案例解析企業(yè)“兼并”中的陷阱

【摘 要】C公司曾是企業(yè)并購潮中雄心勃勃的一員，先后在國內(nèi)兼并過幾十家企業(yè)。其絕大部分兼并均以失敗告終。本文要剖析的是該公司兼并安徽一家公司所發(fā)生的一些事情，并提出了作者的一些分析以供讀者參考。日前，我國企業(yè)兼并糾紛越來越多，其根本原因在于體制不暢，市場發(fā)育不良，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的立法嚴(yán)重滯后。有人形容國內(nèi)、國際市場正處在企業(yè)兼并、重組的“戰(zhàn)國時(shí)期”。所以，投資者在選擇投資對(duì)象時(shí)，要審慎定奪，切勿陷入兼并的“沼澤地”，C公司的遭遇，可資借鑒。

【關(guān)鍵詞】解析；兼并；陷阱

一、開發(fā)新安江協(xié)議落空，兼并療養(yǎng)院協(xié)議落實(shí)

1999年3月20日，安微省H市與位于湖北武漢的C公司簽定《H市、C集團(tuán)公司新安江聯(lián)合開發(fā)公司》協(xié)議，協(xié)議書的總的指導(dǎo)思想是：以發(fā)展H市外向型旅游為基點(diǎn)，以H市所在的新安江流域系統(tǒng)開發(fā)為目標(biāo)，實(shí)行旅、工、農(nóng)、貿(mào)全面合作開發(fā)。為了爭取新安江流域上游的開發(fā)權(quán)并向華東地區(qū)輻射，C公司制定了雄心勃勃的計(jì)劃，內(nèi)容涉及旅游、發(fā)電、水利等，H市政府趁機(jī)與C公司協(xié)商，將該市政府所屬的虧損嚴(yán)重的療養(yǎng)院拋出來讓C公司兼并。為了表明合作、開發(fā)的誠意，C公司同意兼并H市療養(yǎng)院。

1999年5月8日，H市政府與C公司簽定兼并H市療養(yǎng)院協(xié)議，協(xié)議約定：

1．自本協(xié)議生效之日起，H市療養(yǎng)院的隸屬關(guān)系即由H市人民政府轉(zhuǎn)移到C集團(tuán)公司，C集團(tuán)公司承擔(dān)該院的全部債權(quán)債務(wù)，享有該院的全部動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的自主經(jīng)營權(quán)和土地的使用權(quán)。

解析：根據(jù)現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定：我國國有企業(yè)“經(jīng)營管理權(quán)”和“土地使用權(quán)”的轉(zhuǎn)移，并不會(huì)引起該國有企業(yè)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，嚴(yán)格地說，“經(jīng)營管理權(quán)”、“土地使用權(quán)”的轉(zhuǎn)移，根本就不會(huì)發(fā)生兼并的效果。

2．本協(xié)議生效后，即撤銷原H市療養(yǎng)院的法人地位，其全部在冊職工、干部、臨時(shí)工（包括退休干部、職工）由C集團(tuán)公司統(tǒng)一管理和安排，其待遇一律按C集團(tuán)公司內(nèi)與之相應(yīng)的分公司干部、職工的待遇一樣對(duì)待。

解析：企業(yè)在兼并時(shí)，應(yīng)首先進(jìn)行資產(chǎn)清理，對(duì)債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清理，待資產(chǎn)賬冊、債權(quán)、債務(wù)清冊清理完畢，才能簽訂協(xié)議，決定企業(yè)的法人地位是否變更、如何變更。

《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第六條規(guī)定：“被兼并方企業(yè)的資產(chǎn)包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，一定要進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，并對(duì)全部債務(wù)予以核實(shí)。如果兼并方企業(yè)在兼并過程中轉(zhuǎn)換成股份制企業(yè)，也要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。資產(chǎn)評(píng)估組織一定要具有公正性和權(quán)威性，有條件的可利用現(xiàn)有會(huì)計(jì)事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)；沒有條件的可由有關(guān)部門組成臨時(shí)評(píng)估組織?！?/p>

3．H市人民政府負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)該院與當(dāng)?shù)卣捌溆嘘P(guān)部門之間的關(guān)系，尊重該院新的法人代表所享有的經(jīng)營管理權(quán)和人事調(diào)配權(quán)，并在該院有關(guān)招工、人事調(diào)動(dòng)方面給予支持，提供方便……

解析：在現(xiàn)實(shí)中，凡與有政府背景的企業(yè)談判兼并事宜，均應(yīng)考慮資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的難易、人員安排的難易、法律訴訟的難易。

《兼并協(xié)議書》經(jīng)H市公證處公證，C集團(tuán)公司派員接管該療養(yǎng)院，后來由于H市政府決策上的原因，聯(lián)合開發(fā)新安江的協(xié)議成為一紙空文，然而，此時(shí)C集團(tuán)公司卻已對(duì)療養(yǎng)院投入了大量資金，并且有協(xié)議的約束，從H市療養(yǎng)院撤回已不可能了，兼并走上了不歸路。

解析：兼并屬于要式法律行為，需要嚴(yán)格的程序性來保障實(shí)施，但未規(guī)定公證處參與其中。如果涉及到國有資產(chǎn)，國有資產(chǎn)管理部門應(yīng)參與其中。在兼并手續(xù)未辦理完之前，投資者不可輕易接管被兼并企業(yè)，更不可盲目地投資和承諾承擔(dān)其債務(wù)，以避免被其債務(wù)套牢。

《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第三條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級(jí)國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)。尚未建立國有資產(chǎn)管理部門的地方，由財(cái)政部門會(huì)同企業(yè)主管部門報(bào)同級(jí)政府作出決定。為使兼并工作順利進(jìn)行，應(yīng)征求被兼并方企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。集體所有制企業(yè)被兼并，由職工代表大會(huì)討論通過，報(bào)政府主管部門備案?！?/p>

二、H市拒絕轉(zhuǎn)移療養(yǎng)院的產(chǎn)權(quán)，C公司卻要承擔(dān)療養(yǎng)院的債務(wù)

接管H市療養(yǎng)院后，C公司先后投入1000多萬元資金對(duì)療養(yǎng)院房屋進(jìn)行整修、改造、完善生活設(shè)施，支付職工工資，使療養(yǎng)院恢復(fù)了正常的經(jīng)營活動(dòng)。同時(shí)，C公司根據(jù)兼并協(xié)議的規(guī)定，正式向H市政府請(qǐng)求辦理土地使用權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)證的變更事宜，然而讓C公司料想不到的事情發(fā)生了。

2002年年底，C公司向H市某縣土地管理局提出療養(yǎng)院的土地使用權(quán)變更申報(bào)后，又于同年6月提交了現(xiàn)有土地使用歷史情況的專題報(bào)告，請(qǐng)求迅速解決土地申報(bào)，確定C公司對(duì)療養(yǎng)院的土地使用權(quán)。當(dāng)時(shí)，H市某縣土地局要求C集團(tuán)公司支付1萬元土地申報(bào)費(fèi)，申報(bào)費(fèi)預(yù)交后，土地局派員勘測，重繪平面圖，忙乎了一陣之后，卻銷聲匿跡了，C公司始終沒有得到療養(yǎng)院的土地使用權(quán)證書。

2003年5月，C公司根據(jù)兼并協(xié)議的約定，再次向H市政府提出辦理療養(yǎng)院的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，H市政府經(jīng)過研究后答復(fù)C公司，你們投入了多少流動(dòng)資產(chǎn)，就注冊多少資金，直接拒絕將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給C公司的要求。此時(shí)C公司進(jìn)退兩難，投資1000多萬元無法收回，而療養(yǎng)院在接管之前的一些債主卻紛紛逼迫C公司清償債務(wù)。

解析：兼并協(xié)議運(yùn)行到此，就可以看出H市與C公司簽訂兼并協(xié)議是假的，其目的就是為了尋找另外一家企業(yè)來養(yǎng)活其員工和承擔(dān)各種債務(wù)，至于資產(chǎn)，是不允許轉(zhuǎn)移的。從法律本質(zhì)上看，該《兼并協(xié)議》更像是承包經(jīng)營協(xié)議，因?yàn)槠湓ㄈ酥黧w根本就沒有真正的變更，變更的只是經(jīng)營主體。H市政府沒有轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的誠意，只是為了借兼并之名來逃避或轉(zhuǎn)嫁債務(wù)，C公司應(yīng)依法起訴，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》第七條規(guī)定：“企業(yè)兼并的資金來源和兼并后的產(chǎn)權(quán)歸屬。企業(yè)兼并也是一種投資方式，凡是國家規(guī)定可以用于投資的資金，都可用來兼并企業(yè)，當(dāng)前主要有以下四項(xiàng)：企業(yè)留用利潤；企業(yè)節(jié)余的折舊基金；計(jì)劃內(nèi)用于投資的銀行貸款；企業(yè)經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)發(fā)行債券、股票等籌集到的資金。

企業(yè)兼并后的產(chǎn)權(quán)歸屬，原則上誰出資歸誰所有。

2004年3月至4月間，河南P油田兩次來C公司，提出要C公司償還療養(yǎng)院1997年所借的80萬元款項(xiàng)，C公司遵守兼并協(xié)議，在H市政府未將其療養(yǎng)院的產(chǎn)權(quán)變更的情況下，單方面承諾履行療養(yǎng)院的債務(wù)，分期償付P油田的債務(wù)，并于2004年底先期支付40萬元，余款約定于2005年底、2006年底兩次付清。

解析：C公司在H市拒絕轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的情況下，就應(yīng)意識(shí)到“兼并協(xié)議”已經(jīng)不可能實(shí)施了。其所進(jìn)行的經(jīng)營管理已經(jīng)于法無據(jù)，如果經(jīng)營的好，增加的資產(chǎn)應(yīng)屬于該療養(yǎng)院，如果經(jīng)營失敗，有可能要承擔(dān)法律責(zé)任。在療養(yǎng)院資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)未依法轉(zhuǎn)讓之前，C公司與療養(yǎng)院沒有任何關(guān)系，應(yīng)拒絕承擔(dān)療養(yǎng)院的債務(wù)。

三、工商局拒辦變更登記，法院卻認(rèn)定“事實(shí)兼并”

由于《兼并協(xié)議》中產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移約定不明，導(dǎo)致H市療養(yǎng)院的機(jī)構(gòu)、編制、土地、財(cái)產(chǎn)權(quán)等無法變更。C公司派到療養(yǎng)院的“負(fù)責(zé)人”雖幾經(jīng)努力，給H市委、市政府負(fù)責(zé)人寫專題報(bào)告，希望能將H療養(yǎng)院的產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)移到C公司，并辦理兼并后的工商變更登記，但由于H市政府拒絕轉(zhuǎn)讓療養(yǎng)院財(cái)產(chǎn)，最終使得兼并在實(shí)質(zhì)階段無法進(jìn)行，工商部門依法拒絕辦理變更登記。

迫于無奈，2006年8月，C公司與H市解除了“兼并”協(xié)議。

解析：事實(shí)上，C公司與H市療養(yǎng)院從來就沒有履行過《兼并協(xié)議》，所以，根本就不存在解除《兼并協(xié)議》，從整個(gè)事件經(jīng)過來分析，C公司至多只是通過《兼并協(xié)議》拿到了H市療養(yǎng)院的經(jīng)營權(quán)，其對(duì)H市療養(yǎng)院的投入，應(yīng)屬于參股。由于其經(jīng)營執(zhí)照沒有任何變更，所以，其參股或控股都是不成立的。一個(gè)公司拿到另一個(gè)公司的經(jīng)營權(quán)，且進(jìn)行了大量的投入，但執(zhí)照無法變更，權(quán)利無法確認(rèn)，其在法理上也是站不住腳的。

經(jīng)過審計(jì)，H市療養(yǎng)院在被C公司接管期間凈資產(chǎn)270.75萬元，新增凈資產(chǎn)70.12萬元，療養(yǎng)院職工的工資連年遞增，2005年的工資為1999年接管時(shí)的5.5倍，而C集團(tuán)公司卻損失2000萬元，即使解除了兼并協(xié)議，但H市療養(yǎng)院在“兼并”前的債權(quán)人還不放過C公司。

解析：由于C公司的經(jīng)營權(quán)沒有得到H市的完整認(rèn)可，其新增的資產(chǎn)的歸屬也沒有文字確定，所以，C公司的努力，最終不會(huì)有結(jié)果，其給職工的好處，也是給他人做嫁衣。至于其損失的2000萬元，也只能自己認(rèn)了。

2007年元旦，河南P油田不顧C(jī)公司已與H市政府解除關(guān)于H市療養(yǎng)院的兼并協(xié)議的事實(shí)，向河南P市法院提起訴訟，要求C公司承擔(dān)H市療養(yǎng)院早在1997年向油田所借的債務(wù)，河南P油田帶著P市法院的法官來C公司查封帳號(hào)，甚至不惜在公路上攔截C公司的大型生產(chǎn)專用車，并要C公司以錢換車，直到湊足了本案所涉的一切費(fèi)用（包括律師費(fèi)），C公司兼并不成，退出兼并也不得安寧，疲憊不堪，束手無策。

屋漏偏逢連夜雨，就P油田與C公司有關(guān)療養(yǎng)院的債務(wù)糾紛，法院以“事實(shí)兼并”為由，判決C公司承擔(dān)H市療養(yǎng)院的債務(wù)，其理由如下：（1）C集團(tuán)公司對(duì)H市療養(yǎng)院進(jìn)行了長達(dá)7年的經(jīng)營管理；（2）對(duì)H市療養(yǎng)院投資80多萬元；（3）經(jīng)營期間C集團(tuán)公司對(duì)外償還過H市療養(yǎng)院的債務(wù)。

這就是C集團(tuán)一次失敗兼并的全部過程。

解析：市場經(jīng)濟(jì)，兼并是一個(gè)永恒的話題。在國內(nèi)，由于我國的法治并不完善，兼并背后究竟有多少陷阱，有多少人在設(shè)置陷阱，有多少人掉入陷阱，誰也說不清。盡管國務(wù)院、各部委以及許多地方政府已經(jīng)頒布了大量與企業(yè)兼并有關(guān)的法規(guī)、規(guī)章，還頒布了許多企業(yè)經(jīng)營的制度，但由于法律運(yùn)行中的體制障礙，地方保護(hù)、司法公正等等問題，使得兼并工作很難順利進(jìn)行。如果你想走兼并之路，請(qǐng)一定要謹(jǐn)慎。至于到國外去實(shí)施兼并，由于全球經(jīng)濟(jì)環(huán)境并不景氣，許多西方國家在尋找投資、合作伙伴，但與此同時(shí)，兼并的風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)相伴而生，所以，在拓展海外市場時(shí)，也應(yīng)謹(jǐn)慎。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]現(xiàn)行《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》

[2]國家體改委，國家計(jì)委，財(cái)政部，國家國有資產(chǎn)管理局．《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》．1989-02-19