨幣罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品，走私，制作、販賣、傳播淫穢物品等等非法勞動。

組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪也是基于未成年人從事非法勞動對其身心健康有嚴(yán)重危害。需要指出的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理組織、運(yùn)送他人偷越國(邊)境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等有關(guān)司法解釋，“組織”是指采用招募、雇傭、強(qiáng)迫等等手段，進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮、控制。雇用未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪與雇用童工從事非法勞動罪是法條競合。

雇用童工從事非法勞動犯罪化還是基于履行國際公約的需要。第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議決定批準(zhǔn)了《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》。該《公約》第三條對“最惡劣形式的童工勞動”的界定為:(a)所有形式的奴隸制或類似奴隸制的做法，如出售和販賣兒童、債務(wù)勞役和奴役，以及強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動，包括強(qiáng)迫或強(qiáng)制招募兒童用于武裝沖突;(b)使用、招收或提供兒童賣淫、生產(chǎn)色情制品或進(jìn)行色情表演;(c)使用、招收或提供兒童從事非法活動，特別是生產(chǎn)和販賣有關(guān)國際條約中界定的毒品;(d)在可能對兒童健康、安全或道德有傷害性的環(huán)境中工作?！庇纱丝磥?，最惡劣形式童工勞動不僅包括危重勞動，還包括非法勞動。該《公約》第七條規(guī)定，凡批準(zhǔn)本公約的會員國應(yīng)采取一切必要措施，包括規(guī)定和執(zhí)行刑事制裁或其他必要制裁，以保證有效實(shí)施和強(qiáng)制執(zhí)行使本公約發(fā)生效力的各項(xiàng)條款。正如有學(xué)者指出，在未成年人勞動形式和勞動空間的界定問題上，直接引用該《公約》的內(nèi)容，將“最惡劣形式的童工勞動”并入我國刑法。［7］

未成年人與成年人相比，心智不成熟，辨別是非能力差，易受外界影響。如果外界給他們施以好的影響，他們便會朝著好的方向發(fā)展;反之，便會朝著壞的方向發(fā)展。這就需要國家消除對未成年人成長的不良影響，對雇用童工從事非法勞動者給予刑事懲罰，加大對未成年人合法權(quán)益的保護(hù)力度。

三、強(qiáng)迫職工勞動罪之實(shí)然存在與應(yīng)然抉擇

據(jù)調(diào)查，僅僅北京朝陽區(qū)至少有100多名洗車童。其中，這些孩子大的12歲，小的僅8歲。從事洗車的不法人員于是變換手段，從貧困地區(qū)招來兒童洗車，賺取不法收入。這些洗車童的境遇非常悲慘，他們衣衫襤褸，在嚴(yán)寒里紅腫著雙手洗車。他們見車就擦，擦完后守在車旁等待車主回來，孩子們洗車的收入也都交給帶他們出來的成年人。［8］

如果使用限制人身自由的方法，雇用不滿16周歲的未成年人從事非危重勞動，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成強(qiáng)迫職工勞動罪;如果行為人雇用不滿16周歲的未成年人從事危重勞動，情節(jié)嚴(yán)重，符合雇用童工從事危重勞動罪的犯罪構(gòu)成，同時(shí)使用了限制人身自由的方法，又構(gòu)成了強(qiáng)迫職工勞動罪，應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則，按照雇用童工從事危重勞動罪論處即可。［9］

從實(shí)然的視角，根據(jù)上述學(xué)者的觀點(diǎn)，如果洗車屬于危重勞動，那么直接責(zé)任人員涉嫌雇用童工從事危重勞動罪;如果以限制人身自由的方法強(qiáng)迫這些未成年人洗車，那么直接責(zé)任人員涉嫌強(qiáng)迫職工勞動罪;如果洗車屬于危重勞動，以限制人身自由的方法強(qiáng)迫這些未成年人洗車，那么直接責(zé)任人員涉嫌雇用童工從事危重勞動罪;如果洗車不屬于危重勞動，又沒有用限制人身自由的方法強(qiáng)迫這些未成年人勞動，那么刑法不應(yīng)干預(yù)這一行為。易言之，不使用限制人身自由方法雇用童工從事非危重勞動既不構(gòu)成強(qiáng)迫職工勞動罪，也不符合雇用童工從事危重勞動罪。

從應(yīng)然的視角，雇用不滿16周歲的未成年人從事非危重勞動，情節(jié)嚴(yán)重的，不論是否使用限制人身自由的方法，都有可能構(gòu)成強(qiáng)迫職工勞動罪。兩個(gè)視角的距離表現(xiàn)在，從實(shí)然的視角來分析，不使用限制人身自由的方法(即童工愿意)雇用童工從事非危重勞動不構(gòu)成強(qiáng)迫職工勞動罪;從應(yīng)然的視角來考察，應(yīng)將雇用不滿16周歲的未成年人從事非危重勞動犯罪化，是否使用限制人身自由不應(yīng)成為其前置條件。理由是不滿16周歲未成年人未必具備相應(yīng)的同意能力。但是法律絕不應(yīng)擬制上述案例中那位8歲的小朋友這一同意能力。問題的關(guān)鍵在于法律擬制多大的年齡的自然人具有這一同意能力。筆者認(rèn)為，未滿14周歲的未成年人不具備認(rèn)識自己做出同意被雇用從事非危重勞動的性質(zhì)、后果與意義的能力，同時(shí)也不具備在有認(rèn)識的情況下，能夠做出同意的意思表達(dá)的能力。理由有以下兩點(diǎn):一是基于相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定?！督故褂猛ひ?guī)定》第十一條規(guī)定，使用不滿14周歲的童工依法追究刑事責(zé)任。法律擬制未滿14周歲的未成年人不具備做出同意被雇用從事非危重勞動的性質(zhì)、后果與意義的能力，這是刑事立法與禁止使用童工等行政法律法規(guī)相銜接的需要。二是基于我國刑法相關(guān)條文的規(guī)定?！缎谭ā返诙偃鶙l第二款規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。正如幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果與意義導(dǎo)致法律認(rèn)為幼女的承諾或者同意是無效的。強(qiáng)迫職工(未滿14周歲的未成年人)勞動罪應(yīng)與奸淫幼女罪等同，未滿14周歲的未成年人不理解被雇用從事非危重勞動給予的傷害，是不以違反被害者的意思為構(gòu)成要件的犯罪。

同意者在具體的場合，對被認(rèn)為必要的行為的不法性及效果具有理解力，而且特別要考慮年齡，對年齡有較高的要求。［10］180從應(yīng)然的視角，雇用未滿14周歲未成年人勞動的，以強(qiáng)迫職工勞動論，從重處罰。修改后的強(qiáng)迫職工(未滿14周歲的未成年人)勞動罪的構(gòu)成要件上不應(yīng)問被害者有無承諾，即被害者無判斷能力，也不允許反證，即使有承諾也無效。

綜上所述，為了對未成年人的健康成長予以特殊保護(hù)，從三個(gè)方面修改《刑法》第二百四十四條:一是基于未滿14周歲的未成年人不具備被雇用從事非危重勞動的不法性，增加“雇用未滿14周歲未成年人勞動的，以強(qiáng)迫職工勞動論，從重處罰”。二是基于未成年人身體健康成長的需要，將原條款中未滿16周歲改為未滿18周歲;三是基于未成年人心理健康成長的需要，將雇用童工從事非法勞動犯罪化。

應(yīng)然規(guī)范實(shí)然化將對保護(hù)未成年人的合法權(quán)益提供更好的法律環(huán)境，但保護(hù)未成年人的健康成長不能僅靠法律來規(guī)制，更不能僅靠刑法來治理。正如1996年第83屆國際勞工大會上各成員國在充分交換意見的基礎(chǔ)上形成的共識:“童工勞動在很大程度上是由于貧困造成的，長期的解決辦法有賴于經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長帶來的社會進(jìn)步，特別是在消除貧困和普及教育方面”。

［1］ 謝振民.中華民國立法史［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

［2］ 臧愛存，蔡大宇.雇用童工從事危重勞動罪的司法認(rèn)定［J］.中國檢察官，2007(5).

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［5］ 張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

［6］ 朝鮮民主主義共和國刑法典［M］.陳志軍，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

［7］ 許利民.中國兒童勞動法律保護(hù)芻議——國際勞工組織182號公約的國內(nèi)立法應(yīng)對［J］.南京大學(xué)法律評論，2006年春季號.

［8］ 張永強(qiáng)，張守增.追蹤都市“洗車童”［J］.北京觀察，2001(2).

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［10］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2007.

Study on Treatment of Child Labor Issue by Criminal Law

HUANG Zi-qiang1，ZHANG Yun-hua2
(1.Faculty of Ideological and Political Course Teaching and Research，Hunan University of Arts and Science; 2.Hunan Wanchang Law Firm，Changde 415000，China)

The solution to child labor problem needs criminal law which is the last shield for social protection.The crime of employing child laborers to do dangerous and heavy work is just a criminal law legislation reflection on this issue.However，the difference between reality and legality makes the special protection to juveniles insufficient.Therefore，from the perspective of legality，the victim should be expanded to juveniles of less than 18 years of age，and the employment illegally of juveniles to do labor should be regarded as a crime.And in the mean time，the employment of juveniles less than 14 years of age to do labor should be charged as the crime of forced labor.

child labor;criminal law;treatment

1672－2035(2012)04－0046－04

D924.399

A

2012－05－06

黃自強(qiáng)(1971－)，男，湖南常德人，湖南文理學(xué)院思想政治理論課教學(xué)科研部副教授，碩士。

張?jiān)迫A(1964－)，男，湖南常德人，湖南萬昌律師事務(wù)所三級律師。

湖南省哲學(xué)社會科學(xué)項(xiàng)目:《完善我國追訴時(shí)效制度探究》(0804013B);湖南文理學(xué)院科研基金重點(diǎn)項(xiàng)目:《剝奪政治權(quán)利之法哲學(xué)研究》(JJZD0908)

【責(zé)任編輯張 琴】