建立我國行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)想

根據(jù)我國現(xiàn)狀和行政訴訟本身的特殊性，闡述了行政訴訟調(diào)解的性質(zhì)定位、基本原則和與之相配套的程序設(shè)置，主要從實際操作的現(xiàn)實基礎(chǔ)角度出發(fā)，以期用一個全新的視角，嘗試探索適合行政訴訟調(diào)解的最佳結(jié)構(gòu)模式。

行政訴訟調(diào)解制度原則在中國目前的法治背景下，行政訴訟調(diào)解制度雖已為我國理論領(lǐng)域所圈引，在專家學者書面博覽、窮思頓悟的歸納、總結(jié)的同時，我們認識到：許多學者最終仍未對其中的一些問題進行系統(tǒng)的、有條理的和有深度的論述。一是實踐性的缺乏，沒有指出能夠具體應(yīng)用于實踐或增強實務(wù)操作的、有著廣譜指導性的“技術(shù)規(guī)范”；二是空泛的理論論述體現(xiàn)的是“諸侯思維”，理論紛爭多，觀點分歧多，協(xié)調(diào)統(tǒng)一少。同時司法實踐中出現(xiàn)的以案外協(xié)調(diào)為名義的變相調(diào)解，也迫切需要理論的指導和法律的規(guī)制。

一、行政訴訟調(diào)解的性質(zhì)定位

首先，它發(fā)生在行政訴訟過程中，是訴訟調(diào)解，是在行政相對人對行政機關(guān)具體行政行為不服時，由行政相對人作為原告向人民法院申請維權(quán)的救濟性活動。其次，該調(diào)解屬人民法院調(diào)解，是在人民法院審判人員的主持下，以原告、被告身份地位平等為前提，組織、協(xié)調(diào)、斡旋，最終達成利益平衡，形成調(diào)解協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。再次，它是人民法院審理行政訴訟案件的一種方式，而且與判決具有相同的法律效果，調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行力。

二、行政訴訟調(diào)解的基本原則

行政訴訟調(diào)解的基本原則，是指反映行政訴訟調(diào)解的指導思想，貫穿于行政訴訟調(diào)解活動之中，用以規(guī)范和指導行政訴訟調(diào)解法律關(guān)系主體訴訟行為的基本準則。行政訴訟調(diào)解作為行政訴訟的一部分，其原則必然包含于行政訴訟原則之中，行政訴訟所遵循的人民法院獨立行使審判權(quán)原則；以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則等都為行政訴訟調(diào)解所遵循。但在實施過程中，又有其具體的細分原則:

(一)自愿原則

自愿原則是行政訴訟調(diào)解的首要的基本的原則。既然是調(diào)解，人民法院就應(yīng)充分尊重當事人的意愿，調(diào)解的關(guān)鍵是當事人在自愿的基礎(chǔ)上形成合意，只有自愿才能達成合意，促成真正的和解。行政訴訟中的原告在訴前是被管理者，是行政行為的承受人，其沒有自愿而言。而行政機關(guān)作為行政行為的實施者，其權(quán)力具有法定性，且可以反復使用。行政行為的執(zhí)行性帶有強制色彩且權(quán)利的影響又有持續(xù)性，這些決定了原告在訴前顯然處于極度弱勢。但行政訴訟改變了這一狀態(tài)，給雙方以一種平等身份的機會，這種身份的改變才是自愿的前提。

司法實踐中“以壓促調(diào)”、“以誘促調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象都是與自愿原則相違背的。調(diào)解不能勉強，既要體現(xiàn)雙方當事人的自愿，又要顧及其內(nèi)心表示是否真實。在對行政案件調(diào)解時要注意，雙方當事人意愿調(diào)解這一意思表示必須是明示的、直接的、自愿的，調(diào)解達成的協(xié)議必須反映雙方當事人的真實意思。

(二)合法原則

行政訴訟實質(zhì)是行政救濟，就是通過監(jiān)督行政機關(guān)的依法行政來保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。合法性原則要求人民法院主持調(diào)解在程序上要遵循法律程序，做到程序合法，在實體上，形成的調(diào)解協(xié)議不能違反國家的法律規(guī)定。具體而言，該原則應(yīng)包含以下兩個方面內(nèi)容：第一，人民法院進行調(diào)解活動的程序要合法。由于法律已經(jīng)規(guī)定了民事案件的調(diào)解、刑事自訴案件的調(diào)解以及行政賠償案件的調(diào)解制度，這些都為行政訴訟中的調(diào)解提供了很好的參考范例。行政訴訟中的調(diào)解程序可以比照、借鑒上述調(diào)解的程序。第二，人民法院的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得違反國家的法律規(guī)定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。行政機關(guān)擁有一定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，允許其在法定范圍內(nèi)根據(jù)具體情況享有對實體權(quán)力的處分。行政機關(guān)只有在法定職權(quán)范圍內(nèi)撤銷、變更行政行為才能有效。

(三)原告利益優(yōu)先原則

基于對行政行為的尊重和對行政相對人利益的保護，結(jié)合行政訴訟法權(quán)利平衡理論的認知，以及最大程度地保護弱勢方利益，行政訴訟調(diào)解應(yīng)在被告能夠做出讓步的情況下，優(yōu)先考慮保護原告的合法權(quán)益。這將有利于促進行政執(zhí)法水平的提高，增進社會和諧。

(四)有限調(diào)解原則

行政訴訟不同于民事訴訟，不能實行民事訴訟的完全調(diào)解制度，要受諸多方面的拘束，所以只能實行有限調(diào)解制度，即把適用調(diào)解制度的行政訴訟案件限定在一定范圍內(nèi)。

1.行政訴訟主體權(quán)義的限定性。在行政訴訟中，大部分情況下原告能夠用以處分或放棄的只有訴訟權(quán)利，原告不能隨意放棄實體權(quán)利，也不能違反法律明確規(guī)定的義務(wù)，這就給原告的處分權(quán)規(guī)定了一個度。而被告也只有在法律允許范圍內(nèi)享有對權(quán)利的處分，即被告對權(quán)利的處分或放棄限定在法定權(quán)限范圍之內(nèi)，只有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)才可以行使，嚴格禁止超越被告法定職權(quán)的調(diào)解。雖然行政法賦予了行政機關(guān)自由裁量權(quán)，但自由裁量完全是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對裁量已做出了限制。當事人雙方的權(quán)利和義務(wù)，行政管理法規(guī)事先都做出了規(guī)定，當事人雙方都不得任意放棄或相互免除，更不能轉(zhuǎn)讓、放棄國家法定的行政權(quán)。

2.調(diào)解行為的限定性。調(diào)解是建立在被訴具體行政行為違法，或存在瑕疵的前提下。并非任何爭議的行政行為都可以適用調(diào)解，如果被訴具體行政行為認定事實清楚、證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章正確，并符合法定程序的案件，原則上應(yīng)不適用調(diào)解。

3.調(diào)解內(nèi)容的限定性。行政訴訟調(diào)解并非適用于所有的行政訴訟案件，行政行為受法律、法規(guī)嚴格羈束的案件，行政行為合法的案件及行政行為無效的案件不能適用調(diào)解，而行政主體行使的是自由裁量性行政行為，具體行政行為存在一般違法或不合理的行政案件，可以適用調(diào)解。

主張建立有限的調(diào)解制度，法律有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得違背公共利益、不得侵害第三人的合法權(quán)益，當涉及第三人的利益時必須征得其同意。

為了維護法律的穩(wěn)定性，便于法院在實踐中進行操作，行政訴訟法對調(diào)解的適用范圍可以只作原則性規(guī)定，由最高人民法院以司法解釋的方式來進行具體界定。

(五)公開原則

行政訴訟調(diào)解應(yīng)遵循公開原則，“陽光是最好的防腐劑”，既然是針對具體行政行為爭議而產(chǎn)生的訴訟，那么，其就具有很強的類比教育作用，又由于行政行為是在行政機關(guān)執(zhí)行政務(wù)過程中產(chǎn)生的公務(wù)行為，其行為本身沒有任何秘密而言；相對人認為行政行為侵害了其切身利益而通過行政訴訟獲得權(quán)利的滿足，這也無隱密而言；更主要的是，行政訴訟調(diào)解確立公開原則，可以充分保護弱勢一方當事人的利益，那種無原則的“以壓促調(diào)”、“以誘促調(diào)”、“以拖壓調(diào)”的現(xiàn)象都會在公開的前提下黯然退去；同時，實行公開原則，可以預(yù)防司法腐敗，也能夠監(jiān)促其它原則的貫徹執(zhí)行，提高辦案的質(zhì)量。

三、行政訴訟調(diào)解制度程序設(shè)計

建立行政訴訟調(diào)解制度，構(gòu)建適合我國訴訟特點的訴訟程序、模式，加快其完善進程，充分體現(xiàn)制度的先進性，就必須引進、吸收、發(fā)展既有及創(chuàng)設(shè)新的、更加成熟的行政訴訟調(diào)解理論。既要吸納民事訴訟調(diào)解制度中的合理成分，又要兼具行政訴訟程序本身的特殊性，既要參考域外的先進經(jīng)驗和啟示，又要兼顧我國傳統(tǒng)的訴訟習慣和訴訟模式。

(一)調(diào)解程序的啟動與主持

調(diào)解程序的啟動，首先其范圍必須是可以適用調(diào)解的案件。因調(diào)解必須是在人民法院審判人員的主持下進行，這就表明，調(diào)解這一行為既可以是法官提出，即人民法院審判人員（法官）根據(jù)具體案情，在厘清案件事實后，認為案件符合調(diào)解的條件，有調(diào)解的必要，提出調(diào)解建議；同時調(diào)解制度又規(guī)定了自愿、合法原則，那么，依據(jù)該原則，只要當事人在合法的范圍內(nèi)自愿提出，不論當事雙方中哪一方主動提出，也不論是一方先提出，還是雙方都提出調(diào)解請求，人民法院都可以視為該案件有調(diào)解必要而啟動調(diào)解程序。我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》也有規(guī)定，“當事人就訴訟標的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。”這為我國大陸地區(qū)建立行政訴訟調(diào)解制度提供了有益借鑒。

至于調(diào)解程序的主持，由于行政訴訟本質(zhì)的特殊性、復雜性，本文認為行政訴訟調(diào)解不適于法官單獨主持，如果審判人員單獨主持行政訴訟，最后由法官、行政主體、行政相對人三方形成調(diào)解協(xié)議，顯然易與原告利益優(yōu)先原則相抗，也易導致與公開原則的糾葛，而且也容易受行政主體的強勢干擾。因此，應(yīng)實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，這既能起到對調(diào)解行為的監(jiān)督，無形中也擴展了調(diào)解的思路。

(二)調(diào)解的模式和階段

結(jié)合我國臺灣地區(qū)、德國、日本有關(guān)行政訴訟調(diào)解的規(guī)定，法官可以在行政訴訟的任何訴訟階段適用調(diào)解。而調(diào)解的模式，無論是對糾紛雙方當事人，還是對人民法院，從經(jīng)濟、效能來講調(diào)審合一都是比較合理的調(diào)解模式。

而至于有學者認為，行政訴訟的調(diào)解只能發(fā)生在法院對具體行政行為是否合法做出明確判斷的庭審中或庭審后判決前，不能適用于判決前的各個階段。我認為這種說法太過教條，并非所有的行政訴訟案件都那么復雜?，F(xiàn)實中，很多案件的發(fā)生只不過是對公平與顯失公平的認知不同罷了，無需經(jīng)過復雜的舉證、認證，更多的糾紛解決只是原、被告要達成事理上的平衡，如把一簡單案件復雜化，那么，調(diào)解也就沒有存在的價值了。

(三)調(diào)解的次數(shù)與時限

既然調(diào)解可以發(fā)生在訴訟的任何階段，為了防止案件久調(diào)不決、以拖壓調(diào)，保證訴訟效率，本文認為，調(diào)解應(yīng)以兩次為限。一為起訴后；二為判決前。遵循啟動程序，原、被告及法官任何一方提出都視為一次，且調(diào)解必須得到原、被告雙方認可，并將啟動次數(shù)記錄在案。至于調(diào)解的時限應(yīng)包含于行政訴訟的審限范圍。

(四)調(diào)解的審級

既然適用調(diào)解的案件中，調(diào)解可以適用于訴訟的任何階段，那么，調(diào)解也同樣可以適用于訴訟的各個審級。根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。

(五)建立配套制度

我們根據(jù)實踐及行政訴訟理論發(fā)展的需要，主張建立行政訴訟調(diào)解制度，雖然，行政訴訟調(diào)解是作為受害者的權(quán)利救濟途徑，但其在調(diào)解的過程中也不可能完全避免侵犯當事人合法權(quán)益的可能。尤其是在現(xiàn)行體制下，行政權(quán)處于絕對強勢，不能完全排除強制調(diào)解、誘騙調(diào)解、違法調(diào)解的可能性。因此，我們在制度設(shè)計和操作過程中要考慮為當事人提供當其權(quán)益受到侵害時行之有效的救濟途徑。當調(diào)解過程中存在違反法律、法規(guī)或其他可撤銷的原因時，例如，當事人無訴訟行為能力、代理人無調(diào)解代理權(quán)、調(diào)解內(nèi)容不屬于當事人有權(quán)處分的事項等，這些情形都屬于調(diào)解存在瑕疵，調(diào)解協(xié)議一般處于不成立或不生效的狀態(tài)。調(diào)解協(xié)議無效的情況下，當事人可以申請人民法院重新啟動正常的審理程序。人民法院受理當事人的申請后，經(jīng)審查認為申請理由合法的，應(yīng)當啟動正常審理程序繼續(xù)審理；經(jīng)審查認為請求不合法的，應(yīng)當裁定駁回；認為請求理由不充分，可以直接判決駁回并告知其補充證據(jù)后重新起訴。

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