廢除“嫖宿幼女罪”:錯位的焦慮

“廢除嫖宿幼女罪，保護(hù)我們的女兒！”

網(wǎng)絡(luò)知名人士張向東近日在微博上以圖文并茂的方式列舉嫖宿幼女罪的種種不合理之處，發(fā)出如上呼吁，并發(fā)起網(wǎng)絡(luò)投票。微博達(dá)到了驚人的20多萬轉(zhuǎn)發(fā)量。幾乎所有網(wǎng)民都支持此罪名應(yīng)當(dāng)立即廢除，要求“保護(hù)未成年人，重懲罪犯”。

這是繼“收容遣送”、“刑訴法第73條”等等之后，近年來又一條被稱作“惡法”的法律，如過街老鼠，人人喊打。

事情緣起近期宣判的一起案件。2011年年底，陜西省略陽縣多名干部與一位年僅12歲的初中女生多次發(fā)生性關(guān)系。當(dāng)時媒體報道用“輪奸”描述該事件，但今年3月份，法院判決認(rèn)定的罪名卻是嫖宿幼女罪，涉案人員分別被判處5～7年有期徒刑。

這個判決結(jié)果引發(fā)了公眾的強(qiáng)烈不滿，認(rèn)為刑罰太輕，不足以威懾罪犯，理應(yīng)適用最高刑為死刑的強(qiáng)奸罪，加重處罰。就在抗議的聲浪越來越大之時，6月14日又有消息傳出，甘肅隴西一鄉(xiāng)村教師涉嫌強(qiáng)奸8名小學(xué)女生。

最近，有媒體報道稱該罪名被指“惡法”有點(diǎn)冤，其本意恰恰是為了嚴(yán)懲那些將魔爪伸向未成年少女的罪犯。

一面喊打，一面喊冤，風(fēng)口浪尖的“嫖宿幼女罪”的真面目到底是什么？

解的源頭

公眾的喊打聲出于對嫖宿幼女罪無法保護(hù)未成年少女的焦慮，包括張向東在內(nèi)的諸多網(wǎng)友強(qiáng)烈要求廢除該罪名，并入強(qiáng)奸罪，并加重處罰。還有人提出，“嫖宿幼女”這個罪名暗含對幼女的道德譴責(zé)，應(yīng)當(dāng)換一個中立的名稱，例如“與幼女性交易罪”。

綜合各方面言論，提出廢除該罪名的主要原因是認(rèn)為嫖宿幼女罪刑罰不夠重，使罪犯“免死”，甚至有可能免責(zé)。張向東用一個公式概括了這種擔(dān)憂：“罪犯不明知+幼女自愿=無刑事責(zé)任?！?/p>

這個公式有個來由。根據(jù)2003年1月17日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》（以下稱“2003年最高院批復(fù)”），“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”。

《南風(fēng)窗》記者了解到，2003年最高院批復(fù)針對的是當(dāng)年遼寧省的一樁疑難案件。當(dāng)時有一位網(wǎng)名叫做“瘋女人”的13歲少女，身高165cm，發(fā)育成熟，除夕夜離家出走，在網(wǎng)吧通過網(wǎng)絡(luò)結(jié)識了網(wǎng)友，又通過網(wǎng)友認(rèn)識了新的朋友，前后總共與6人發(fā)生了“一夜情”，并且一直自稱19歲。

《刑法》第236條第二款規(guī)定“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”，并沒有明示犯罪嫌疑人是否需要“明知”幼女不滿14周歲。如果嚴(yán)格適用該法條，包括大學(xué)生在內(nèi)的6人，就可能以強(qiáng)奸罪被處以3年以上10年以下有期徒刑。經(jīng)辦法官出于謹(jǐn)慎，上報案件，申請最高院批復(fù)。

除了這種情形，根據(jù)相關(guān)法律，對于幼女非自愿且對方不明知不滿14周歲的情形，適用的是強(qiáng)奸罪，而不是免罪或者嫖宿幼女罪。對于幼女自愿且對方明知的情形，則根據(jù)是否存在金錢交易，分別適用強(qiáng)奸罪或者嫖宿幼女罪。

其實，如果說與幼女發(fā)生性關(guān)系還可能因為“的確不明知”而脫罪的話，嫖宿幼女罪的犯罪嫌疑人則沒有這樣的機(jī)會可乘。根據(jù)全國人大常委會法工委刑法室編著的《中華人民共和國刑法釋義》，“根據(jù)本款（指《刑法》第360條第二款）的規(guī)定，行為人只要實施了嫖宿幼女的行為，無論嫖客是否明知嫖宿對象是幼女，均構(gòu)成本罪，處5年以上有期徒刑，并處罰金”。

與罰：孰輕孰重？

不像強(qiáng)奸罪，嫖宿幼女罪的最高法定刑不是死刑，而是有期徒刑15年。涉及未成年少女的性犯罪中，一方是不諳世事的少女，另一方則往往是非富即貴的權(quán)貴人士。這種強(qiáng)烈的對比，極大刺激了公眾的義憤，因此相關(guān)的案件中，按照嫖宿幼女罪，而不是強(qiáng)奸罪起訴，被認(rèn)為是“為權(quán)貴專設(shè)的免死通道”。

這是一個誤解。實際上，不論是從犯罪構(gòu)成還是刑罰力度上看，嫖宿幼女罪都比強(qiáng)奸罪要更嚴(yán)格。

就刑罰而言，嫖宿幼女罪重于強(qiáng)奸罪，前者是5年到15年有期徒刑，后者在一般情況下是3到10年有期徒刑，有加重情節(jié)的情形下，可能判處死刑。但是這不等于說嫖宿幼女罪就成了“免死金牌”。

從案例來看，強(qiáng)奸罪判處死刑的一般是極端情況，例如強(qiáng)奸致人死亡的情況。如果嫖宿中導(dǎo)致幼女死亡，則可能轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，最高刑罰也同樣是死刑。實際上，在情節(jié)類似的情況下，嫖宿幼女罪的法定刑罰反而要高于強(qiáng)奸罪。

也許有人將“奸淫幼女，以強(qiáng)奸論，從重處罰”的條款理解成按照強(qiáng)奸罪最高刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，也就是死刑來判處，但這實際上是一個誤解。本刊記者拿到的一份標(biāo)明為《天津市強(qiáng)奸罪量刑標(biāo)準(zhǔn)》的文檔顯示：“奸淫幼女的，可以增加基準(zhǔn)刑的10%～30%?！睆V東省一個基層法院刑庭的法官也向本刊記者介紹，涉及強(qiáng)奸幼女的，量刑時一般加重30%左右。強(qiáng)奸罪的最低法定刑是3年，增加10%～30%量刑，也仍然低于嫖宿幼女罪的最低法定刑5年。

廣東省某中院刑一庭法官告訴本刊記者，普通強(qiáng)奸罪判處無期和死刑的不多，一般在3到5年內(nèi)量刑。涉及幼女的強(qiáng)奸罪雖然從重處罰，但也很少判處死刑。為說明量刑輕重，該法官舉了兩個案例：某人奸淫了多名幼女，并導(dǎo)致其中一名凍死在野外，最終被判處死刑，目前最高院正在死刑復(fù)核中；另一起案件中，某人與兩名幼女多次發(fā)生性關(guān)系，并導(dǎo)致其中一名幼女陰部撕裂，最后以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑12年。

此外有人提出，如果嫖宿幼女的行為以強(qiáng)奸罪論處，組織幼女賣淫的人也就成了強(qiáng)奸犯的從犯，應(yīng)當(dāng)同時被判強(qiáng)奸罪。這其實反而減輕了組織賣淫者的罪行。中國《刑法》規(guī)定了組織賣淫罪，其中“強(qiáng)迫幼女賣淫”是加重情節(jié)，應(yīng)判處10年以上有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的可判處死刑。而若作為強(qiáng)奸罪的從犯論處，刑罰則一般比主犯要低，起刑點(diǎn)只有3年。

1997年新《刑法》通過之前，“嫖宿幼女”僅僅作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)而不是單獨(dú)列為一個罪名。據(jù)全國人大法律委員會委員周光權(quán)分析，嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)是5年已經(jīng)暗含嚴(yán)格保護(hù)幼女的目的，因為相比之下，連搶劫罪、故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等惡劣暴力犯罪的起刑點(diǎn)都只有3年。

憂

上述分析可知，對嫖宿幼女罪是“惡法”的指控并不太準(zhǔn)確，然而，雖然公眾的焦慮是錯位的，但絕非空穴來風(fēng)，而是出于對社會現(xiàn)實和執(zhí)法環(huán)境的擔(dān)憂。

近年來，中國涉及未成年少女的性犯罪飆升。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2009年以嫖宿幼女罪定罪的罪犯就達(dá)175人，而在2000到2004年期間，每年平均只有48人。這組數(shù)據(jù)只顯示了被查處的情況，隱藏在這個數(shù)字之下的是更嚴(yán)重的現(xiàn)實。

在長沙執(zhí)業(yè)的律師甘元春代理了一起涉及強(qiáng)迫未成年少女賣淫的案件。據(jù)甘元春律師向本刊記者介紹，這起2006年發(fā)生在湖南省永州市的案件至今沒有任何一個人被追究嫖宿幼女的罪責(zé)。該案中的受害者樂樂（化名）在當(dāng)時只有11歲，被周某拐帶到一個休閑中心強(qiáng)迫賣淫，3個月內(nèi)接待了200多名嫖客。

經(jīng)過5年內(nèi)多次審理，近日，湖南省高院以組織和強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)奸罪等判處周某以及休閑中心老板娘秦某死刑，另有數(shù)人分別被判處10年以上有期徒刑和無期徒刑。

根據(jù)樂樂在公安機(jī)關(guān)所做的筆錄，她被帶到永州市內(nèi)多個賓館賣淫，所接待的嫖客中有不少是當(dāng)?shù)毓賳T。案發(fā)后，樂樂被查出身染多種婦科疾病，有些疾病終身無法治愈。此外，經(jīng)過鑒定，在精神方面，樂樂還產(chǎn)生了創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙癥狀。據(jù)甘元春律師介紹，樂樂當(dāng)時僅有11歲，非常瘦小，從外表上很容易看出是未成年少女，嫖客們應(yīng)當(dāng)構(gòu)成嫖宿幼女罪，并且賓館多有監(jiān)控設(shè)備，很容易就能夠查出犯罪嫌疑人，然而當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)卻僅僅止步于行政處罰，部分嫖客僅被拘留了15天，逃過了至少5年的有期徒刑。為此，樂樂的母親多次上訪，希望能夠為樂樂討回公道，但時至今日，依然沒有下文。

涉及未成年少女的性犯罪在學(xué)術(shù)界曾引起過大規(guī)模討論，甚至被稱作法學(xué)界“最熱烈的一次討論”。2003年最高院批復(fù)下達(dá)后，著名法學(xué)家、北大教授朱蘇力以一篇長文《一個不公正的司法解釋》點(diǎn)燃了一場爭論。該文中，對于哪些人最有可能與幼女發(fā)生性關(guān)系，朱蘇力寫道：“如果是有當(dāng)下的直接或間接的財物或金錢交換涉入的，這些男性很可能是一些有錢或有勢的人，例如國企或私企老板、外商、富有的國外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員。”但也正是這些人具有強(qiáng)勢的社會地位，因此最有可能逃脫法律的追究。

盡管朱蘇力的憂慮在法學(xué)理論上還有商榷的余地，但是近10年來的事實證明，他的這一觀點(diǎn)顯示出了社會學(xué)意義上的洞察力。

位的焦慮

刑法學(xué)理論的開創(chuàng)者之一貝卡利亞曾說過：“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于刑罰的不可避免性?！惫妼τ谟着传@足夠保護(hù)的焦慮，與其說是出于對刑罰不夠嚴(yán)酷的焦慮，不如說是源于執(zhí)法不嚴(yán)的擔(dān)憂。

除了執(zhí)法原因，社會結(jié)構(gòu)的急劇變動也是使幼女暴露于性侵犯的重要原因。廣州市某基層法院刑庭的一位法官告訴《南風(fēng)窗》記者，其所在法院沒有辦理過嫖宿幼女案，奸淫幼女的案件都是以強(qiáng)奸罪判處。據(jù)其介紹，大部分罪犯都是外來打工人員，而受害者中很大一部分也是外來打工人員的幼女。這個現(xiàn)象說明，幼女成為性侵犯的受害者的另一個原因是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而造成的社會流動加劇，家庭和社區(qū)作為保護(hù)幼女的主要社會結(jié)構(gòu)被弱化了。

全國人大代表、著名女律師遲夙生曾提出議案，提出應(yīng)當(dāng)對賣淫嫖娼進(jìn)行規(guī)范管理，以減少隱患。遲夙生告訴本刊記者，有媒體將此解讀為“賣淫合法化”是誤讀。她的邏輯是，既然賣淫嫖娼現(xiàn)象難以根除，政府更理性的做法應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范管理。在規(guī)范管理之下，更有利于打擊組織和強(qiáng)迫幼女賣淫的犯罪。

遲夙生的提案指出了保障幼女性權(quán)利的一個方向，那就是通過政府和社會機(jī)構(gòu)的努力，重建被弱化了的家庭和社區(qū)。臺灣地區(qū)除了在刑法上制定條款保護(hù)未成年人的性權(quán)利，還制定了單行的《兒童及少年性交易防制條例》，專門保護(hù)未成年人免受性行業(yè)侵蝕。

該條例規(guī)定：“與未滿16歲之人為性交易者，處3年以下有期徒刑，得并科新臺幣10萬元以下罰金。”對于與14歲以下幼女發(fā)生性關(guān)系，臺灣地區(qū)《刑法》區(qū)分了強(qiáng)制和自愿兩種情況，自愿情況下：“對于未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑”；強(qiáng)制情況下則處7年以上有期徒刑。相比之下，就刑罰嚴(yán)酷性而言，大陸的相關(guān)刑罰甚至更嚴(yán)厲。

但是，這部條例除了細(xì)致規(guī)定涉及未成年人性交易的各種罪名和刑罰以外，還規(guī)定了政府機(jī)關(guān)、社會機(jī)構(gòu)、學(xué)校和父母的法律義務(wù)。例如，對學(xué)校而言，該條例規(guī)定：“國民小學(xué)及國民中學(xué)發(fā)現(xiàn)學(xué)生有未經(jīng)請假、不明原因未到校上課達(dá)3天以上者，或轉(zhuǎn)學(xué)生未向轉(zhuǎn)入學(xué)校報到者，應(yīng)立即通知主管機(jī)關(guān)及教育主管機(jī)關(guān)?！贬槍ξ闯赡耆穗x家出走的情況，該條例規(guī)定：“為免脫離家庭之未滿18歲兒童或少年淪入色情場所，主管機(jī)關(guān)應(yīng)于本條例施行后6個月設(shè)立或委托民間機(jī)構(gòu)設(shè)立關(guān)懷中心，提供緊急庇護(hù)、咨詢、聯(lián)系或其他必要措施?！?/p>

嚴(yán)格執(zhí)法，再加上政府、社會和個人共同的關(guān)注，未成年人的性權(quán)利才可能獲得充分和有效的保護(hù)，幼女遭受性侵犯的事件才可能從根本上受到有效控制。公眾的焦慮因一個法條而起，但如果僅僅將希望放在廢除法條或是更改罪名，或是嚴(yán)刑峻法之上，那么這樣的焦慮很有可能是錯位的。