淺析公司違規(guī)對外擔保行為的效力問題

【摘 要】違反新公司法中第十六條第一款之規(guī)定，對外擔保的，其效力究竟如何，至今仍是個眾說紛紜的局面。本文從不僅從法律專業(yè)角度闡述了自己的觀點，更從政治、經(jīng)濟的角度分析了此種擔保的最終效力。

【關鍵詞】公司；違規(guī)對外擔保；擔保效力

一、公司違規(guī)對外擔保效力問題的既有觀點

公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！边`反上述條款，對外擔保，其擔保行為是否有效呢？有的人認為，此種情況下，擔保行為是有效的。理由如下，根據(jù)合同法理論，對法律、行政法規(guī)的違反，是指對其強行性規(guī)范的違反，而不包括對公法和私法任意性規(guī)范的違反。強行性法規(guī)可分為強制規(guī)定和禁止規(guī)定兩種，強制規(guī)定者，指命令當事人應為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為之私法上效力。有學者認為，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關機關對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。關于效力性規(guī)定的區(qū)分標準之一便是，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益的，該規(guī)范就不應屬效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。將上述標準用于分析本條規(guī)定會看到：首先，該條沒有規(guī)定如沒有經(jīng)股東會或股東大會決議公司為股東擔保將導致合同無效；其次，如認定公司擔保合同有效，利益可能受到影響的是公司的股東，而不會損害國家利益和社會公共利益。因此，該款規(guī)定是取締規(guī)范，違反該規(guī)定的后果是當事人可能面臨其他處罰，但不影響擔保合同的效力。從利益衡量角度出發(fā)，除上市公司必須公開自己股東情況外，其他的股份有限公司和所有的有限責任公司沒有將股東情況供之于眾的義務，所以，在債權(quán)人不知擔保人與被擔保人存在股權(quán)關系和控制關系的情況下，讓其承擔擔保合同無效的法律后果不甚公平。

還有人認為，公司對外擔保發(fā)生前述違法情形，不影響擔保本身的有效力，其理由是：雖然《公司法》第16條規(guī)定了公司對外擔保應遵循的程序，但是這種程序是賦予公司及其內(nèi)部人員的義務，不是賦予交易對方的義務；因此，如果發(fā)生公司違反其章程或內(nèi)部授權(quán)程序違法而對外提供擔保，并不影響擔保的有效性，而是應該追究有關董事、高級管理人員的法律責任來補償公司因?qū)ν鈸Ｕ兄碌膿p失。

由此可見，現(xiàn)在對這個問題還沒有形成統(tǒng)一的意見。同時這也說明了新公司法仍然存在一些亟待解決的問題?！豆痉ā返?6條雖然明確規(guī)定了公司對外擔保應遵循的規(guī)則，但是法律并沒有明確指出，違反這條規(guī)定的擔保是無效還是有效。擔保的有效無效，直接關系到提供擔保的公司對外承擔的責任問題，也關系到接受擔保人的風險控制。但是該問題在《公司法》未得到明確規(guī)定，目前也無相應的司法解釋來規(guī)范。

二、公司違規(guī)對外擔保效力問題之我見

一個制度的好壞與否，不僅要從制度本身去考慮、去衡量，更應該從政治、經(jīng)濟、社會等多個角度去評價、去裁判，集思廣益，而不是僅僅限于用法律本身去討論法律，應該跳出法律這個圈子回頭再看，這樣才會避免有失公允，才會更加的公平合理。

1．從法律專業(yè)的角度。我認為，違反《公司法》第16條規(guī)定的公司對外擔保應該屬于無效的擔保，理由如下：第一，從合同法來看，擔保合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定應為無效。根據(jù)《合同法》第52條第5項規(guī)定，合同有“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形，應為無效。這里的規(guī)定沒有明確是訂立合同的程序還是合同的內(nèi)容本身“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從法理來看，無論是訂立合同的形式、程序抑或內(nèi)容，只要法律或行政法規(guī)對此有強制性規(guī)定，而合同存在違反的情形，就應該認定合同無效。從《公司法》第16條的規(guī)定來看，這條規(guī)則主要是針對公司對外訂立擔保合同的程序性要求。至于公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的情形，更是明確要求“必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，第2款的決議機制所出現(xiàn)的“不得參加”的表述，也顯示了該款規(guī)范的“強制性”。鑒于此，筆者認為違反《公司法》有關擔保規(guī)定的條款是違反了法律的強制性規(guī)定，因此擔保合同無效，從而有關擔保均為無效。第二，從最高人民法院有關司法解釋的邏輯推理來看，違反《公司法》第16規(guī)定的擔保應該認定為無效。《公司法》修改前的第60條第3款曾經(jīng)規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”，《擔保法司法解釋》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。”這表明，董事、經(jīng)理違反公司法強制性規(guī)定而提供擔保的，將導致?lián)o效?？梢姡绻凑兆罡叻ㄈ嗣裨壕汀稉７ā纷龀龅乃痉ń忉寔磉M行邏輯推理，同樣可得出以下結(jié)論：董事、高級管理人員違反公司法第16條利用公司財產(chǎn)對外提供擔保的，擔保合同無效。

2．從政治的角度考慮。第一，從企業(yè)法人制度的立法本意來看，我們不難看出，其本意是要對企業(yè)和其成員在人格上、財產(chǎn)上、責任上做出區(qū)別，使其按各自行為承擔相應的法律后果。一個公司由于受到其內(nèi)部高級管理人員的欺騙，對外做出了本不真實的意思表示，簽訂了擔保合同，從而導致了公司財產(chǎn)受到了“合法的侵害”。很明顯，這是嚴重缺少一般合同成立的必要條件的。所以，如果可以證明這個擔保行為不是公司的真實意思表示，那么，從企業(yè)法人制度設立的本意來看，這個擔保行為顯然是無效的。第二，生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關系，經(jīng)濟基礎決定上層建筑。法律無疑是客觀實在的上層建筑，上層建筑適合經(jīng)濟基礎，才能推動社會和經(jīng)濟的發(fā)展，否則，則會嚴重阻礙之。這就要求我們一切從實際出發(fā)，一切從國情出發(fā)。新中國從建立初期的滿目瘡痍，百廢待興，在社會主義探索時期經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和磨難，社會主義事業(yè)在曲折中艱難前行，直到改革開放的春風吹遍大江南北，社會主義事業(yè)采取得了今天令世人矚目的偉大成就。可是我們還需要清楚的看到，改革開放的時間也僅僅只有30年的時間，明確建立社會主義市場經(jīng)濟體制更是只有短短的20年時間。所以我們必須清楚的看到，現(xiàn)在的經(jīng)濟基礎還比較薄弱，現(xiàn)行的經(jīng)濟制度還存在很大問題，所以這必然導致法制體制建設的滯后于不完善。對公司法第十六條的爭議，就是法制建設不完善的一種集中表現(xiàn)。但是，我們不能超越這個社會主義不發(fā)達的初級階段，更不能指望一覺醒來就進入了美好的共產(chǎn)主義，所有問題都隨之煙消云散。具體而言，我們不能回避對第十六條的爭議，我們所要做的就是要立足現(xiàn)實，慎之又慎的對社會發(fā)展規(guī)律做出判斷，從而對那些具有爭議的具體法律適用問題做出科學的裁判。

3．從經(jīng)濟的角度考慮。古人有言，兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕。擔保合同的有效或者無效，終究要損害一方當事人的利益，或是債權(quán)人或是擔保人，如果非要有人承擔不利后果的話，從有利于社會發(fā)展的角度，有利于經(jīng)濟建設的層面，有利于國情大局的出發(fā)點上考慮這個問題，我寧愿是這份合同被宣判無效。原因如下：第一，從目前的國家經(jīng)濟發(fā)展形勢看，全國各地都在招商引資，極力的吸引各方資金進入本地市場，因為現(xiàn)在我們國家經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸就是資金嚴重匱乏，與之配套的經(jīng)濟改革的實質(zhì)就是打破條條框框，吸引資本，以為己用，從而達到解放和發(fā)展生產(chǎn)力，豐富物質(zhì)生活的目的。但是問題在于，如何才能吸引資金，如何才能留住資本，造福一方。問題的答案往往不是一個而是多個，但是在這多個答案之中必然有幾個是更為重要的。我認為，這個問題的重中之重在于創(chuàng)造好的環(huán)境，使之能夠不斷激發(fā)投資者的積極性。簡言之，要在保護投資者的合法利益的基礎之上，給予更多的便利與實惠。人往高處走，水往低處流，只有這樣做才能吸引和留住資本。2004年1月3日《國務院關于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》明確指出：要保護投資者特別是社會公眾投資者的合法權(quán)益。但是，一定有人會問為什么不更多的關注生產(chǎn)者或是消費者，而偏要關注和保護投資者呢？現(xiàn)在我們就來談談這個問題。在傳統(tǒng)的市場之中，我們常常把市場的參與者分為兩個部分，生產(chǎn)者和消費者。但是，隨著市場經(jīng)濟的不斷成熟和發(fā)展，隨著金融業(yè)在傳統(tǒng)市場中所扮演的角色日益重要，在傳統(tǒng)市場之中日益形成了一個新的市場，就是我們現(xiàn)在常說的資本市場。不僅如此，資本市場與傳統(tǒng)市場相比較而言，其地位與作用日益居于上位，今天我們可以好不夸張的說，資本市場對傳統(tǒng)生產(chǎn)消費市場而言已經(jīng)占有支配地位。正所謂水漲船高，投資者的重要性，在一定程度上，也日益超過了消費者和生產(chǎn)者。吸引資本，關鍵在于吸引投資者。在我眼中投資者之所以重要，是因為在當今社會條件下，我國擁有巨大的生產(chǎn)力資源，缺乏生產(chǎn)者問題很容易解決：世界交通運輸?shù)陌l(fā)展使得各個國家的消費品市場相互聯(lián)系、相互開放，沒有消費市場、消費需求的問題也很容易解決。只有資本不足這一問題尚困擾著我國一樣的大多數(shù)發(fā)展中國家。由此可見，在我國目前的經(jīng)濟條件下，投資者的地位還是率高于其他二者的。足夠的資本是開動機器大規(guī)模進行產(chǎn)品生產(chǎn)，進而商品被人們消費的前提條件。求木之長者，必護其根本：欲流之遠者，必浚其泉源。目前，社會主義市場經(jīng)濟制度初立，經(jīng)濟發(fā)展水平還不高，實體經(jīng)濟結(jié)構(gòu)比例還不好，為了進一步激發(fā)市場活力，調(diào)動投資者的熱情，所以不僅要下大力氣保護投資者的合法利益，還應該給予其便利和實惠。站在這個角度上看公司法第十六條的爭議問題，我們不難發(fā)現(xiàn)，在債權(quán)人和公司投資者的利益中間，我們必須選擇保護后者的合法利益，只有保護了投資者的利益，避免打擊其投資熱情，才會進一步激發(fā)他們的積極性，從而刺激生產(chǎn)市場和消費市場的發(fā)展，帶動整個經(jīng)濟形勢的好轉(zhuǎn)。至少在目前經(jīng)濟不發(fā)達的這一個時期內(nèi)，我們必須斷臂求生，做出一定的讓步與犧牲，只為了國家經(jīng)濟的整體利益和長遠利益。第二，從債權(quán)人的角度講，債權(quán)人在于公司簽訂擔保合同前，應該審查一下公司擔保行為的真實合法性，以及公司的經(jīng)營情況和償債能力。我只是說債務人應該這樣做，并不是說這是一種法定的義務。舉例而言，你會借錢給你熟悉的人，但是你不會輕易的借錢給路上的陌生人，之所以會這樣，根本原因在于對于你熟悉的人，你了解他的償還能力，他對你有一定的信用，說到底你是對自己的財產(chǎn)安全負責，而陌生人就沒有這種信用，你基于對財產(chǎn)安全的考慮，你不會輕易借給陌生人的。以此類推，在商事借貸中，債權(quán)人所借出的財務更多，安全性更需要保障，所以，按常理說，債權(quán)人更應該積極地、盡職盡責地了解甚至審查對方的財產(chǎn)真實狀況，對于對方所提供的擔保更是應該這樣審查，因為一旦債務人無法履行義務，這份擔保合同無疑將是債權(quán)人最后的救命稻草。于公于私，于情于理，債權(quán)人都應該積極主動的審查公司擔保行為是否真實合法。

參 考 文 獻

[1]王利明．合同法新問題研究[M]．北京：中國社會科學出版社，2003

[2]最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋