李劍 嚴(yán)文強
[摘要]本文借助發(fā)生在涼山彝族地區(qū)的三個案例,將國家法與習(xí)慣法的關(guān)系還原到具體情境中去觀察和討論。文章指出,在規(guī)范文本乃至法律運作的現(xiàn)實過程中,由于知識系統(tǒng)、價值觀念及具體程序性等差異,國家法與彝族習(xí)慣法之間的斷裂和沖突現(xiàn)實存在;但同時,在糾紛解決活動中,當(dāng)事人,第三方“德古”甚至包括國家司法機關(guān)在內(nèi),都并非囿于二元化的思維模式,而是體現(xiàn)出多元化的規(guī)范或權(quán)威之間相互利用、配合和彌補的趨勢。我們需對學(xué)術(shù)話語所建構(gòu)的二元分離加以反思,而超越“二元”模式的真正契機往往不是從立法領(lǐng)域,而是從司法及法律實踐領(lǐng)域開始的。
[關(guān)鍵詞]國家法;彝族習(xí)慣法;二元分離;糾紛解決
中圖分類號:C927/D929文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1674-9391(2012)04-0045-05
基金項目:本文為教育部人文社會科學(xué)研究西部青年項目“當(dāng)代彝族地區(qū)多元化糾紛解決機制研究”(12XJC820004);中央高?;究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目“彝族地區(qū)多元化糾紛解決機制研究”(11SZYQN03)的階段成果。
作者簡介:李劍(1981-),男,彝族,四川西昌人,西南民族大學(xué)法學(xué)院教師、法學(xué)博士。四川 成都 610041嚴(yán)文強(1971-),男,漢族,四川新津人,西南政法大學(xué)法學(xué)院教師、法學(xué)博士。重慶 400031
在民間法或者習(xí)慣法研究者的理論視域中,“國家法與習(xí)慣法的關(guān)系”是一個被反復(fù)討論的話題。學(xué)者們通常運用“斷裂”、“沖突”、“互動”、“融合”這些詞匯來概括兩者之間的關(guān)系,“國家法—習(xí)慣法”的二元分離和對立實際上已被默認(rèn)為一個展開理論的前提。問題在于,理論上對兩者關(guān)系的概括常因脫離語境而流于空泛:當(dāng)我們使用“沖突”或“融合”這類字眼時,描述的究竟是法律的規(guī)范文本、現(xiàn)實的法律秩序、還是糾紛解決活動中的實際情況?在法律的現(xiàn)實運作過程中,或者立足于法律社會學(xué)的視角,國家法與習(xí)慣法的二元分離是否真實存在?筆者認(rèn)為,對于兩者關(guān)系的討論,只有立足于具體的語境,才可能得出相對合理的結(jié)論,也才能產(chǎn)生現(xiàn)實意義。因此,本文借助涼山彝族地區(qū)的三個案例,將國家法與習(xí)慣法的關(guān)系還原到具體情境中去觀察和討論,以盡量避免預(yù)設(shè)的理論前提帶來的干擾,并得出更接近于真實的結(jié)論。
一、國家法與彝族習(xí)慣法的隔閡與斷裂
“國家法—習(xí)慣法”這種二元式的劃分,的確有其現(xiàn)實存在的根基。在規(guī)范體系的層面,由于國家法律對于習(xí)慣法的否定和排斥,兩者之間缺乏溝通乃至融合的契機,它們的確存在結(jié)構(gòu)性的斷裂。同時,在現(xiàn)實的“社會—法律”秩序中,由于知識系統(tǒng)、價值觀念以及具體的實體或程序性安排的差異,兩者間的相互抵牾在所難免。在上述意義上,“國家法—習(xí)慣法”的二元分離和對立似乎是“真實”存在的。請看以下案例:
案例一故意傷害致死案(嚴(yán)文強,2008,美姑縣)[1]
2000年2月12日晚,美姑縣依果覺鄉(xiāng)依果覺村水洛和甘鐵喝酒。之前水洛的“娃子”(一單身游民,在其家勞動、吃飯)向甘鐵要煙,甘鐵沒有給,談及此事,水洛認(rèn)為甘鐵不給他面子,兩人爭吵,被勸開后又繼續(xù)喝酒。后來兩人為倒酒吵架、打架,仍被勸開。此后,水洛兩次到甘鐵家找他,第一次未果,第二次要返回時,聽到藏在樓上的甘鐵咳嗽,便沖進樓,與甘鐵廝打。打完還摔翻甘鐵家的木桶,被甘鐵的姨妹叱責(zé),水洛又打她的耳光。甘鐵對水洛說,“要打就打我,不要打女人?!眱扇嗽俅螐P打中,水洛從木柜中摸出殺豬刀,甘鐵左腰部被捅一刀,水洛逃跑。5天后,甘鐵死在醫(yī)院。當(dāng)天,雙方請來灑庫鄉(xiāng)達古村的甘鐵阿茸、甘鐵阿肥和色爾什目三位“德古”①調(diào)解糾紛。
甘鐵家指出:水洛無故挑釁,不給娃子煙,和解就算了,但他返回去鬧,殺了甘鐵,要么抵命,要么賠7萬元。
水洛家指出:甘鐵已死,抵命沒必要,水洛跑了,還不知何時回。愿賠3萬,若不接受,他們不管。
德古指出:水洛殺甘鐵,按習(xí)慣法,應(yīng)抵命,但已跑,還不知何時回。甘鐵有四個3-9歲的小孩,不管依道義還是習(xí)慣法,水洛家都要賠,3萬元了結(jié)。雙方表示同意,當(dāng)時付清1萬,其余半年付清。沒多久,公安局以私自處理刑事案件為由拘留德古,并讓甘鐵家退還10000元人命金。兇手水洛于2000年6月26日被抓,被判無期徒刑,附帶民事賠償47967元,但直到現(xiàn)在(2008年1月25日),也只賠了1萬元錢。
在案例一中的殺人事件發(fā)生以后,國家司法機關(guān)即迅速介入,據(jù)死者的弟弟回憶,公安局當(dāng)晚就知道此案,并干預(yù)其中。既然已經(jīng)進入國家的司法程序,為什么當(dāng)事人又用習(xí)慣法調(diào)解呢?死者的弟弟認(rèn)為,“公安與那家(水洛)一伙,遲遲不解決,沒有給我們交待”,德古也覺得,“公安局明明知道又不管”,因此才用習(xí)慣法進行了調(diào)解。對于此案,當(dāng)年參與調(diào)解的德古在七八年后仍然感到憤憤不平,他覺得自己為緩和矛盾、避免更大的沖突才干預(yù)此事,在妥善解決了糾紛之后,卻被公安機關(guān)拘留?!肮膊粦?yīng)抓我們,他們不管,我們擱平此事,他們又說不能調(diào)解,抓我們,他們早說,我們就不調(diào)解了?!雹谠跊錾揭蛥^(qū),偶爾存在民間調(diào)解人德古因干預(yù)刑事案件被拘的情況,原因是由于“越權(quán)”觸犯了國家的司法權(quán)威;但在德古或部分彝區(qū)的當(dāng)事人看來,他們“越權(quán)”的原因,卻是由于人們認(rèn)為公安局“不管”或不公正,這彰顯出彝族習(xí)慣法與國家法在制度和觀念上的隔閡與沖突。
根據(jù)國家法律的程序性規(guī)定,殺人案發(fā)生后,公安局需立案偵察,完畢后移交檢察院審查,再由檢察院公訴至法院審判……這一系列的程序性鏈條均以抓獲犯罪嫌疑人為前提,抓不住兇手本人,程序即無法展開。而在公安局緝拿犯罪嫌疑人期間,受害者一方家支卻坐不住了——他們認(rèn)為公安局沒有找雙方家支調(diào)解糾紛、落實賠償事宜,這就是在故意擱置案件,就是“不管”。在人們熟悉的習(xí)慣法的程序性安排中,無論發(fā)生任何案件,涉案家支均應(yīng)立即尋求調(diào)解及賠償事宜,否則矛盾就可能像滾雪球一般迅速擴大。而人們之所以能在肇事者依然潛逃的情況下解決糾紛,是因為解紛的“主體”是血緣群體家支,而不是個人。由于責(zé)任和義務(wù)的承擔(dān)者,以及權(quán)利的享有者都是家支,所以無論涉案者本人在場與否,糾紛都能照常解決。在案例一中,公安機關(guān)實際上是很“冤”的,在人們認(rèn)為他們“不管”的四個多月時間,公安干警一直在盡力緝拿兇手③。隔閡和誤解造成,不僅是由于兩種規(guī)范在程序上的差異,同時也是由于“個人本位”與“家支本位”的制度安排和價值取向的不同。
與此同時,兩種糾紛解決方式在執(zhí)行效果上的差異和對比也使人們常對國家法律信心不足。如案例一中顯示的那樣,刑事案件的附帶民事賠償在彝區(qū)時常遭遇“執(zhí)行難”的困境,這既有貧困的因素,更多的則是解紛方式的特點以及人們的觀念所致。我們知道,習(xí)慣法的糾紛調(diào)解總是經(jīng)由當(dāng)事人的“談判、爭論、斗爭、討價還價”的過程導(dǎo)致,是互相接受的,而“互相接受的協(xié)議奠基于規(guī)范性的規(guī)則及相對力量的權(quán)衡,社區(qū)理解這些協(xié)議的主要條款,公共輿論機制的懲罰保證協(xié)議履行”,[2]合意性的賠償不僅意味著賠償者在意愿上的接受,也代表他們有能力償付,同時還受到公共輿論的監(jiān)督,相比之下,國家法的判決在這些方面均存在缺陷。由于執(zhí)行不力④,不少彝人就認(rèn)為“國家法不行,判了白判”,這極不利于法律權(quán)威的樹立。
同時,彝人還常以習(xí)慣法的標(biāo)準(zhǔn)來衡量國家法的效果,在案例一中,由于兇手被判處無期徒刑,而附帶民事賠償又執(zhí)行不了,故死者家支認(rèn)為兇手既沒有抵命,其家支又不愿賠償命金。賠償不能兌現(xiàn),就如埋在死者家支的“定時炸彈”,隨時都可能爆發(fā),他們遷怒于國家法,認(rèn)為“法院說話不算話”,“公安局和那家勾結(jié)”,甚至極端地表示,如果“主管部門認(rèn)為不槍斃的話,原判的錢,我們也不要了,犯人什么時候出來,我們什么時候殺死犯人”。⑤這個案件不能不引發(fā)我們對國家法律在彝區(qū)的實施效果的擔(dān)憂,國家法在顯示自身權(quán)威的同時常無暇顧及糾紛解決的后續(xù)效果,判決之后,不僅當(dāng)事人雙方的社會關(guān)系完全破裂,在滿意程度上,國家法也時常遭遇“兩面不討好”的尷尬境地。如美姑縣原司法局局長惹機十古先生所說,“判決方案下來,如執(zhí)行不了,其危害比不受理還大。因當(dāng)事人期望落空,以為最強大的政府都無法解決,往往采取極端行動,引來更大的矛盾和問題?!盵1]
國家法與習(xí)慣法結(jié)構(gòu)性的沖突和斷裂不是案例一能夠完整展現(xiàn),即便將糾紛解決簡化為一個濃縮的邏輯過程,那么從主體的參與,事實的認(rèn)定,程序和策略的展開,到結(jié)果的形成,社會效果的實現(xiàn)……在整個過程中,兩套不同的法律體系似乎都存在著隔閡與差異。我們借助圖表,對國家法主導(dǎo)下的正式審判與習(xí)慣法主導(dǎo)下的民間調(diào)解兩種糾紛解決方式進行直觀的比較:
二、國家法與彝族習(xí)慣法在糾紛解決過程中的“合作”
上述表1集中反映出兩種法律體制及糾紛解決方式的差異性。在彝區(qū)法律生活的現(xiàn)實中,一般情況下,國家與民間的糾紛解決就如兩條平行線一般各守自己的“陣地”,它們在總體上并無太多的接觸和沖突;只有當(dāng)案件涉及到國家設(shè)定的“禁行線”周邊的“模糊地帶”時,權(quán)力領(lǐng)地的爭奪,規(guī)范與價值觀念的沖突才集中地表現(xiàn)出來。面對不同的文化和知識體系帶來的似乎無所不在的差異,國家法與習(xí)慣法的二元分離與對立似乎無法避免。那么,在多元的法律體制下,習(xí)慣法與國家法是否只是在相互拒斥?在現(xiàn)實的糾紛解決過程中,在第三方或當(dāng)事人的視野中,兩種法律體制是否真正分離與對立?請看以下案例:
案例二意外致死案(李劍,2009,寧蒗縣)⑥
堂兄弟A、B(均為彝族)二人因爭執(zhí)發(fā)生抓扯,堂弟B失足墜入深溝死亡(按照死者堂哥的表述)。兩家迅速請來德古,B家依據(jù)習(xí)慣法要求堂兄家賠償命金,A家并未反對,但因太貧困拿不出足夠的錢來。B家不滿過少的賠償,遂報案請公安機關(guān)處理。公安機關(guān)及檢察院介入后發(fā)現(xiàn),死者B已經(jīng)火葬,無法驗尸,兩人在抓扯時也無目擊證人,因證據(jù)不足,A的具體責(zé)任和B的死因均無法確定,檢察院遂決定不起訴。B家得知司法機關(guān)對此案“不好處理”之后,再次與A家按照習(xí)慣法調(diào)解,最后,A家依照“白案”的命金賠給B家1.2萬元,雙方和解,司法機關(guān)并未過問此事。
案例二中,當(dāng)事人對于糾紛解決方式的選擇經(jīng)歷了“民間——國家——民間”的曲折迂回過程,起初,雙方“習(xí)以為?!钡剡x擇習(xí)慣法調(diào)解糾紛,而當(dāng)A家太貧困拿不出足夠的賠償金時,B家為獲取更多的賠償想到了國家法。當(dāng)國家法律無法支持B家的訴求時,B又再次轉(zhuǎn)向了習(xí)慣法,而A家出于對習(xí)慣法的遵從,并未反對B家再次調(diào)解的要求。根據(jù)習(xí)慣法“疑罪從輕”的原則,雙方按最輕的“白案”議定命價,A家作出了賠償。由案例二可以發(fā)現(xiàn),多元背景下的糾紛參與者時常是狡黠的,由于兩種規(guī)范體系均提供供給,這賦予了人們“選擇”的可能。他們并非奴隸般地遵循傳統(tǒng),也并不“信仰”國家法。在上述案例中,對于當(dāng)事人B家而言,沒有神圣和必須被遵守的規(guī)范,只有能帶來最大利益或者最能減少損失的規(guī)范。如果說在彝區(qū)的許多當(dāng)事人眼中,規(guī)范的種類或者權(quán)威的性質(zhì)并不重要,重要的只是訴求的實現(xiàn)和利益的最大化,那么對于糾紛解決的第三方——國家司法機關(guān)或者德古而言,“對方”的權(quán)威和另一套規(guī)范體系又意味著什么呢?請看以下案例:
案例三死給案(周星,1998,喜德縣)[3]
1986年4月,屬涼山黑彝巴且家支中的茨布吉思一支的16歲的女兒巴且,在與本村另一位17歲的姑娘翁姑打架后,上吊自殺。事后,喜德人民法院及時趕到,但調(diào)解無效。后由村里的德古阿萊咯拉等人,以彝族習(xí)慣法調(diào)解,結(jié)果以撫養(yǎng)被害人家屬的名義,由翁姑家付給巴且家1500元人民幣;付給其舅舅家500元,并承辦喪禮一切花費雙方就此寫了調(diào)解字據(jù),經(jīng)由德古和當(dāng)事人雙方簽名按了手印,字據(jù)一式三份,雙方及德古各一,德古的那份則交由縣人民法院保管。
學(xué)者周星指出,案例三是“地方法院與民間德古相互成功合作的一個例子”,此案值得注意的地方有以下幾點:1.該案是法院調(diào)解失敗后,德古才依照習(xí)慣法進行調(diào)解并成功的;2.此案中,翁姑家進行賠償?shù)膶嵸|(zhì)仍是清算和賠償死給者的“人命金”,但名義上卻是“撫養(yǎng)”死給者的家屬;3.通常,德古調(diào)解結(jié)案雙方應(yīng)舉行結(jié)案儀式,而不需要立字據(jù)畫押。因為法院介入,才有將調(diào)解字據(jù)簽名畫押、分別保管的做法。而德古持有的調(diào)解字據(jù)交由法院保管,說明兩者的角色是相互重疊的。[3] 針對案例三,彝族學(xué)者楊志偉認(rèn)為,本案僅是“法院與德古的合作,而不是國家法與習(xí)慣法的合作”[4],整個糾紛都是按照傳統(tǒng)習(xí)慣法的邏輯來解決的,不過是“人命金”改頭換面披上了“撫養(yǎng)費”的名譽付給了死者家支。
在此案中,國家法的實體性規(guī)范的確沒有發(fā)揮作用,也不存在習(xí)慣法與國家法在制度意義上的“融合”。但我們?nèi)绾卫斫狻皣曳ㄅc習(xí)慣法合作”的問題?兩者的“合作”是否應(yīng)狹義地解釋為規(guī)范之間的相互融合?案例三中,糾紛的各方參與者(第三方及當(dāng)事人)書寫“調(diào)解字據(jù)”,字據(jù)將死給案的命金賠償寫作“撫養(yǎng)費”,德古的那份字據(jù)還交由法院保管,這些違反習(xí)慣法“常規(guī)”的做法是在法院施加的影響力下促成的。耐人尋味的是,本案的糾紛解決活動不屬于法庭調(diào)解的性質(zhì),依然只是彝族民間的“人民調(diào)解”,但法院卻積極地以自己的規(guī)范邏輯和程序性規(guī)定去施加影響。這一方面表明,國家司法權(quán)威不得不在某種程度上接受、認(rèn)可并利用民間調(diào)解化解糾紛的能力;而另一方面,國家機關(guān)同時非常注意在形式外表上體現(xiàn)自己的權(quán)威。
同樣是楊志偉指出,“國家法與習(xí)慣法合作最成功的途徑是國家法律制度的形式與習(xí)慣法內(nèi)容的合作,現(xiàn)實社會中遍及彝區(qū)村寨的人民調(diào)解委員會就是這種合作途徑的最好例證”[4],這似乎與前述本案“不是國家法與習(xí)慣法的合作”的表述相互矛盾。筆者認(rèn)為,楊志偉的觀察和分析已經(jīng)敏銳地觸及當(dāng)今涼山彝區(qū)糾紛解決活動的真實現(xiàn)狀——首先,國家法與習(xí)慣法在規(guī)范的意義上并未真正融合,兩者依然是“斷裂”或者沖突的;其次,國家法在司法活動中找到了滲入民間社會生活的策略,即借助它的“對立面”——民間習(xí)慣法的權(quán)威、邏輯或技術(shù)過程,來樹立自己的權(quán)威及“正面”形象,這何嘗不是國家法與習(xí)慣法展開“合作”的形式?
問題的關(guān)鍵在于,我們在討論“互動”、“合作”、“融合”這些“動態(tài)”問題時,卻喜歡使用靜態(tài)的、結(jié)構(gòu)性的“國家法—習(xí)慣法”這些規(guī)范體系的代稱來描述,這是造成表述困難或者表述矛盾的根源。在“糾紛解決”的過程中,不同規(guī)范在形式上的斷裂和沖突時常不是問題,因為人們關(guān)心的不是形式或者規(guī)范的淵源,而是矛盾的化解、利益的獲取。因此,在形式上二元對立的規(guī)范A與B,在糾紛中卻可能在人們的選擇與利用下并行、互補、相互借鑒,或者借助A的形式外觀,卻實踐B的內(nèi)容……總之各種情況均有可能發(fā)生。我們因而懷疑,盡管“國家法—習(xí)慣法”的分離與對立是難以否定的制度現(xiàn)實,但這種分離與對立同樣受到慣于制度思維和結(jié)構(gòu)性描述的學(xué)術(shù)話語的強化和夸大?!皣曳ā?xí)慣法”的分類方式是“二元”分析模式的成因,而這種分析模式無法描述和解釋一些現(xiàn)實案件中,不同規(guī)范體系以復(fù)雜的方式接觸、合作、相互影響、相互作用的狀況。在這個意義上,二元式的學(xué)術(shù)話語強化甚至建構(gòu)了國家法與習(xí)慣法的分離和對立。
不同的是,在糾紛解決的視角下,不僅是當(dāng)事人,第三方“德古”甚至包括國家司法機關(guān)在內(nèi),都不會囿于二元化的思維模式。當(dāng)遭遇難以化解的糾紛和矛盾時,民族地區(qū)的司法機關(guān)通常會求助民間權(quán)威共同調(diào)解,在“大調(diào)解”模式下,多元化的規(guī)范、不同的權(quán)威體現(xiàn)出相互配合、相互彌補的趨勢。而國家權(quán)力對民間權(quán)威的需求也不是單方面的,在當(dāng)今的涼山彝區(qū),民間權(quán)威同樣樂于受到國家權(quán)力的肯定。筆者在田調(diào)中詢問的多位“德古”均表示,他們樂于在鄉(xiāng)、村調(diào)解委員會這類半官方組織中擔(dān)任調(diào)解員,或者被基層法院賦予“特聘人民陪審員”⑦之類的稱號和頭銜。這些具有官方色彩的“光環(huán)”不僅不會削弱德古的傳統(tǒng)權(quán)威,反而為德古注入了新的權(quán)威,官方賦予的頭銜,會為彝區(qū)的調(diào)解者帶來更好的聲譽和更多的“案源”。在彝區(qū)的當(dāng)事人看來,強大的國家權(quán)力對于德古的首肯,從另一個側(cè)面證明了德古化解糾紛的能力;與此同時,盡管不十分明了,但人們依然覺得,有“頭銜”的德古調(diào)解的糾紛,在新社會中更具效力保障。國家法律權(quán)威與民間德古的相互承認(rèn)和利用,其實質(zhì)在于身后兩種權(quán)力的相互“購買”,國家法律無法通過單方向的“送法下鄉(xiāng)”獲致人們的認(rèn)可,獲得生長的基礎(chǔ);與此同時,舊的規(guī)范和權(quán)威如果抱殘守缺,則必然被迅疾變遷的社會拋棄和遺忘,它們同樣需要在揚棄中自我革新,建立新的內(nèi)容,或被納入更加廣泛的權(quán)威體系當(dāng)中。筆者認(rèn)為,兩種規(guī)范體系的真正融合,既需拋棄“斗爭”意識形態(tài)曾經(jīng)建構(gòu)的二元對立⑧,又需對學(xué)術(shù)話語建構(gòu)的二元分離加以反思;只有超越“二元”模式,不同的規(guī)范體系才能走向成熟的多元并存狀態(tài)。而超越“二元”模式的真正契機往往不是從立法領(lǐng)域,而是從司法及法律實踐領(lǐng)域開始的。
注釋:
① “德古”即傳統(tǒng)彝族民間專門從事糾紛解決活動的頭人,通常精熟于彝族禮儀道德與習(xí)慣法規(guī)范,辦事公允、智慧,受到眾人尊崇。
② 當(dāng)年參與調(diào)解的德古已有兩位去世,健在的一位對于此案印象最深的便是“我們被抓起來了”。
③ 兇手從2000年2月12日潛逃,到2000年6月26日被抓,其間約四個多月。
④ 彝區(qū)執(zhí)行難的狀況是多方面的原因造成的。其中普遍的貧困是無法忽略的重要因素,由于法院執(zhí)行針對的必須是個人或核心家庭的財產(chǎn),不可能是家支的財產(chǎn),故通常在罪犯入獄后,他已經(jīng)沒有任何財產(chǎn)可以執(zhí)行。
⑤ 死者甘鐵的母親和兩個弟弟寫給公安局的信。
⑥ 根據(jù)李劍2009年寧蒗縣田野調(diào)查報告。
⑦ 涼山州美姑縣將該縣多位知名德古聘為“特聘人民陪審員”,但其實際職能仍主要在于庭外化解矛盾,調(diào)和糾紛。
⑧ 國家意識形態(tài)曾將彝族習(xí)慣法定性為“落后的奴隸制度”的核心,是“奴隸主階級統(tǒng)治和壓迫奴隸的工具”。隨著“以階級斗爭為綱”的時代逐漸遠(yuǎn)去,這樣的定性和描述逐漸淡出官方或?qū)W術(shù)圈的話語中,但其構(gòu)筑的二元對立的鴻溝,直至今天依然無法消除。
參考文獻:
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收稿日期:2012-06-10 責(zé)任編輯:陳恩美