淺談多元法律視角的技術(shù)措施保護與規(guī)制

【摘 要】廣義的技術(shù)措施是指合法的權(quán)利主體為實現(xiàn)保護知識產(chǎn)權(quán)或某種經(jīng)營管理目的，運用科學(xué)技術(shù)原理和知識而設(shè)計和實施的某種技術(shù)方案、技術(shù)手段或技術(shù)工具。保護技術(shù)措施有利于保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)；保護政府的信息采集權(quán)及促進信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；對技術(shù)措施的規(guī)制途徑包括：完善知識產(chǎn)權(quán)法制度內(nèi)部的規(guī)制、重新重視合同監(jiān)管制度、注意保護商業(yè)秘密與個人隱私；通過制定電子政務(wù)采購標(biāo)準(zhǔn)預(yù)防行政性壟斷與經(jīng)濟壟斷的相互傳導(dǎo)等等。

【關(guān)鍵詞】版權(quán)技術(shù)措施；專利侵權(quán)；經(jīng)營自主權(quán)；政府信息采集權(quán)；商業(yè)秘密

進入數(shù)據(jù)庫需要輸入密碼、上網(wǎng)瀏覽視頻需要身份認(rèn)證，利用蘋果手機享受付費音樂作品，這些都是數(shù)字技術(shù)推動的保護版權(quán)的技術(shù)措施，它緩解了立法滯后性、司法被動性與數(shù)字版權(quán)保護對高效率要求之間的矛盾，其重要性也逐漸被認(rèn)可，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第26條對其作出的定義是“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。”在國家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修訂草案中也將此定義明文列入其中。但是，本文認(rèn)為，技術(shù)措施既是一種知識產(chǎn)權(quán)自力維權(quán)方式，也是一種經(jīng)營管理手段，在工業(yè)信息化背景下，它將被大量地運用在產(chǎn)品制造與營銷、電子商務(wù)及電子政務(wù)中。因此，從法律的角度，就需要研究政府、企業(yè)、消費者之間的權(quán)利義務(wù)如何分配，私權(quán)利益與公共利益、經(jīng)濟效益與社會效益如何平衡。

一、廣義“技術(shù)措施”的范圍

所謂“措施”，就是一種手段、工具或方法，它往往與“目的”相配合，是主體為了實現(xiàn)某種主觀目的而采取的手段。技術(shù)措施，則是主體為實現(xiàn)某種目的，而運用科學(xué)技術(shù)原理與知識、設(shè)計和采取的技術(shù)方案。因此，廣義的技術(shù)措施的核心要素是強調(diào)主體的主觀目的，即要素一為“權(quán)利人”、要素二為“合法的目的”，按照此標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為兩種類型：保護知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)措施和作為經(jīng)營管理手段的技術(shù)措施。

（一）保護知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)措施

保護對象包括：保護數(shù)據(jù)庫及信息；保護版權(quán)，比如只允許使用軟件、但通過程序防止軟件被破解或被傳播；保護商標(biāo)權(quán)，比如運用防偽技術(shù)制造商標(biāo)銘牌、嵌入經(jīng)營者信息；保護專利權(quán)，比如除了將新產(chǎn)品的核心技術(shù)申請專利，同時針對配件與整機連接的方案也申請專利，提高實施產(chǎn)品仿冒生產(chǎn)的難度。

（二）作為經(jīng)營管理手段的技術(shù)措施

此類技術(shù)措施可以產(chǎn)生產(chǎn)品跟蹤、質(zhì)量監(jiān)督、嵌入安全、限制升級、售后服務(wù)等功能。比如產(chǎn)品中嵌入的二維條碼、可以記錄產(chǎn)品價格、生產(chǎn)日期，利用射頻識別技術(shù)跟蹤藥品的質(zhì)量和安全，利用傳感器及物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)促進產(chǎn)品物流和發(fā)展電子商務(wù)，在環(huán)境監(jiān)測領(lǐng)域利用技術(shù)獲取污染源信息及城市治安、“智慧城市”領(lǐng)域中獲取各種監(jiān)控錄像和管理信息等。

二、法律保護技術(shù)措施的必要性及途徑

（一）法律保護技術(shù)措施的必要性

1．保護知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)具有易被侵權(quán)的脆弱性，鼓勵權(quán)利人采取自力措施保護和預(yù)防知識產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)，可以起到警告侵權(quán)、降低司法維權(quán)成本和防御作用；通過技術(shù)措施的控制作用，促成欲使用知識產(chǎn)權(quán)保護客體的智力成果的主體與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人達成使用和付費的協(xié)議，起到保護和利用知識產(chǎn)權(quán)的積極作用。

2．保護企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)。有些技術(shù)措施雖然目的不是為了保護知識產(chǎn)權(quán)本身，而是為了實現(xiàn)一種商業(yè)模式，但也是基于企業(yè)合法的經(jīng)營自主權(quán)，即企業(yè)有運用技術(shù)措施設(shè)計產(chǎn)品生產(chǎn)、營銷模式的經(jīng)營自主權(quán)。比如，iphone手機中的驗證程序可以限制用戶在iPhone中安裝和運行從App Store之外獲取的應(yīng)用軟件；雖然美國國會圖書館2010年公布，針對此種技術(shù)措施進行“越獄”屬于《數(shù)字千年版權(quán)法》禁止破解“訪問控制技術(shù)措施”的例外情形，但這并不是對蘋果公司經(jīng)營自主權(quán)的否定，根據(jù)合同自由的原則，在其經(jīng)營合同中，公司仍然可以與用戶達成限制性使用的合同。同樣地，為使蘋果手機與聯(lián)通運營商之間進行捆綁，采用“以固件形式存在的，能使無線手提電話聯(lián)接到無線電話通訊網(wǎng)絡(luò)的計算機程序”也是一種作為商業(yè)經(jīng)營模式的技術(shù)措施，它不是保護蘋果手機系統(tǒng)操作軟件版權(quán)的技術(shù)措施，但它是保護其他非版權(quán)商業(yè)利益的技術(shù)措施，它可以不受版權(quán)法保護，但企業(yè)與用戶之間的消費合同卻是受合同法保護的。對于用戶破解技術(shù)措施并使用其他無線通訊公司服務(wù)的行為，企業(yè)可以要求用戶承擔(dān)違約責(zé)任。

3．有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展和行業(yè)自治。在版權(quán)領(lǐng)域之外，技術(shù)措施已廣泛應(yīng)用到了工業(yè)、商業(yè)活動中，保護這些技術(shù)措施，即是確認(rèn)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，在工業(yè)信息化和發(fā)展信息通訊戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的背景下，對于促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展、監(jiān)督市場秩序、維護消費者利益具有現(xiàn)實作用，有利于形成企業(yè)通過技術(shù)措施形成行業(yè)自治的市場監(jiān)督機制，也就是說市場秩序的監(jiān)管不一定完全依賴政府，而可以由企業(yè)通過技術(shù)措施聯(lián)系消費者參與到監(jiān)督過程中。

4．保障政府的公共信息采集權(quán)。在現(xiàn)代政府的管理活動中，政府需要技術(shù)措施采集公民活動的各種信息，用于治安、環(huán)境保護等公共領(lǐng)域中。

（二）保護技術(shù)措施的法律途徑

已有保護技術(shù)措施的依據(jù)是《著作權(quán)法》中對版權(quán)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的保護；但還有另外一些分散的可能適用的法律規(guī)定，可能涉及到以下方面：

1．技術(shù)措施本身可能達到了版權(quán)作品的條件，受版權(quán)保護。用于經(jīng)營管理目的的技術(shù)措施由于不是用于保護版權(quán)的，不能受《著作權(quán)法》有關(guān)“禁止規(guī)避和破壞”版權(quán)技術(shù)措施的法律保護；但是，它往往表現(xiàn)為一段計算機程序，或是一種固化了軟件的裝置，如果它達到了獨創(chuàng)性及“一定的創(chuàng)作高度”，那么它本身可以作為版權(quán)作品被保護，禁止他人在生產(chǎn)的產(chǎn)品中復(fù)制。

2．如果技術(shù)措施已獲得專利，則受專利法的保護。比如，國際上一些大型打印機公司如利盟公司，曾經(jīng)為了保證用戶使用自己的墨盒，在打印機里設(shè)置了認(rèn)證程序，如果用戶使用再生墨盒，打印機就會拒絕啟動“引擎程序”，利盟公司起訴再生墨盒的生產(chǎn)商破解了認(rèn)證程序，使得再生墨盒未經(jīng)許可使用了其“引擎程序”，是版權(quán)侵權(quán)。但法院認(rèn)為，被告的行為是一種生產(chǎn)兼容產(chǎn)品的行為，被駁回訴訟之后，利盟、佳能等打印機巨頭將耗材配件及配件與整機的連接申請了專利，后來對再生耗材進行的專利侵權(quán)訴訟都獲勝了，阻止了被告生產(chǎn)、進口、銷售相關(guān)的產(chǎn)品。

3．技術(shù)措施作為消費合同中的約定條件受合同法保護。

企業(yè)與消費者之間訂立的買賣合同或服務(wù)合同，可依據(jù)合同法保護諸如產(chǎn)品使用身份認(rèn)證、產(chǎn)品升級等技術(shù)措施的有效性，因為消費者畢竟是通過合同同意了交易條件，當(dāng)然其前提條件是企業(yè)對這些技術(shù)措施的告知。

4．政府采集公共信息而采取技術(shù)措施的權(quán)力有公法依

據(jù)。在食品藥品監(jiān)管、環(huán)境監(jiān)測信息、公安治安管理等領(lǐng)域中，政府可以采取技術(shù)措施采集各種需要的數(shù)據(jù)，載有或組成這些技術(shù)措施的系統(tǒng)、設(shè)施或設(shè)備，比如管理信息系統(tǒng)、軟件、攝像頭、傳感器等不得被破壞。

三、對技術(shù)措施的多元法律規(guī)制

（一）規(guī)制技術(shù)措施的必要性

企業(yè)運用技術(shù)措施可能的弊端是：第一，企業(yè)有可能利用整機市場上擁有知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢地位，采用搭售配件、捆綁銷售、拒絕交易、拒絕兼容產(chǎn)品等限制競爭的方式；第二，企業(yè)雖然與消費者簽訂了合同，但制定合同的過程往往沒有消費者的事先參與，效率雖然提高了，但公平性難以保證；第三，有些技術(shù)措施還可能以“合法”的方式阻礙了資源回收利用、環(huán)境友好型的技術(shù)創(chuàng)新活動，比如打印機耗材案件中，被告往往以破解或規(guī)避了技術(shù)措施為由被訴至法院；第四，在電子商務(wù)中通過跟蹤產(chǎn)品信息，使消費者個人的消費習(xí)慣、偏好等個人隱私也同時被收集，在未來，納米技術(shù)人員、材料和結(jié)構(gòu)的設(shè)計者、供應(yīng)鏈管理者和零售人員都將考慮隱私設(shè)計的內(nèi)容，他們不得不琢磨怎樣才能使現(xiàn)存的納米技術(shù)變成可視的、能夠被檢測的和中性化的或可讀的成果。在電子政務(wù)中個人重要的身份信息、肖像、財經(jīng)信息、隱私信息也都被收集，如果被不法利用，會造成重大損失。

（二）規(guī)制技術(shù)措施的法律途徑

1．完善知識產(chǎn)權(quán)法制度內(nèi)部的規(guī)制。比如著作權(quán)法中可規(guī)定版權(quán)技術(shù)措施受法律保護的條件是以保護版權(quán)利益為目的，如果用于捆綁、搭售等目的，則不受版權(quán)法保護；完善版權(quán)技術(shù)措施保護例外情形的修訂程序，使兼容產(chǎn)品制造企業(yè)、消費者、市場調(diào)研組織等其他群體在修訂程序中有表達的渠道，與采取技術(shù)措施的企業(yè)形成平等的互動關(guān)系，對企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)添加一種市場需要和時代文明的“調(diào)節(jié)器”。規(guī)制作為專利的技術(shù)措施時，在專利法及專利侵權(quán)判定的司法解釋中應(yīng)細(xì)致地區(qū)分“修理”與“再造”的區(qū)別，結(jié)合配件的正常使用壽命、行業(yè)慣例等進行專利侵權(quán)的判斷，考慮環(huán)境保護與可持續(xù)發(fā)展的時代要求。

2．重新重視合同監(jiān)管制度。在企業(yè)與消費者簽訂的合同中，大多是事先已經(jīng)由企業(yè)單方制訂的格式合同，但是對格式合同不公正性的救濟不能完全等待事后，由作為弱者的、分散的消費者提出格式合同無效或合同可撤銷的訴訟，有關(guān)行業(yè)主管部門與市場秩序規(guī)制機關(guān)應(yīng)當(dāng)提前進行格式合同的審核、論證防止可能出現(xiàn)的社會矛盾，比如由工業(yè)與信息主管機關(guān)、市場秩序監(jiān)督機關(guān)、消費者協(xié)會、技術(shù)專家、企業(yè)等聯(lián)合組成審核小組預(yù)防將來技術(shù)措施被濫用，預(yù)先準(zhǔn)備信息泄露等情況發(fā)生之后的救濟措施。

3．注意信息安全與個人隱私的保護。原來的刑法第285

條只規(guī)定了對“侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)”的刑事責(zé)任，2009年刑法修正案（七）從保護個人權(quán)益的角度，對該條增加了兩種規(guī)制內(nèi)容，即：第一，侵入285條規(guī)定以外的系統(tǒng)的獲取相關(guān)數(shù)據(jù)、情節(jié)嚴(yán)重的行為；第二，提供專門用于侵入、非法控制信息系統(tǒng)的程序、工具的行為。由于對《個人信息保護法》一直還沒有出臺，民事責(zé)任的追究還處于模糊地帶。

（三）應(yīng)用于電子政務(wù)的技術(shù)措施的法律規(guī)制

1．預(yù)防行政性壟斷。北京四家防偽企業(yè)訴國家質(zhì)檢總局案即是中國行政性壟斷第一案，該案的起因來自于國家質(zhì)檢總局設(shè)置食品安全監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，要求每家食品企業(yè)購買監(jiān)管碼，但該網(wǎng)絡(luò)平臺指定由與該局有間接的股份關(guān)系的企業(yè)建設(shè)，這里就暴露了技術(shù)措施在電子政務(wù)中被使用時，它要求有統(tǒng)一的信息管理平臺，會形成一家企業(yè)中標(biāo)，則排除行業(yè)同類其他競爭對手競爭機會的結(jié)果。而且政府強制推行這種技術(shù)性管理手段也會增加企業(yè)負(fù)擔(dān)。

2．在政府采購中應(yīng)制定電子政務(wù)的采購標(biāo)準(zhǔn)。在智慧城市建設(shè)、環(huán)境監(jiān)測領(lǐng)域、城市治安監(jiān)控中已經(jīng)大量地使用了技術(shù)措施，如果這些信息設(shè)備及組件之間形成了捆綁、搭售等情形，經(jīng)濟上的壟斷會傳導(dǎo)到公共行政事務(wù)中，因此需要在采購標(biāo)準(zhǔn)中考慮防止壟斷的目標(biāo)，給予中小企業(yè)充分的機會，防止行政壟斷與經(jīng)濟性壟斷之間的相互傳導(dǎo)。

3．政府對采集的數(shù)據(jù)信息應(yīng)注意保護企業(yè)商業(yè)秘密和個人隱私。比如，在環(huán)境監(jiān)測中，政府采集的排污口的信息、企業(yè)生產(chǎn)、倉儲、銷售等信息往往能反映企業(yè)的技術(shù)秘密與經(jīng)營信息，這些信息雖然企業(yè)有義務(wù)提供給行政機關(guān)，而且任何人也不能破壞載有這些技術(shù)措施的采集設(shè)備，但行政機關(guān)同時也負(fù)有保護商業(yè)秘密的責(zé)任。如果發(fā)生，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。同樣，行政機關(guān)對采集的個人信息也應(yīng)只限于公務(wù)范圍的使用，超出范圍的，行政機關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任，相關(guān)工作人員承擔(dān)行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

參 考 文 獻

[1]Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies．37 CFR Part 201 [Docket No. RM 2008～8]

[2]王遷．版權(quán)法保護技術(shù)措施的正當(dāng)性[J]．法學(xué)研究．2011（4）：86～103

[3]see 387 F.3d 522

[4]尤瑞恩·范登·霍文，彼得·埃·弗馬斯．納米技術(shù)與隱私：有關(guān)全景敞視監(jiān)獄外的持續(xù)監(jiān)視[J]．武漢科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）．2012（1）：1～8

項目基金：本文系湖北省教育廳人文社會科學(xué)研究項目“信息通訊產(chǎn)業(yè)中版權(quán)技術(shù)措施的法律保護與規(guī)制研究”（2011jyte049）。