證人拒絕出庭作證法律責(zé)任與法律后果應(yīng)并重

王俊民

內(nèi)容摘要：將于2013年1月1日實(shí)施的新刑訴法，就強(qiáng)制證人出庭作證問題提出近10項(xiàng)新規(guī)定，證人拒絕出庭作證或出庭后拒絕作證，將被追究直至刑事拘留的法律責(zé)任，卻沒有規(guī)定不出庭作證的證人證言不得作為定案根據(jù)的法律后果。結(jié)合2010年7月1日實(shí)施最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》證人出庭作證規(guī)定實(shí)施狀況，可以看到，僅有責(zé)任沒有后果的程序性立法，最終將導(dǎo)致既沒有責(zé)任又沒有后果，無助于改變刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法現(xiàn)狀。期待刑訴法修正案司法解釋，能對(duì)證人拒絕出庭作證法律后果做出明確規(guī)定，同時(shí)對(duì)證人可以不出庭作證的范圍作出更便于操作的實(shí)施細(xì)則。

關(guān)鍵詞：證人出庭作證刑訴法修改司法解釋期待

新刑訴法在現(xiàn)行刑訴法第47條“證人證言未經(jīng)法庭質(zhì)證不能作為定案的根據(jù)”規(guī)定基礎(chǔ)上，就完善證人出庭作證制度提出近十項(xiàng)新規(guī)定，如明確證人出庭作證的啟動(dòng)程序、增設(shè)審前會(huì)議法官聽取訴辯雙方申請(qǐng)證人出庭作證意見、強(qiáng)制證人出庭作證以及證人拒絕出庭作證的法律責(zé)任、證人的人身法律保護(hù)與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、警察證人出庭作證、被告人近親屬享有出庭作證豁免權(quán)，專家證人出庭作證、屏蔽作證以及遠(yuǎn)程作證等?！?〕

新刑訴法第187條、第188條對(duì)證人拒絕出庭作證法律責(zé)任更是作出嚴(yán)厲規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，拒絕到庭或到庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，處以十日以下的拘留。為在我國刑事訴訟中進(jìn)一步確立當(dāng)庭舉證質(zhì)證的證據(jù)采信規(guī)則，改變長期以來我國刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法常態(tài)，將起到積極推進(jìn)作用，應(yīng)予肯定。但是對(duì)比“鑒定人拒絕出庭作證，鑒定意見不得作為定案根據(jù)”的新刑訴法規(guī)定，筆者以為，結(jié)合我國實(shí)情，僅通過立法明確追究證人拒絕出庭或出庭后拒絕作證的法律責(zé)任，仍難有效改變長期以來我國刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法常態(tài)，仍然無法有較擺脫司法機(jī)關(guān)不期待證人出庭作證的強(qiáng)大司法慣性，僅依賴追究法律責(zé)任推進(jìn)證人出庭作證的做法，實(shí)際功效只能是花拳繡腿，唯有通過立法明確拒絕出庭作證的法律后果，即經(jīng)人民法院通知，拒絕到庭作證的證人證言無效，不得作為定案的根據(jù)，再輔之追究法律責(zé)任，才能有效兌現(xiàn)證人出庭作證立法宗旨，通過刑訴法自有的程序保障機(jī)制，保障證人出庭作證程序規(guī)定得以有效實(shí)施。期待在新刑訴法司法解釋中，能對(duì)證人拒絕出庭作證法律后果作出明確規(guī)定，同時(shí)對(duì)可以不出庭作證的范圍作出更便于操作的具體規(guī)定。

一、證人出庭作證現(xiàn)狀及成因評(píng)析

刑事訴訟證人出庭作證制度雖然有明確立法規(guī)定，〔2〕但司法運(yùn)行卻不盡人意，庭審過程中對(duì)證人證言的審查主要局限于書面形式。由于證人不出庭作證，阻礙了訴訟參與人尤其是辯護(hù)人訴訟權(quán)利，干擾法官對(duì)案件事實(shí)判斷與認(rèn)證，刑事訴訟的效率和質(zhì)量、司法公信力受到?jīng)_擊。據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑事訴訟證人出庭作證率在全國各級(jí)法院幾乎沒有超過10%的，〔3〕有的法院證人出庭作證的比例甚至低至1%，〔4〕且都是一審案件，二審案件證人出庭作證比例更低。

證人不出庭作證成因固然有證人自身因素不愿出庭、不敢出庭，如證人受困于親情關(guān)系、同事關(guān)系、鄰居關(guān)系等社會(huì)關(guān)系，不愿出庭；“怕麻煩”、“怕報(bào)復(fù)”和“怕?lián)p失”，不敢出庭；但更有在刑事訴訟中，檢察官、法官期待證人不出庭作證的司法因素，證人才敢不出庭。現(xiàn)行刑訴法第157條規(guī)定：公訴人、辯護(hù)人“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄……應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀?！边@表明證人履行作證義務(wù)的方式具有可選擇性，既可以到庭口頭作證，也可以不到庭，僅以書面方式作證。因此，檢控方缺乏傳喚證人出庭作證的動(dòng)力，甚至認(rèn)為證人不出庭可以提高庭審效率，降低司法成本。

二、證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的訴訟價(jià)值

證人是由案件事實(shí)決定的。耳聞目睹案件事實(shí)的證人，依法負(fù)有如實(shí)陳述作證義務(wù)。根據(jù)新刑訴法第60條、第188條規(guī)定，即便被告人的近親屬證人享有作證豁免權(quán)，亦非可以絕對(duì)不作證，只是可以不出庭作證。凡了解案件事實(shí)的人均有作證的義務(wù)，證人不能指定，更不能替代，證人具有唯一性，專屬性，證人知情不證，將導(dǎo)致或置人死地，或放縱犯罪。對(duì)拒絕出庭作證的證人，追究法律責(zé)任，給予懲罰性強(qiáng)制措施的處罰，既是對(duì)拒絕作證行為的法律評(píng)價(jià)，又在于逼使證人如實(shí)提供證言。刑事訴訟證人出庭作證義務(wù)主要表現(xiàn)在：

1.到場作證義務(wù)。證人到場義務(wù)主要是指在案件偵查、起訴或者審判階段，證人經(jīng)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院傳喚應(yīng)到場接受詢問。在偵查階段以及審查起訴階段，偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)可以到證人所在單位或住處進(jìn)行，但在案件審判階段，證人證言應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人雙方質(zhì)證后，才能作為定案依據(jù)，因此證人必須出庭接受控辯雙方質(zhì)證。

2.如實(shí)陳述義務(wù)。現(xiàn)行刑訴法第48條規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。證人如實(shí)陳述義務(wù)的理論基礎(chǔ)在于法律行為上的誠信原則，是指證人應(yīng)當(dāng)客觀、如實(shí)地提供證據(jù)，不得捏造事實(shí)、偽造證據(jù)進(jìn)行誣告。

3.接受質(zhì)證義務(wù)。證人出庭作證陳述證言后，應(yīng)當(dāng)接受公訴人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人等針對(duì)證言提出的質(zhì)證，回答質(zhì)證問題。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年7月1日頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定罪量刑的依據(jù)?！钡?5條規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知不出庭作證的證人的書面證言經(jīng)質(zhì)證無法確認(rèn)的，不能作為定案的根據(jù)。”

全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任郎勝2011年8月24日在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議《關(guān)于中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）的說明》中指出：“在我國目前司法實(shí)踐中，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響審判的公正性，有必要予以進(jìn)一步規(guī)范。”〔5〕我國現(xiàn)行法律對(duì)證人作證義務(wù)的規(guī)定存在重大缺陷，除了缺乏證人作證義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)定和有關(guān)證人拒絕出庭作證懲罰性法律責(zé)任的明確規(guī)定，還表現(xiàn)在不出庭作證的證人證言仍可被作為定案的根據(jù)，導(dǎo)致證人出庭作證義務(wù)被實(shí)質(zhì)性虛化。證人出庭作證，不僅對(duì)于查明案情、核實(shí)證據(jù)、正確裁判具有重要意義，還涉及無罪推定等刑事訴訟基本原則能否被確立，直接言詞原則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則能否有效實(shí)施?！?〕

三、證人拒絕出庭作證法律責(zé)任與法律后果應(yīng)當(dāng)并重

自2010年7月1日兩個(gè)證據(jù)規(guī)定實(shí)施以來，證人出庭作證司法實(shí)踐狀況基本依舊，在法庭通知證人出庭作證后，證人無理由拒絕到庭作證，證人證言依然被采信為判決依據(jù)的司法現(xiàn)象普遍存在。因此，證人拒絕出庭作證不僅應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)后果，還應(yīng)后果重于責(zé)任；僅有責(zé)任沒有后果的立法規(guī)定，最終將導(dǎo)致既沒有責(zé)任又沒有后果，無助于改變刑事訴訟證人基本不出庭作證的司法現(xiàn)狀。

（一）證人拒絕出庭作證，是否追究法律責(zé)任的職權(quán)在法官，基于我國審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)行體制與機(jī)制，以及不期待證人出庭作證的司法習(xí)慣，追究法律責(zé)任的立法在實(shí)踐中基本會(huì)形同虛設(shè)，如果明確規(guī)定拒絕出庭作證將導(dǎo)致證人證言無效的法律后果，可以有效、有力地約束法官或公訴人的訴訟行為。在明確強(qiáng)制證人出庭作證訴訟原則同時(shí)，明確規(guī)定證人拒絕出庭作證，證人證言不得作為定案證據(jù)的法律后果，足以約束證人履行出庭作證義務(wù)，規(guī)范提出證人證言舉證方的舉證責(zé)任，促使法官依法行使審判權(quán)，有效保障被告及辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，提高程序法的法律及司法權(quán)威。追究法律責(zé)任的立法，雖然好聽，但缺乏實(shí)際操作性，其根本原因在于訴訟程序立法是否能有效約束司法機(jī)關(guān)及司法人員依法辦案，讓程序違法者去追究違反程序自身法律責(zé)任，立法再明確、再嚴(yán)厲，也是形同虛設(shè)，僅有花拳繡腿之功，而無扎實(shí)求真之力。

（二）規(guī)定證人拒絕出庭作證法律后果，有助于提高程序法律權(quán)威，真正保障當(dāng)事人及辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。刑訴法大修注重規(guī)定了程序違法的法律責(zé)任，更注重明確了程序違法的法律后果，從而保證刑訴法依賴自身能量得到有效實(shí)施。對(duì)比“鑒定人拒絕出庭作證，鑒定意見不得作為定案根據(jù)”的新刑訴法規(guī)定，對(duì)拒絕出庭作證的證人證言雖然規(guī)定了嚴(yán)厲的法律責(zé)任，卻只字不提拒絕出庭作證的證人證言不得作為定案的根據(jù)，對(duì)證人證言與鑒定人意見同樣的言辭證據(jù)，新刑訴法采取雙重評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在拒絕出庭作證的問題上，僅規(guī)定法律責(zé)任，不規(guī)定法律后果，或有刑事司法改革不能一步到位的“苦衷”，或出于強(qiáng)調(diào)程序公正應(yīng)循序漸進(jìn)的需要，基于程序法最根本的執(zhí)法保障在于程序法本身所具有的自我保障能力，宣布違反程序法的訴訟活動(dòng)或證據(jù)無效是程序法自我保障最有效手段。

（三）綜觀兩個(gè)證據(jù)規(guī)定實(shí)施近兩年的實(shí)際情況、現(xiàn)行刑訴法實(shí)施16年的實(shí)際情況，再倒推1979年刑訴法施行17年的實(shí)際情況，盡管一再重申證人出庭作證的立法，相關(guān)規(guī)定逐步嚴(yán)歷，但證人基本不出庭作證司法常態(tài)沒有得到有效改變，新刑訴法有關(guān)證人拒絕出庭作證重責(zé)任輕后果的立法，實(shí)為舍近求遠(yuǎn)，舍易求難，如不通過司法解釋明確規(guī)定拒絕出庭作證，不得作為定案的根據(jù)法律后果，新刑訴法有關(guān)證人出庭作證的一系列立法新規(guī)將再次如出一轍，自我循環(huán)，玩文字游戲而已。

四、證人出庭作證范圍及例外

2010年7月1日實(shí)施的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第15條規(guī)定證人出庭作證的條件是：證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。將于2013年1月1日實(shí)施的新刑訴法第187條基本延續(xù)了這一規(guī)定，但是將“人民法院認(rèn)為有必要”，明確作為證人應(yīng)當(dāng)出庭的前提條件。因此，對(duì)于何謂訴訟一方有“異議”、何謂“人民法院認(rèn)為有必要”，提法籠統(tǒng)，操作困難。因此，有必要通過出臺(tái)司法解釋，對(duì)證人出庭作證范圍的例外，即證人可以不出庭作證的范圍予以明確。

證人出庭作證的例外可包括：第一，對(duì)于具有拒絕作證權(quán)的證人，即被告人的近親屬，免除其出庭作證義務(wù)；第二，證人是未成年人的，或者證人在庭審期間死亡、患精神病且在短期內(nèi)無法恢復(fù)或者患有嚴(yán)重疾病短期內(nèi)無法治愈的，允許提出證據(jù)的一方使用書面證言；第三，證人下落不明或者在國外短期內(nèi)無法回國的，允許提出證據(jù)的一方使用書面的證人證言；第四，控辯雙方對(duì)證人證言無異議且同意證人不出庭的，法庭可以采納該證人的書面證言；第五，簡易程序以及普通程序簡化審的案件，由于案情比較簡單、事實(shí)清楚，被告人認(rèn)罪，證人可以不出庭作證。〔7〕