論如何建立和完善司法行政機關(guān)宏觀管理下律師協(xié)會行業(yè)管理體制

【摘 要】文章對律師制度的概念進行了簡要闡述。針對律師管理體制進行了分析并明確其存在的問題。最后就如何建立和完善在司法行政機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制提出了幾點建議。

【關(guān)鍵詞】律師管理；體制分析；存在問題；制度完善

律師和其他許多職業(yè)一樣，都是由于社會發(fā)展而出現(xiàn)的職業(yè)分工。它是伴隨著國家民主和法治化水平不斷提高而出現(xiàn)和發(fā)展的，是律師管理體制中最基本細胞。建國以來，我國律師管理體制也經(jīng)歷了單一的行政管理體制、司法行政機關(guān)為主導(dǎo)律師協(xié)會為輔的管理體制和“兩結(jié)合”的律師管理體制。經(jīng)過不斷發(fā)展和實踐檢驗，我國現(xiàn)行的律師管理體制適合我國國情并且在推動律師業(yè)健康發(fā)展、實現(xiàn)社會公平正義方面發(fā)揮了積極作用。但其自身管理體制弊端也不可回避。本文針對存在的問題，提出了幾點解決方案。

一、律師及律師管理體制的含義

1996年《中華人民共和國律師法》對律師作了界定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”這一定義是伴隨著“國資所”向“合伙所”轉(zhuǎn)變，律師也脫去“國家干部”的外衣，不再具有國家性，由“管理者”變成“服務(wù)者”，可以說這一定義順應(yīng)了當時市場經(jīng)濟體制改革的要求，為大多數(shù)人所接受。律師管理體制指律師管理的體系與制度。具體地說，是指有關(guān)律師管理的機構(gòu)設(shè)置、權(quán)限劃分的組織制度及其所確定的法律關(guān)系。律師管理體制反映了國家與律師行業(yè)之間的關(guān)系，所要解決的核心問題是如何協(xié)調(diào)律師行業(yè)自身的管理權(quán)與國家對律師行業(yè)的管理權(quán)之間的關(guān)系。

二、現(xiàn)階段我國律師管理體制存在的問題

司法行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結(jié)合的律師管理體制對推動我國律師業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了十分重要的作用，但也暴露出越來越多的問題。主要有：

1．司法部的有關(guān)規(guī)章與《律師法》的規(guī)定明顯矛盾，說明“重管理、輕服務(wù)”的觀念仍然影響巨大。例如，司法部《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》和《律師事務(wù)所管理辦法》不僅在名稱上只見“管理”兩字，而且均專章規(guī)定了司法行政機關(guān)對律師和律師事務(wù)所的管理監(jiān)督，并且具體規(guī)定了各級司法行政機關(guān)的管理權(quán)限，這與《律師法》第4條關(guān)于“司法行政部門依照本法對律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導(dǎo)”的規(guī)定有明顯的矛盾。

2．與世界許多國家的律師管理體制相比，我國司法行政機關(guān)對律師工作的管理權(quán)限過寬、過大，且擁有授予和撤銷律師執(zhí)業(yè)證書、批準律師事務(wù)所的設(shè)立和變更、對律師和律師事務(wù)所進行年度檢查、對違法的律師和律師事務(wù)所進行行政處罰等諸多實質(zhì)性權(quán)力，而律師協(xié)會所擁有的權(quán)限主要是“保障律師依法執(zhí)業(yè)、維護律師的合法權(quán)益，總結(jié)交流律師工作經(jīng)驗，制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則，組織律師業(yè)務(wù)培訓(xùn)和職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律教育，對律師的執(zhí)業(yè)活動進行考核，組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習活動、對實習人員進行考核，受理對律師的投訴或者舉報，調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛，受理律師的申訴”等，與司法行政機關(guān)擁有的權(quán)力相比顯得薄弱和虛化，難以發(fā)揮律師行業(yè)自治的應(yīng)有作用。

三、建立和完善在司法行政機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制

1．明確司法行政機關(guān)的職能。我國《律師法》在總則中明確規(guī)定：“司法行政部門依照本法對律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導(dǎo)?！薄堵蓭煼ā穬H賦予其“監(jiān)督、指導(dǎo)”的職能，而未授予其管理的權(quán)限。立法機關(guān)作出這樣規(guī)定的理由：首先，我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制和構(gòu)建社會主義和諧社會，要求政府必須轉(zhuǎn)變職能，加強宏觀調(diào)控，而不能陷于各種事務(wù)的具體管理之中，以避免管得過死、過嚴，“扼殺”市場經(jīng)濟主體的積極性和創(chuàng)造力。其次，早在1993年12月，國務(wù)院批復(fù)同意《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》就明確提出，“經(jīng)過一段時間的實踐后，逐步向司法行政機關(guān)宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制過渡?！比缃駥⑺痉ㄐ姓C關(guān)對律師工作的管理定位于“監(jiān)督、指導(dǎo)”或“宏觀管理”的條件已經(jīng)具備。最后，從其他國家的情況來看，司法行政機關(guān)對律師工作的管理均已擺脫具體的微觀管理，而定位于完全的行業(yè)自治管理或宏觀管理，這種成功的做法值得我們借鑒。為切實實現(xiàn)司法行政機關(guān)對律師工作的“監(jiān)督、指導(dǎo)”或“宏觀管理”，我們認為應(yīng)當采取以下幾項措施：（1）正確界定司法行政機關(guān)的宏觀管理職能。司法行政機關(guān)對律師業(yè)的宏觀管理職能應(yīng)包括以下幾個方面：一是依法制定行業(yè)發(fā)展政策和法規(guī)、規(guī)章。主要包括組織制定律師行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，與相關(guān)部門協(xié)調(diào)起草、制定律師行業(yè)的稅收、收費、社會保障、執(zhí)業(yè)責任保險等法規(guī)或規(guī)章，不斷完善律師制度。二是指導(dǎo)性宏觀管理。司法行政機關(guān)的指導(dǎo)性宏觀管理主要是對律師協(xié)會的行業(yè)管理進行監(jiān)督和指導(dǎo)，保證行業(yè)管理的正確性和合法性。三是準入和退出管理。在準入管理上包括兩個方面：對自然人通過考試授予法律職業(yè)資格，再依照規(guī)定的程序頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書；對符合法定條件的國內(nèi)律師事務(wù)所及外國和我國香港、澳門地區(qū)的律師事務(wù)所駐華（內(nèi)地）代表機構(gòu)頒發(fā)執(zhí)業(yè)許可證。在退出管理方面，主要是做好律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證書的吊銷、注銷工作，以及組織、監(jiān)督清算等工作。四是協(xié)調(diào)各方面關(guān)系，改善執(zhí)業(yè)環(huán)境。五是調(diào)整法律服務(wù)供求關(guān)系，通過市場機制與政策調(diào)控手段的結(jié)合解決法律服務(wù)供需矛盾以及地區(qū)間的不平衡問題。如在中西部基層地區(qū)設(shè)立國資律師事務(wù)所、鼓勵中東部大城市的律師到中西部基層地區(qū)工作、在中西部基層地區(qū)建立完善的法律援助制度等。（2）再次修訂《律師法》，將律師法有關(guān)條文中不符合上述宏觀管理要求的內(nèi)容予以修改或刪除，以使司法行政部門“宏觀管理”的要求與“監(jiān)督、指導(dǎo)”的原則相一致。例如，《律師法》第四條中“指導(dǎo)、監(jiān)督律師、律師司務(wù)所、律師協(xié)會”可改為“指導(dǎo)、監(jiān)督律師協(xié)會”。（3）對司法部的有關(guān)規(guī)章進行清理、修訂，廢除有關(guān)“律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范”的規(guī)定，從而將制定“律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范”的權(quán)力交給律師協(xié)會，使律師行業(yè)組織的自主性和自律性均得到充分體現(xiàn)。

2．司法行政職能需要完善之處。（1）改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境和增強權(quán)益保障。我國現(xiàn)有律師執(zhí)業(yè)權(quán)益保障包括立法保障、行政保障、司法保障和行業(yè)保障。雖然《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對此項內(nèi)容有詳細的規(guī)定，但在現(xiàn)實中，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境還不能盡如人意。例如律師辦理案件需要調(diào)取工商行政管理、房屋管理、戶籍管理、民政等部門保存的登記材料或證件材料時，由于部門利益或行業(yè)內(nèi)部規(guī)定的阻礙而被拒絕。因此，作為承擔宏觀管理職能的司法行政機關(guān)應(yīng)發(fā)揮協(xié)調(diào)功能，為律師權(quán)利的行使直接提供便利與支持，使律師執(zhí)業(yè)環(huán)境得到改善，法定權(quán)益得以落實。（2）完善準入機制。我國目前的律師準入制度實行的是統(tǒng)一的司法考試為主、特許考核為輔的制度。自2001年實行統(tǒng)一的司法考試以來，這種執(zhí)業(yè)準入方式為律師行業(yè)選拔了大量人才，但經(jīng)過十年的時間，這種考試方式也暴露出弊端。最突出的問題是，司法考試的試題設(shè)計在很大程度上只反映記憶水平，而較少反映分析能力，并且律師在執(zhí)業(yè)前普遍缺乏法律實踐經(jīng)驗。因此應(yīng)從兩個方面進行完善：一是完善司法考試制度。可以考慮將現(xiàn)行司法考試改為兩次，第一次考試是針對通識教育而舉行的，重在考查應(yīng)試者對基本法律知識和原理的掌握，試卷以客觀題為主，輔之以適當?shù)暮喆鸷驼撌鲱}，且通過率應(yīng)當在20%～30%之間。第二次考試則安排在第一次考試通過者接受兩年職業(yè)培訓(xùn)之后，針對職業(yè)教育進行考試，分為筆試和口試兩部分，筆試重在考察應(yīng)試者分析解決問題的能力、邏輯推理能力、寫作能力以及法律職業(yè)道德，提醒應(yīng)以主觀題為主，特別是要加大情境材料題比重，口試則考查應(yīng)試者的臨場應(yīng)變和口頭表達能力以及儀表風度。第二次司法考試通過率應(yīng)在80%～90% 之間。二是建立法律職業(yè)統(tǒng)一培訓(xùn)制度。在采用二次司法考試模式的條件下，所有通過第一次考試的人員在進行第二次考試之前，都必須參加職業(yè)培訓(xùn)，由國家成立統(tǒng)一的國家法律職業(yè)培訓(xùn)學(xué)院及其地方分院，對上述人員進行集中統(tǒng)一培訓(xùn)，可以采取遠程培訓(xùn)方式，培訓(xùn)內(nèi)容為法律技能實際應(yīng)用。從長遠看，執(zhí)業(yè)準入的考試培訓(xùn)和管理等工作應(yīng)由律師協(xié)會擔當才更加合理，因此司法行政機關(guān)在完善準入機制的過程中應(yīng)逐步將這項職能過渡給律協(xié)。（3）完善退出機制。20世紀90年代中期以來，中國律師數(shù)量逐年增多，律師隊伍不斷擴大。然而由于我國律師人才匱乏這一現(xiàn)狀，使得律師管理體制的設(shè)計者過多注重了對律師準入機制的研究，而律師退出機制多年來變化不大。目前，體現(xiàn)在律師退出機制上，除因律師犯罪、嚴重違規(guī)違紀行為受到司法行政機關(guān)給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰及律師協(xié)會對其終止會員資格的行業(yè)處理外，離開律師行業(yè)的人比例很小。這種現(xiàn)狀使得那些本不適應(yīng)律師執(zhí)業(yè)要求的人員由于沒有合理的退出途徑而留在律師隊伍里，產(chǎn)生了了負面效應(yīng)。因此需要逐步制定完善退出機制?？梢詮娜齻€方面入手：第一，保留現(xiàn)有由于律師犯罪、嚴重違法違紀與職業(yè)操守的不良行為給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰及律師協(xié)會對其終止會員資格的行業(yè)處理；第二，探索建立從律師隊伍中遴選法官、檢察官的機制，促進法官、檢察官隊伍結(jié)構(gòu)優(yōu)化和綜合素質(zhì)水平的提升；第三，完善現(xiàn)有的律師考核評價機制，用科學(xué)的考核評價機制引導(dǎo)那些不適合從事律師行業(yè)的人員退出律師行業(yè)。

四、結(jié)語

改革開放三十年，伴隨著改革開放和經(jīng)濟發(fā)展，律師所發(fā)揮的重要作用日益顯現(xiàn)，他們登上了歷史舞臺，成為促進依法治國的重要因素。然而，中國律師的成績更注重反映在技術(shù)層面上，更需要反思如何更多的承擔相應(yīng)的社會責任和職業(yè)責任。律師協(xié)會作為被推崇的“兩新階層”的行業(yè)管理者和組織者應(yīng)該引領(lǐng)和推動行業(yè)進步，發(fā)揮社會新階層的作用。新律師法的修改，對于解決呼聲很高的行業(yè)自治沒有太大的改觀，怎樣理順司法行政機關(guān)和律協(xié)的職責分工，使雙方都有所為有所不為，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)還是有很大的發(fā)展空間的。

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