對公司章程完善法人治理功能的兩點思考

【摘 要】公司章程是公司中最基本的規(guī)范性文件，公司管理者行動的指南。制定章程應(yīng)注意從公司僵局防范、機(jī)構(gòu)權(quán)力配置兩方面的問題。防范公司僵局對策有：改造表決制度；設(shè)計合理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制；設(shè)立股份買賣協(xié)議；股權(quán)比例、公司組織機(jī)構(gòu)的科學(xué)設(shè)計；股東資格繼承問題的約定。在機(jī)構(gòu)權(quán)力配置方面應(yīng)注意：股東會、董事會、監(jiān)事會各自權(quán)力邊界清晰劃分；建立董事、監(jiān)事、高級管理人員的激勵和約束制度。

【關(guān)鍵詞】公司章程；公司僵局；防范機(jī)構(gòu)；權(quán)力配置

一、引言

在投資創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域，談起公司章程，投資者幾乎套用相同的模板照搬公司法的條文，很少有人去研究章程本身的內(nèi)在規(guī)律，特別是章程范本雖然可以快速滿足工商登記的需要，卻總是讓人停留在知其然但不知其所以然的境地。章程質(zhì)量與實際需求之間總是“若即若離”，達(dá)不到優(yōu)化治理結(jié)構(gòu)和治理功能的境界，事到臨頭發(fā)生糾紛，發(fā)現(xiàn)許多細(xì)節(jié)問題尚未明確規(guī)定。這樣原本相當(dāng)重要的一個自治機(jī)制不能產(chǎn)生效能。我國公司普遍缺乏章程意識，相當(dāng)一部分企業(yè)家認(rèn)為，章程是不必要的，或者片面認(rèn)為章程是一個約束性制度，他們看不到章程其實也具有保障權(quán)利有效行使的程序性價值。殊不知建立并維持公司的基本結(jié)構(gòu)必須依靠公司章程等具體公司契約來實現(xiàn)，但許多企業(yè)卻長期看不到這一點。許多企業(yè)出現(xiàn)的股東與管理者之間、股東與股東之間、股東與債權(quán)人等其他公司參與者之間利益沖突糾紛，正是由于其公司章程缺乏對公司的重要事務(wù)及公司的組織和活動做出規(guī)范性的長期安排。如果當(dāng)初有一份相對詳細(xì)和豐富的公司章程，許多問題本來可以避免。有鑒于此，本文以普通有限責(zé)任公司為例，從公司僵局防范、法人組織機(jī)構(gòu)權(quán)力分配兩方面來探討公司章程制定的一些實務(wù)問題。

二、公司章程與公司僵局防范

公司僵局，實踐中也稱公司“癱瘓”，通常認(rèn)為公司僵局是指因股東之間和公司管理人員之間出現(xiàn)自身難以調(diào)和的利益沖突和矛盾導(dǎo)致公司運行機(jī)制失靈。股東大會、董事會等公司權(quán)力機(jī)關(guān)和管理機(jī)關(guān)無法對公司的任何事項（包括解散公司）作出任何決議，公司的一切事務(wù)處于癱瘓。其實，公司僵局預(yù)防主要可以歸結(jié)為公司章程定位是否合理和內(nèi)容是否完善這兩個方面。股東應(yīng)當(dāng)預(yù)見到公司運營過程中可能發(fā)生的僵局問題，充分利用《中華人民共和國公司法》（下文簡稱《公司法》）賦予公司章程的自治空間，在公司章程中科學(xué)合理地設(shè)計預(yù)防公司僵局的相關(guān)制度，前瞻性越強(qiáng)，考慮問題越周全，越可能避免僵局的產(chǎn)生。

（一）表決制度的創(chuàng)新

公司法上的“資本多數(shù)決制度”是公司僵局形成的一個重要原因。這種由資本多數(shù)決定的機(jī)制本身存在一個重大的缺陷，突出表現(xiàn)在如果股東之間形成對立的利益和派別，且各方股東表決權(quán)相同或相當(dāng)或者其任命的董事人數(shù)相等或基本相當(dāng)，那么任何一方可以防止對方形成公司法和公司章程規(guī)定的多數(shù)票，股東會或者董事會決議通過幾乎是不可能的，由此形成公司僵局。要避免公司僵局，行之有效的措施是對表決機(jī)制進(jìn)行改造，使各方之間形成適度的制衡。

按照《公司法》第43條之規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。綜合有關(guān)學(xué)者的研究，改造表決權(quán)制度，具體可以采取以下幾方面的措施：一是限制表決權(quán)行使。表決權(quán)限制的主要對象是公司的控股股東，防止其借助資本多數(shù)決制度，任意行使表決權(quán)，侵害中小股東的利益。二是有限責(zé)任公司可以公司章程的方式約定采用“人頭多數(shù)決”?！豆痉ā返?3條已經(jīng)賦予有限責(zé)任公司可以在公司章程中自行約定表決權(quán)行使方法，兼于《公司法》第44條對修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議之表決方式已經(jīng)有了采用“資本多數(shù)決”的明確規(guī)定，故公司章程只可對其余決議的議事方式和表決程序自行決定“人頭多數(shù)決”，包括是否召開股東會會議、股東出席會議所要求的比例、決議通過的表決權(quán)比率等。表決制度的創(chuàng)新所強(qiáng)調(diào)的是設(shè)立具有針對性的條款，盡最大可能“止僵局于未然”。

（二）股權(quán)比例、公司組織機(jī)構(gòu)的科學(xué)設(shè)計

股權(quán)比例、公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立也有很多細(xì)節(jié)性的問題需要更多地考慮。例如，有些有限責(zé)任公司只有2個股東，設(shè)計雙方股權(quán)均為50％，一旦股東利益發(fā)生分歧，股東會就會出現(xiàn)1:1。又如，有些公司在選舉董事時，雖按《公司法》規(guī)定設(shè)計董事人數(shù)為3人以上，但并未規(guī)定董事為奇數(shù)，在投票通過決議時就可能出現(xiàn)2:2或3:3。上述情況都是章程設(shè)計應(yīng)該避免的。

（三）在公司章程中增加防范性的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款

有限責(zé)任公司對內(nèi)、對外都具有很強(qiáng)的封閉性，在章程中設(shè)計合理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制，顯然對于預(yù)防僵局是非常重要的。從公司法的規(guī)定來看，立法對股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)是持鼓勵態(tài)度的。公司法第72條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。”除此之外，并無特別的限制。據(jù)此，股東可以在章程中明確約定，當(dāng)股東無法繼續(xù)合作，少數(shù)股東有權(quán)要求大股東購買其一定比例的股權(quán)，使其有可能退出公司，避免出現(xiàn)僵局。

（四）在公司章程中增設(shè)實用性的股份買賣協(xié)議條款

《公司法》賦予了公司章程約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款的權(quán)力，但是一旦出現(xiàn)公司股東或董事發(fā)生分歧的情形，往往拿不出控制方股東和弱勢股東都能接受的方案解決問題，股份買賣協(xié)議條款強(qiáng)調(diào)的就是能夠解決實際問題，具有可操作性。如規(guī)定購買協(xié)議，并約定股份的估價方法。首先，須明文規(guī)定觸發(fā)購買權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一個客觀性標(biāo)準(zhǔn)。例如：在未能在一定時期內(nèi)對贊同董事會候選人名單。其次，關(guān)于股份的價格問題，應(yīng)當(dāng)盡可能選擇一種“公平”的價格，由雙方認(rèn)可的第三方進(jìn)行價格評估是一個可行的方法，這個第三方可以是法院，也可以是雙方認(rèn)可的評估機(jī)構(gòu)。從而由控制方股東以合理價格收買相對方股東的股權(quán)或股份，讓弱勢股東退出公司，避免出現(xiàn)公司僵局。

（五）設(shè)置有限公司股東資格繼承問題的特定條款

《公司法》首次規(guī)定了股東資格的繼承，但是，股東資格繼承在實際運行中可能引發(fā)公司僵局的問題?！豆痉ā返?6條規(guī)定:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規(guī)定的除外。該規(guī)定包括兩層含義，第一，公司章程對股東資格繼承有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定。第二，公司章程沒有就股東資格繼承作出規(guī)定的，則自然人股東死亡后，其合法繼承人可以依法繼承股東資格。按照該條規(guī)定股東資格原則上可以繼承，通過公司章程排除股東資格的繼承是“除外情形”。但是股東資格的繼承不僅是財產(chǎn)繼承，也包括基于產(chǎn)權(quán)的特殊身份繼承。在這種情況下，其他股東對原股東的信任并不自然轉(zhuǎn)化，信任原股東不意味著一定信任繼承人，并非必然愿意和繼承人合作，可能導(dǎo)致股東之間然摩擦不斷，甚至形成了公司僵局。由于有限責(zé)任公司有一定的個合性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)信任，強(qiáng)調(diào)股東之間的合作，因此在公司章程中對這一方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)行細(xì)致、明確的約定。要避免繼承人當(dāng)然取得股東資格，必須事先在公司章程中予以規(guī)定。如果股東不愿意自然人股東的繼承人繼承股東資格，防止股東不信任的人進(jìn)入公司，可以約定一旦自然人股東死亡，公司或者其他投資者可以公平價格買斷其所持有的股份?；蛘吖菊鲁桃?guī)定，股東資格可以繼承，同時對繼承設(shè)置明確的限制條件，那么自然人股東死亡后，繼承人可以繼承其股東資格，但是必須滿足一定的條件。

三、公司章程與組織機(jī)構(gòu)權(quán)力配置

在公司權(quán)力配置方面，公司法允許投資者根據(jù)自身利益及實際需要確定權(quán)限的劃分，增強(qiáng)法人適應(yīng)能力，給予公司更大的自主性與適應(yīng)性。眾所周知，法人治理是將企業(yè)權(quán)力分為所有權(quán)、經(jīng)營決策權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，分別由股東會、董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會行使，分權(quán)制衡、相互制約是它的基本特征，更重要的是從不同角度調(diào)動其積極性，激勵他們各司其職、相互合作，共同促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。如何使股東會、董事會和監(jiān)事會實現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)，形成合力，應(yīng)考慮以下幾個方面：

（一）股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層，各自權(quán)力邊界清晰劃分

《公司法》第38條第一款規(guī)定股東會“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”，第47條第三款規(guī)定董事會“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”，經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃之間、投資計劃和投資方案之間，權(quán)力的邊界如何劃分？再比如說，第47條第十款規(guī)定董事會“制定公司的基本管理制度”，第50條第五款規(guī)定經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”，所謂的“基本管理制度”和“具體規(guī)章”怎樣區(qū)分？諸此種種，需要在公司章程中作出具體規(guī)定 。

（二）建立董事、監(jiān)事、高級管理人員的激勵和約束制度

《公司法》授權(quán)股東可以在公司章程中約定股東會、董事會及監(jiān)事會可以行使的《公司法》規(guī)定之外的職權(quán)，并授權(quán)公司章程可以對經(jīng)理職權(quán)另行規(guī)定；允許全體股東約定不按投資比例分取紅利，為公司探索建立董事、監(jiān)事、高級管理人員的激勵和約束制度留下了廣闊的空間。應(yīng)注意解決以下問題：

1．在公司章程中實現(xiàn)董事會的獨立性和有效性。公司能否以股東利益最大化為目標(biāo)，取決于董事會，它是委托代理機(jī)制中的核心環(huán)節(jié)。對此，應(yīng)當(dāng)在公司章程中對董事個體及董事會整體的責(zé)任作出強(qiáng)化規(guī)定，確保董事會對公司和股東負(fù)責(zé)，使董事會的決策和運作真正符合全體股東的根本利益。董事激勵是公司治理的一項重要內(nèi)容。激勵董事努力履行職責(zé)的主要途徑是董事薪酬。關(guān)于這一方面，公司以其專業(yè)技術(shù)知識、經(jīng)驗授予股權(quán)，授予董事的股權(quán)進(jìn)行分期授予、并約定一定的時間條件，如果董事在未滿足約定的時間條件的情況下離開企業(yè)，將失去取得未授予股權(quán)的權(quán)利。董事的義務(wù)與責(zé)任。《公司法》第150條、第113條、第20條、第153條和第20條關(guān)于董事違反勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)的規(guī)定中，均提到了公司章程的違反，足以見得公司章程對于董事的拘束力。因此，公司章程中強(qiáng)化和細(xì)化董事的信義義務(wù)，對提高整個公司治理的水平有重要意義。在這方面，如何進(jìn)行制度設(shè)計，一方面董事應(yīng)承擔(dān)因其經(jīng)營決策的失誤而給公司造成的損失，而另一方面，這種制度又不能過于苛刻而致使董事在商業(yè)經(jīng)營中趨于保守，危及經(jīng)濟(jì)活力。考察他國法例，會給我們啟發(fā)。在美國的公司實踐中，董事違反忠實義務(wù)當(dāng)然承擔(dān)責(zé)任；而違反注意義務(wù)，并不一定要承擔(dān)責(zé)任。如果是一般過失，依據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則董事可免責(zé)；如果出現(xiàn)重大過失，也可基于公司章程使董事得到豁免。我國《公司法》規(guī)定勤勉義務(wù)而非注意義務(wù)，正是承認(rèn)董事在商業(yè)決策中會出現(xiàn)失誤的反映，而避免用詞的絕對化，才能合理的保護(hù)董事，使其避免因決策失敗而帶來風(fēng)險。《公司法》的勤勉義務(wù)決不同于注意義務(wù)，這是顯而易見的。要求董事忠實、勤勉地履行職責(zé)，公司章程必須強(qiáng)化和細(xì)化董事的信義義務(wù)，同時應(yīng)避免因使用注意義務(wù)而導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊。董事的罷免。放眼世界，各國的公司治理實踐表明，隨著所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)日益分離，對董事的罷免已成為保護(hù)股東權(quán)益的必要手段?，F(xiàn)在各國都允許公司無條件地罷免董事職務(wù)，但對董事的權(quán)利也給予必要的保障，對無過錯的董事應(yīng)予以賠償，而有過錯的董事則不予賠償。因為罷免董事是對公司與董事之間合同的解除，根據(jù)契理論，公司在董事沒有過錯的情形下解除董事職務(wù)是公司對董事的違約，必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)是董事剩余任期所能獲得的報酬。董事的過錯主要由董事的信義義務(wù)進(jìn)行判斷。需要強(qiáng)調(diào)的是，董事在公司經(jīng)營決策中居于核心的法律地位，現(xiàn)代公司中是董事會整體負(fù)責(zé)公司的戰(zhàn)略性職責(zé)，根據(jù)委托代理機(jī)制，董事會作為一個整體承擔(dān)受托責(zé)任，對全體股東及整個公司（其他利害相關(guān)者）的負(fù)責(zé)。章程必須規(guī)定規(guī)范的董事提名程序進(jìn)行董事候選人提名，由股東會選舉。一旦當(dāng)選，所有董事權(quán)力和義務(wù)就應(yīng)該都是一樣的。無論是中小股東、員工還是債權(quán)人，哪個方面的利益受到侵犯，都是所有董事共同承擔(dān)法律責(zé)任。此外，實現(xiàn)董事會作為公司制企業(yè)實現(xiàn)“集中管理”的工具價值，在這方面，有的學(xué)者建議，必須確保董事會職能上的“隨時在位”，設(shè)置執(zhí)行委員會在董事會閉會期間代行董事會的權(quán)力，還須設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會會議”機(jī)制，就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會成員構(gòu)不成董事會會議的法定人數(shù)時，公司在場的哪些人按什么順序，補(bǔ)足董事會會議需要的法定人數(shù)，召開緊急狀態(tài)下的董事會會議。筆者認(rèn)為，此種建議值得考慮。

2．在公司章程中實現(xiàn)董事會對高管的監(jiān)督和激勵。董事會對高管的監(jiān)督和激勵職能能否實現(xiàn)，直接影響到公司的經(jīng)營業(yè)績，這是建立良好公司治理機(jī)制的重要環(huán)節(jié)。完善公司治理的一個重要課題就是如何處理好董事會與高層管理人員之間的關(guān)系。對經(jīng)理設(shè)置與否，《公司法》賦予有限責(zé)任公司設(shè)立選擇權(quán)，經(jīng)理的職位、職權(quán)具有任意性。是否設(shè)立、如何設(shè)立交由董事會決定。經(jīng)理對內(nèi)行使公司日常事務(wù)管理權(quán)是基于董事會授權(quán)，不同公司的經(jīng)理的實際權(quán)限并不完全相同，為此，《公司法》以任意性條款規(guī)定了經(jīng)理的職權(quán)，公司可以按照法律規(guī)定將這些職權(quán)賦予給經(jīng)理，同時也允許公司章程從公司實踐中總結(jié)提煉出經(jīng)理機(jī)關(guān)職權(quán)范圍并另行規(guī)定。

3．明確監(jiān)事的任職資格。我國《公司法》僅規(guī)定了監(jiān)事的消極資格，而沒有明確監(jiān)事任職的積極資格。綜合眾多學(xué)者的建議，公司章程可依據(jù)公司的經(jīng)營規(guī)模大小、業(yè)務(wù)復(fù)雜程度設(shè)置監(jiān)事的學(xué)歷或工作經(jīng)歷要求；監(jiān)事會成員的專業(yè)構(gòu)成應(yīng)當(dāng)保證監(jiān)事會中財會、法律、管理等專業(yè)人員的合理搭配。一般公司監(jiān)事會中應(yīng)有財務(wù)會計專業(yè)的人員，，規(guī)模較大的公司，還應(yīng)有法律、經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的人員。關(guān)于監(jiān)事的解任，，章程可以規(guī)定監(jiān)事解任的法定事由以及損害賠償責(zé)任，，對不稱職的監(jiān)事予以更換。

4．明確規(guī)定控股股東、公司董事、監(jiān)事和高管對公司的“公平交易義務(wù)”。只要是公司，股東承擔(dān)有限責(zé)任、公司享有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，就有股東、董事和高管對公司的公平交易義務(wù)。保證公平交易，確保公司的資產(chǎn)安全，這是基本的公司治理機(jī)制。對于關(guān)聯(lián)交易，《公司法》第217條界定了“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的范圍，其中蘊含了對自我交易范圍的界定，即包括：（1）公司與董事、監(jiān)事、高級管理人員直接控制的企業(yè)之間（直接自我交易）；（2）公司與董事、監(jiān)事、高級管理人員間接控制的企業(yè)之間 （間接自我交易）?！豆痉ā返?17條還以“可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”予以概括性描述。

對于什么行為屬于違反了公平交易義務(wù)，章程的條款需要非常明確，這涉及到義務(wù)范圍的可識別性，章程必須就是否違反公平交易義務(wù)明確規(guī)定一個界限標(biāo)準(zhǔn)，包括如何識別關(guān)聯(lián)交易，如何處理關(guān)聯(lián)交易都可以通過細(xì)化的方式加以明確。至于前者可明確規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員雖不能控制但與其有重大利益關(guān)系的企業(yè)以及他們的近親屬、其他與其有利益關(guān)系或親密關(guān)系的自然人等也屬于關(guān)聯(lián)人的范圍。至于后者可明確規(guī)定，一項自我交易要想得到股東會或董事會的批準(zhǔn)，使其具有法律效力，就必須對交易的存在及其性質(zhì)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)嘏妒翘幚黻P(guān)聯(lián)交易所遵循的原則。進(jìn)一步由章程建立嚴(yán)格的關(guān)聯(lián)交易事先披露制度，詳細(xì)規(guī)定披露的內(nèi)容、場合、方式及對象。并且明確劃分董事會與股東會在批準(zhǔn)自我交易事項的權(quán)限，建立嚴(yán)格的關(guān)聯(lián)董事及股東表決權(quán)排除制度，以及相應(yīng)的表決制度。

公司法通過大量的補(bǔ)充性及賦權(quán)性規(guī)范實現(xiàn)了對大部分公司經(jīng)營管理事項的靈活變通處置，授權(quán)公司依章程作出個性化設(shè)計，以充分發(fā)揮章程自治的功能。這樣的任意性規(guī)范又有兩類，一類是直接授權(quán)章程做出安排的規(guī)定，一類是可以依章程規(guī)定予以排除適用的規(guī)定，即股東可以在章程中就這些事項作出規(guī)定，但如果股東未做安排，則適用公司法的規(guī)定。即使法律規(guī)定必要記載事項，雖然具有一定的強(qiáng)制性，但法律并沒有規(guī)定這些事項的具體內(nèi)容，仍然留給公司自行決定。此外，根據(jù)《公司法》第25、82條的規(guī)定，公司章程可以自由安排的事項不再局限于公司法已經(jīng)涉及到的內(nèi)容，而是及于所有與公司內(nèi)部運行相關(guān)聯(lián)的內(nèi)容。事實上各個公司的差異是相當(dāng)大的，公司在制定章程的過程中可以將法律的一般規(guī)定結(jié)合自身情況加以細(xì)致化，并根據(jù)法律授權(quán)有針對性地做出具體規(guī)定，章程可操作性如何體現(xiàn)了公司通過章程實現(xiàn)自治的程度。

四、結(jié)語

公司章程是公司的組織綱領(lǐng)和宣言書。誠然，章程是公司設(shè)立和運作的基礎(chǔ)，一份好的章程，是一項創(chuàng)造性的工作，是公司創(chuàng)立初期最重要的一項工作，制定一個合法有效的公司章程意味著公司設(shè)立成功了一半，在《公司法》自治理念的指導(dǎo)下，有效地利用公司章程自由、自主、自治地安排公司內(nèi)部事務(wù)，對于優(yōu)化公司治理實踐具有重要意義。

參 考 文 獻(xiàn)

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[2]遲利強(qiáng)．董事注意義務(wù)法律問題研究[D]．大連理工大學(xué)碩士學(xué)位論文．2009

[3]閻景磊．公司法中的公司自治研究[D]．哈爾濱工程大學(xué)碩士學(xué)位論文．2007