價值判斷的客觀化
——對法律方法論根本難題之破解

李可

（東南大學法學院，南京211189）

·政治文明與法律發(fā)展·

價值判斷的客觀化
——對法律方法論根本難題之破解

李可

（東南大學法學院，南京211189）

可以說，價值判斷之客觀化是法律方法論上的一個根本難題。價值判斷的客觀性在本質(zhì)上是一個判決的可預期性問題，由此揭開了人們探尋一個客觀的判斷標準之序幕。實證主義、本質(zhì)主義和個案主義等進路各有優(yōu)劣，必須在“適合個案”原則的指導下予以安排和協(xié)調(diào)。由是亦揭示了諸如文化、程序、規(guī)范和事實等有利于價值判斷之客觀化的因素，在“司法目的”的指引下亦可整合達成前述目的之機制。

法律方法論；法官；價值判斷；客觀化；司法目的

“任何完整的法律規(guī)范都是以實現(xiàn)特定的價值觀為目的，并評價特定的法益和行為方式，在規(guī)范的事實構(gòu)成與法律效果的聯(lián)系中總是存在著立法者的價值判斷。”［1］但是，怎樣將法律中的價值判斷客觀化，卻始終是一個歷史難題。價值判斷的客觀化可以說是法律方法的終極追求之一，同時它又構(gòu)成了法律方法的確定性與靈活性、客觀性與主體性之間的雙重張力。一方面，價值判斷作為一種法律方法，事實上已經(jīng)承認了法律人在運用法律過程中的主觀能動性，即法律人無須機械用法；另一方面，價值判斷作為一種裁判方法，客觀上又要求法律人在用法時盡量排除私見，秉公適法，得出在情、理、法上均妥當?shù)呐袥Q。法律決定要為當事人所合理預見和誠心接受，它就必須遵循法律方法為其訂立的規(guī)則和程序。

一、價值判斷客觀化之本質(zhì)：判決的可預期性

如何保證判決的確定性或可預期性，自始就是價值判斷的核心問題。雖然有人聲稱價值判斷的“客觀性”是指其“一般有效性”。“假使不僅若干個人認定這些價值是寶貴的，反之，其可以滿足所有——具有人類本質(zhì)的——人的需求，并實現(xiàn)他們的希望，那么這些價值就是‘客觀’的（系一般有效性）。”［2］8但價值判斷的客觀性說到底還是一個判決的可預期性問題，不過它不是通過形式主義法學所主張的對法條的刻板遵守而實現(xiàn)的。在價值判斷的情境下，其客觀性其實只能通過踐行“同等情況同等對待”、“類似情況類似處理”的“黃金法則”而實現(xiàn)。該法則是一切邏輯推理的實質(zhì)基礎(chǔ)。其基本含義有二：一是對相同的事件要同等對待、對所有的人按統(tǒng)一標準施加管束［3］?！罢x的一個基本原則要求，法律應當以相同的方法處理基本相似的情形?！保?］476“類似情況類似處理的準則有效地限制了法官及其他當權(quán)者的權(quán)限。這個準則迫使他們對他們參照有關(guān)法律規(guī)則和原則在人與人之間所作出的區(qū)分給出證明。”［5］二是不同事件要作不同對待，尊重個體之間在天賦、智力和體力等方面的差異?！案鶕?jù)人們對秩序和常規(guī)性的欲求而形成的先例原則要求，過去以一種特定的方式裁定的實施情形在今天以同樣的方式裁定；盡管如此，正義所期望的平等并不一定就是過去的裁決與當今裁決間的相等?！保?］327因而，在價值判斷中，同等情況至少應當適用類似的價值評價，作出類似的裁決。即使在裁判有多解的情況下，法官只要在這些解答的范圍內(nèi)作出判決，當事人和社會公眾同樣也能得到一種“弱意義上的可預期性”。對于一個價值判斷，即使作出人認為它是主觀的，但只要其他人默認該判斷，那么這一價值判斷至少也具有一定程度的客觀性。

那么，究竟從何處求得此種客觀化之本質(zhì)呢？“價值判斷是判斷主體根據(jù)價值主體的需要，衡量價值客體是否滿足價值主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷。”［6］可見，價值判斷客觀化的本質(zhì)至少應從三個方面去尋找：一是主體的維度，即作出價值判斷的人［7］；二是客體的維度，即價值判斷所指向的有價值的事物本身［8］；三是主客體相契合的維度［9］。第一個維度要求人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)主體的興趣、情感和意向等因素中的恒定成分，去發(fā)現(xiàn)最終決定人的偏好背后的本質(zhì)規(guī)定；①如有人所指出的：人的需要是價值判斷的精靈。參見張繼成《價值判斷是法律推理的靈魂》，載《北京科技大學學報（社會科學版）》2001年第1期。第二個維度要求人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)存在于客體之中的某些屬性或功能；第三個維度要求人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)客體本身與主體需要之間相契合的屬性、成分或特征。法律所處理的是事件、行為和關(guān)系，后者是否具有前者所需要的某些屬性或功能，是否符合主體的偏好，客觀上需要前者提供一個“應然”的判斷標準?？梢哉f，價值判斷的客觀化部分取決于法律能否為主體提供一個理性的、客觀的和可操作的判斷標準。“價值判斷不僅指根據(jù)所選擇的價值標準衡量利益的結(jié)果，而且也指對特定評價標準的選擇?！保?0］只有存在這么一個判斷標準，法官依據(jù)價值判斷作出的判決才是可預期的。當然，客體本身是否可以客觀化，主體是否是理性的、中立的，主體能否有效地認識客體，對于價值判斷的客觀化和判決的可預期性也有重大影響。

于此，通常人們認為，在法律上，價值判斷之“價值”應當局限于“法律上的價值”，尤其是憲法上的價值。但是事實上，法律上的價值往往與“社會上的價值”是聯(lián)通的；法律人在作價值判斷時往往也不可能局限于法律上的價值，因而法律上的價值判斷之價值是一個開放的、流動的概念。這樣自然增加了價值判斷客觀化的難度。

二、價值判斷客觀化之作為：客觀判準的追尋

為使價值判斷客觀化，人們在判斷的標準上進行了不懈努力，力圖擬定出一個眾口稱是的價值等級體系或位序表。例如，凱爾森將價值判斷分為法律價值判斷和正義判斷，前者與法律規(guī)范一樣具有位階性，從而形成一個秩序井然的價值體系；后者是因人而異且彼此沖突的，沒有唯一性和客觀性可言。法學的價值判斷以前者為準據(jù)，而應當舍棄對后者的討論［11］。博登海默認為，至少在質(zhì)上，由于生命的價值是其他價值存在的正當性前提，所以它高于財產(chǎn)的價值；由此推論出健康的價值也比享樂和娛樂的價值要高［4］400。龐德孜孜于找到像門捷列夫之化學元素周期表那樣的抽象價值圖表；拉倫茨則為了使個案中的價值判斷客觀化，從憲法中歸納出一個大體上的價值位序，認為人的生命和人性尊嚴最高［2］279。阿列克西采取“基序法”和“相序法”對價值進行排序。前一種方法給不同價值設(shè)定相應的權(quán)重；后一種方法規(guī)定了兩個相關(guān)價值之間的位序關(guān)系［12］。星野英一構(gòu)筑了一個價值等級序列，認為人類的尊嚴、精神的自由是第一等級的基礎(chǔ)價值，交易安全是次級價值，作為判斷基準的具體價值是直接面向個案的價值［13］150。川島武宜構(gòu)造了一個以共通的社會價值為基礎(chǔ)，以支持該價值體系的人數(shù)為保障的價值基準［14］。家永三郎、渡邊洋三、田中吉邦彥等人致力于構(gòu)建一個以“歷史進步的方向”的客觀標準［15］76－77。楊日然認為，一個社會基本的價值觀念包括三個層次：第一層次是憲法明示和保障的價值；第二層次是社會上一般人的價值通念；第三層次是法律上的基本原理原則［16］。當然，我們不能一概否定龐德和拉倫茨等人的上述努力，畢竟，將那些眾口稱是的價值形諸文本，本身是對人類歷史上客觀存在之價值的復現(xiàn)；同時，依據(jù)眾口稱是之價值作出的判斷，人們很難否認它不是一種客觀的價值判斷。從總體上看，在判斷標準的擬定上可以有以下幾條進路：

一是實證主義的進路。這一進路要求主體從實證法尤其是憲法上尋找評價客體正當與否的標準。詳言之，法官要根據(jù)立法者在法律文本中為公眾擬定的價值序列表作判斷，而不得拋開法律文本另擬評價標準。例如前述凱爾森、拉倫茨、楊日然的行為以及前期評價法學的理論作為大致是一種實證主義的進路［17］。這一進路的優(yōu)點是可以減少因法官個體特性的不同而帶來的個案價值標準上的歧異，其缺點是因為過于強調(diào)立法者的單邊價值而有可能導致一種價值專制或價值獨斷。

二是本質(zhì)主義的進路。這一進路認為，法律形式上所規(guī)定的價值標準未必真切地反映了法的本質(zhì)和主體的客觀需求，人們必須透過法的現(xiàn)象去發(fā)現(xiàn)其背后的本質(zhì)規(guī)定。因而，該進路要求法官主動從法律文本中根據(jù)社會通行的價值觀念歸納、總結(jié)出一個客觀的價值標準，以作為裁判手頭個案的依據(jù)。例如前述龐德、星野英一的行為大致可以歸為一種本質(zhì)主義的進路。這一進路的優(yōu)點是可以促使法官將法律的價值與社會的價值有機地整合在一起，其缺點是因為法律本質(zhì)的難以發(fā)現(xiàn)而有可能導致一種新的價值專制。

三是個案主義的進路。這一進路認為，不可能為所有案件擬定一個具有普適性的價值等級體系，各種價值的位序必須在個案中根據(jù)具體情況予以判定。在這一點上，日本學者我妻榮反對新康德主義式的抽象的、普適的標準，主張與具體法律關(guān)系相對應的具體價值標準［15］48。如有人所言：“一個時代的某種特定的歷史偶然性或社會偶然性，可能會確定或強行設(shè)定社會利益之間的特定的位序安排，即使試圖為法律制度確立一種長期有效的或剛性的價值等級序列并沒有什么助益?！保?］399例如2000年發(fā)生在成都市金牛區(qū)的“余涌軍訴居委會停止搓麻案”［18］，原告因工作需要夜間得早點休息的權(quán)利與老同志晚上搓麻將娛樂的權(quán)利之間發(fā)生沖突。對于該沖突之解決，我們不能先定地認為前者源于憲法上公民享有的健康權(quán)就必然高于后者的娛樂權(quán)，而是要看能否找到既保護前者的休息權(quán)又不至斷然拒絕后者的娛樂權(quán)的解決糾紛方案；如果不能，則比較健康權(quán)對于原告更為根本還是娛樂權(quán)對于被告更為根本。在此，保護哪一種權(quán)利更能促進社會福利的最大化原則不能被適用。這一進路的優(yōu)點是可以具體情況具體對待，最大程度地發(fā)揮法官的主觀能動性，其缺點是過于擴大法官的裁量權(quán)，并可能導致價值上的相對主義。

綜合以上三條進路的優(yōu)缺點，筆者認為，在實證法對沖突著的價值有明確評價的情況下，法官原則上應依法評價，只有當依該評價得出的結(jié)論嚴重違反主流的價值觀念時，法官才能采取本質(zhì)主義的進路從社會生活中總結(jié)出一個新的評價標準；在法律沒有明確評價時，法官可以徑直采取本質(zhì)主義的進路解決評價標準的缺失難題。而通過上述兩種方法得出的評價標準都應當放到個案中予以具體衡量，以保證裁判的個案的妥當性和可接受性。當然，無論是通過上述哪一條進路獲取的個案之判準，有兩點是相同的，首先，法官獲得的判準都要適合于個案之具體情況和有助于達成個案之正義。對此，筆者稱為“適合個案”原則，此謂指導人們協(xié)調(diào)和安排任何價值判斷客觀化進路之根本原則。其次，在判決中，法官應當向當事人和社會公眾展示其得出價值判斷的根據(jù)、過程和結(jié)果。同時，法官還負有從法社會學角度對其判斷進行正反、利弊等方面論證的責任。這一點亦為作為利益考量論的星野英一所提倡［13］149，151。

三、價值判斷客觀化之因素：預期性的助推

事實上，在實踐中有許多因素有利于價值判斷的客觀化。①對此人們也進行了一些揭示，參見［美］理查德·A．波斯納《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第9頁；［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第146頁。從總體上看，這些因素主要包括如下幾個方面：

首先，從文化層面上看，法官的價值判斷是在特定的文化背景下作出的，其行為要受到該社會文化的基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、特征和取向等的影響，同時也要受到法官本人的文化性格和傾向的影響。反映在法律當中，法官的價值判斷要受到該國特定的法律文化傳統(tǒng)、政治與法律的關(guān)系、法律制度的結(jié)構(gòu)、司法文化、司法慣例和國民的法律情感等的影響。人們雖然無法對上述因素進行非常定量的測算，但至少還是能夠?qū)λ鼈冏鞒龆ㄐ缘姆治觥?/p>

其次，從價值層面上看，一個社會的價值就像一張無形的網(wǎng)，自始至終影響甚至決定著個體的價值判斷。在社會中，占主流地位的價值觀念、價值準則和價值取向總是在擠壓非主流的價值，迫使個體按照其價值偏好作出判斷。反映在法律上，法的正義觀念、憲法上的人權(quán)標準、法的合理性標準、法的可接受性要求也一直潛移默化地影響法律人的思想和行為，并在關(guān)鍵時刻影響其價值抉擇?！斑@樣，法官的行為（即裁判）就應該以這一事實形態(tài)中的一定法律價值體系為前提并服務于該特定的法律價值體系?！保?9］因而從表面上看，法官的價值判斷似乎是自主的，但實際上它始終受到社會整體的價值觀念的制約。因而，“法官作價值判斷時，應以社會通念為務，隨時要求自己謙虛之心為之，不得我行我素也”［20］。這樣看來，“法官所作的價值判斷中只有極少數(shù)是自主的，所謂自主，在這里是從它們獨立于當?shù)氐牧曀?、基本前提和社會理想的意義上來講的”［4］504。

再次，從程序?qū)用嫔峡?，法官的價值判斷作為一種司法行為，必須遵守正常的司法程序和接受事后必要的司法審查。“為防止司法中出現(xiàn)過激的主觀性，事實上通過兩種設(shè)置發(fā)揮作用：合議庭和多元審級；通過多個法官以及多個法院之間對一個判決的協(xié)作，可以共同控制個別法官的個性，使判決回到傳統(tǒng)價值判斷的平均線上。”［21］即使它被認為是一種隱秘的內(nèi)心司法行為，也必須以一種“看得見的正義”之形式展現(xiàn)給當事人和社會公眾，才能為后者所認同和接受。這種展現(xiàn)在當代被稱為“司法論證”。當然我們可以指責這種論證是一種“執(zhí)果索因式的司法模式”，但是有“索因”這一形式論證程序總比沒有這一程序的獨斷論更具有合理性，要遭受較少的正當性質(zhì)疑。事實上，在司法程序中，法官的價值判斷客觀上要受到當事人、律師、社會公眾和其他法官的影響，它決不僅僅是一種個體式的內(nèi)心獨斷。為說服后者這一個龐大群體接受自己的裁判，法官不得不跟他們進行思想、觀念甚至是行動上的交鋒，必須跟他們進行有效的對話和溝通，抑或至少要在形式上做到使他們“無話可說”。

復次，從規(guī)范層面上看，在價值判斷的情境中，雖然沒有明確的法律原則、規(guī)則對法官的價值判斷構(gòu)成制約，但是法官在作出判斷時仍然要受到該國的憲法結(jié)構(gòu)、司法慣例、民間習慣、道德準則等規(guī)范性因素和法律傳統(tǒng)、法律目的、法律精神和法律政策等準規(guī)范性因素的影響，仍然要從這些因素中尋找裁判的正當性準據(jù)?！斑@些非正式法源在立法者看來不是法律，但它對阻遏法官的任意裁判有重要意義，因而被視為解釋法律的客觀因素。法律解釋的客觀性原則雖然在一定意義上沖破了嚴格法治的界限，與合法性原則會發(fā)生一定沖突，但它與限權(quán)意義上的法治精神是一致的，因而備受法治論者重視。”［22］因而，即使法官是在無“法”的情況下依價值判斷作出裁判的，這一裁判仍然包含了若干規(guī)范性因素，因而仍然具有“弱意義上的可預期性”。

第五，從事實層面上看，法官的價值判斷要受到案件事實的影響甚至是制約。案件事實并非是一個單純的經(jīng)驗現(xiàn)象，一次事件或一種行為，而是一個包含復雜的背景、結(jié)構(gòu)、關(guān)系甚至是價值和規(guī)范的現(xiàn)象綜合體。一些事實可能體現(xiàn)了當事人之間長期以來比較穩(wěn)固的社會關(guān)系，一些事實可能體現(xiàn)了當事人和社會公眾對某種價值和規(guī)范的內(nèi)心認同，而另外一些事實則可能是在某一區(qū)域長期流行的習慣、慣例和民俗等制度性事實的個別化，法官必須在尊重甚至是依據(jù)這些關(guān)系、價值、規(guī)范和習俗的基礎(chǔ)上作出其判斷。它們共同構(gòu)成了法官價值判斷的事實性基礎(chǔ)。

最后，從目的層面上看，法官的價值判斷雖然是在無“法”的情況下作出的，但是其最終目的還是要從上述諸因素中發(fā)現(xiàn)一個適合于手頭案件的裁判規(guī)范，而這一規(guī)范也將成為以后類似案件的指導性規(guī)范。至少在嗣后的司法中，法律共同體還要對該規(guī)范進行法律、邏輯和經(jīng)驗上的各種檢驗、修正甚至是廢棄。因而，從大的歷史尺度上看，法官的價值判斷和規(guī)范發(fā)現(xiàn)行為并不是最終的、獨斷的、主觀的，相對于嗣后司法行為而言，它僅僅是一個開始、一種嘗試、一次探索。如果將整個司法傳統(tǒng)看做一部長篇小說，那么在無“法”情況下法官對手頭新案作出的價值判斷只能看做是給這部小說開了個頭，隨后怎么寫，得看他所在共同體的群體性作為。

四、價值判斷客觀化之機制：“司法燈塔”的指引

上述因素形成一種有利于價值判斷客觀化的制度性或非制度性機制。此機制如附圖所示：

附圖 價值判斷客觀化的機制

由附圖可見，法官的價值判斷要最終沉淀在司法裁判中，從時間上講要經(jīng)過一審或二審，甚或再審等程序；從空間上講要受到所處環(huán)境中的社會文化、社會價值和事實性、規(guī)范性等因素之塑造。其中，司法目的始終像燈塔一樣指引著法官價值判斷的方向。因而，并非像人們想象的那樣，法官可以徑直將價值判斷糅合進裁判結(jié)果之中；相反，必須考慮到各種制度性或非制度性、事實性或規(guī)范性等因素的影響，必須接受“司法燈塔”之指引。

當然，上述因素影響法官價值判斷的形式和發(fā)揮作用的具體途徑是不一樣的。社會文化和社會價值作為一種背景性因素，對法官的價值判斷發(fā)揮著潛移默化的影響或制約，法官如欲將之形諸判決，必須把它們轉(zhuǎn)化為法律價值。司法程序作為一種組織性因素影響著法官價值判斷的展示形式、交流方式和傳輸結(jié)果。例如，在一審中法官不得不采取法言法語的方式在事實陳述中運用并論證其價值判斷；在二審中，法官也必須巧妙地將其價值判斷糅合進對規(guī)范性因素的表達之中。規(guī)范性因素和準規(guī)范性因素作為一種制度性因素構(gòu)成了法官價值判斷的內(nèi)在正當性限制，迫使法官為當事人和社會公眾對裁判結(jié)果的預期留下足夠的空間。事實性因素在展示當事人之間客觀的社會關(guān)系的同時，構(gòu)成了法官價值判斷的事實性基礎(chǔ)。司法目的作為一種潛在因素無時不在引導著法官裁判的方向，構(gòu)成了對法官價值判斷的方向性限制，迫使其在決策之時不得不“瞻前顧后”、“左顧右盼”，以使手頭案件與先例保持一致，并為以后類似案件提供指引。

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Objectification of Value Judgement——Solving the Fundam ental Problem of Legal M ethodology

LIKe
（School of Law，Southeast University，Nanjing 211189，China）

Objection of value judgment is a fundamental problem in legalmethodology．The objectivity of value judgment is essentially a predictability problem of judgment，thus revealing the prelude to seek an objective judgment standard of that．These approaches such as positivism and individual－case have their own advantages and disadvantageswhichmust be arranged and coordinated under the principle of“suit for individual case”．Thus it also reveals the factors such as culture，procedure，norm and factwhich are beneficial to the objectification of value judgment and can be also integrated into amechanism for the foregoing purposes under the guidance of“judicial purpose”．

legalmethodology；judge；value judgment；objective；judicial purpose

D901

A

1009－1971（2012）02－0049－05

［責任編輯：張蓮英］

2011－11－13

江蘇省教育廳高校哲學社會科學研究指導項目“法學方法論之本真”（2010SJD820014）

李可（1975—），男，湖南武岡人，講師，法學博士，杭州師范大學法治中國化研究中心兼職研究員，從事法學方法研究。