非終局性、“青天大人”與超級法官赫爾克里斯
——簡論傳統(tǒng)中國的公正觀

於興中

(康奈爾大學(xué) 法學(xué)院，美國 紐約)

法學(xué)研究

非終局性、“青天大人”與超級法官赫爾克里斯
——簡論傳統(tǒng)中國的公正觀

於興中

(康奈爾大學(xué) 法學(xué)院，美國 紐約)

中國法律傳統(tǒng)中有一個顯而易見的特點(diǎn)，即法律判決的非終局性。其含義是只要當(dāng)事人覺得不公平，他總是可以請求統(tǒng)治階層復(fù)審。非終局性是實(shí)質(zhì)正義觀的反映，而現(xiàn)代法律制度更注重形式正義和判決的終局性。雖然司法程序的非終局性既是傳統(tǒng)中國也是當(dāng)代中國司法制度的一個特色，但這里主要關(guān)注傳統(tǒng)中國司法程序的非終局性。從解釋中國司法程序中的非終局性概念入手，結(jié)合中國的社會框架可以對這一法律現(xiàn)象作詳細(xì)分析。

非終局性；司法程序；公正；法官中心主義；實(shí)質(zhì)正義

蘭德爾·艾德華(R. Randle Edwards)教授認(rèn)為五個主題揭示了中國古代和當(dāng)代法律制度中所蘊(yùn)含的法律價值。這些主題分別是：官員實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的政治經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的使命感，社會是一個有機(jī)、密而無縫之網(wǎng)的整體世界觀，權(quán)利是由國家無償提供、而其興廢皆取決于國家的實(shí)證主義權(quán)利觀，解決糾紛的非對抗方式，以及法律程序的非終局性。[1](PP.43-47)本文旨在討論最后一個主題。雖然司法程序的非終局性既是傳統(tǒng)中國也是當(dāng)代中國司法制度的一個特色，這里主要關(guān)注傳統(tǒng)中國司法程序的非終局性。

一 什么是非終局性？

愛德華教授認(rèn)為非終局性意味著“只要當(dāng)事人仍然覺得不公平，他總是可以請求統(tǒng)治階層復(fù)審”。[1](P.47)換句話講，案件永遠(yuǎn)不會了結(jié)。司法程序沒有終局性既是傳統(tǒng)中國也是當(dāng)代中國司法概念和實(shí)踐的一個重要特色。一位名叫晁裴哲的普通人尋求公正的過程可能是當(dāng)代中國最令人震撼的冗長案子，此案歷時26年，歷經(jīng)1300次上訴；*參見《民主與法制》1989年第1期，第4-7頁。而中國歷史上也不乏經(jīng)過數(shù)十次上訴的案件。非終局性也可以被視為禮俗社會司法制度一個常見的特點(diǎn)[2-3]，比如猶太人的法律傳統(tǒng)，但是中國的情況有其值得仔細(xì)考量的獨(dú)特性。

本文將從三個角度來分析非終局性的涵義。首先討論中國法律程序的內(nèi)在特征，這有助于理解非終局性這一現(xiàn)象，然后分別以公正觀和社會框架為背景來解讀非終局性。

二 法律程序與非終局性

單從表面來看，中國傳統(tǒng)法律制度本身即可解釋非終局性這一概念。中國傳統(tǒng)法律制度中所蘊(yùn)含的以下幾個因素有助于對非終局性的理解。

(一)程序與官員

中國的傳統(tǒng)司法制度以不獨(dú)立于政治與行政操控聞名。[4]它不僅缺少能獨(dú)立判決的法院，還缺少能夠?qū)ｉT代表當(dāng)事人進(jìn)行起訴、抗辯的法律職業(yè)共同體。歷代王朝的司法體系與官僚級別高度一致，隨著級別的提高，重要性也逐漸提升：州縣級法院位于最底層，府級、省級法院位于中間，中央司法部門處于最高級別。各級行政長官同時擔(dān)任相應(yīng)級別的法官。案件越嚴(yán)重，有最終決定權(quán)的機(jī)構(gòu)越重要。

以清朝的司法制度為例，清朝的司法體系由五級組成，包括州縣、府、省、巡撫或總督和刑部。在州縣級，知縣可以對民事案件以及牽涉到杖刑、笞刑和徒刑的案件作出終審判決。對于像流刑這樣更為嚴(yán)重的案件，知縣能夠提出意見，但無權(quán)作出終審判決。第二級審判機(jī)關(guān)通常被稱為府或道。府的首要長官，即知府或者道臺，負(fù)責(zé)審判。有時在某些地方，府和道同時存在，道的級別高于府。知府或者道臺承擔(dān)更多司法責(zé)任，包括監(jiān)督知縣，審查知縣上報(bào)的刑事案件，審判來自縣級的民事、刑事上訴案件，審判其管轄范圍的一審案件，以及應(yīng)對上級委派的案件。第三、四級審判機(jī)關(guān)在省級。每個省都有兩個獨(dú)立的部門：負(fù)責(zé)行政事務(wù)的布政司和第三級審判機(jī)關(guān)也即負(fù)責(zé)省內(nèi)重大刑事案件的按察司。按察使向巡撫或者總督匯報(bào)由下一級司法機(jī)關(guān)審理的案件，同時監(jiān)督下一級司法機(jī)關(guān)?？偠绞鞘?nèi)最高審級，也是第四審級，監(jiān)督并指導(dǎo)按察使?？偠綇?fù)核并審查按察司處理的案件，同時向刑部和皇帝稟報(bào)。如果皇帝指定由總督審理某些案件，總督必須親自審理。第五審級的刑部負(fù)責(zé)審理上訴案件并復(fù)核下級審判機(jī)關(guān)處理的重大案件。牽涉京師官吏的案件以及發(fā)生在京城的案件均由刑部管轄。刑部有權(quán)決定流刑。刑部所做的判決必須交由大理寺復(fù)審并接受都察院(監(jiān)察機(jī)關(guān))監(jiān)督。[5-6]這種官僚級別式的司法體系，即行政官員同時擔(dān)任法官，對司法程序的非終局性有兩方面影響。首先，獨(dú)立性缺失意味著各級官員都可以參與司法程序。事實(shí)上，對于百姓來說，每一位官吏都可能影響司法。雖然只有特定的官吏有審判權(quán)，但所有的官吏都負(fù)責(zé)維護(hù)社會和諧并伸張正義。因此，如果有人感到冤屈，他總是可以找到合適的官吏申訴。比如清朝，在省一級，申訴可以交由負(fù)責(zé)司法事務(wù)的按察司處理，當(dāng)事人也可以向負(fù)責(zé)行政事務(wù)的布政司申訴。在中央一級，當(dāng)事人可以向都察院或者是步兵衙門申訴。

另一方面的影響來自于官員的頻繁調(diào)任，因?yàn)檫@不可避免地導(dǎo)致頻繁變換同一個案件的審理法官。同一個案子的審理法官頻頻變動嚴(yán)重影響法律運(yùn)行。不同的法官會對同一個案件有不同的看法，這在當(dāng)代法律制度中也并不少見。法官變動意味著已經(jīng)審結(jié)的案件有可能被重新審理。每一位法官都有權(quán)重新審判或者推翻前任處理的案件。一般而言，新任官員通常不會推翻前任的判決，但是如果兩個官員屬于不同的階層、門派或者沒有良好的關(guān)系，新任官員有可能推翻前任的判決。這個因素對底層的上訴人可能有幫助。對于到京城控告的牽涉多個官員的案件，上訴人就很難利用這個因素。做出不利于上訴人的判決的官員不可能同時被罷黜或者調(diào)任，但通常來說，總督或者巡撫最重要，他的罷黜或者調(diào)任會為上訴人提供一個重大機(jī)會。當(dāng)然，這也要取決于其他因素。如果總督或者巡撫被罷黜并喪失權(quán)力，那么上訴人就有望獲得勝訴；而如果總督或巡撫被提升至更高的官銜，那么上訴人也就基本沒有獲得勝訴的希望了。

(二)直訴

另一個值得強(qiáng)調(diào)的方面是直接向皇帝申訴的制度。由于皇帝被視為正義之源，直訴就成為那些自認(rèn)為遭受重大冤屈的百姓所能采取的最終措施。直訴提供了再調(diào)查、再審理案件的可能性。

直接向皇帝申訴的案例早在周朝已經(jīng)出現(xiàn)。據(jù)《周禮》記載，皇帝為了直接審案，在朝堂外懸掛登聞鼓，遭受冤屈者可以通過擊鼓直接向他申訴。遭受冤屈但拒絕地方官員審理其案子的百姓為使其冤屈能被聽到，可以站在粉紅石頭上(肺石)三日。*見《周禮》夏官、秋官篇。確認(rèn)立肺石這一現(xiàn)象起自何時不太容易，但擊鼓直訴在許多朝代都存在。法律史學(xué)家如楊洪烈和張金鑒相信，立肺石的實(shí)踐始于南北朝時期，其他人認(rèn)為或許開始得更早，可能是晉代。[7](P.155注)漢代有一個著名的直接向皇帝申訴的故事，有一個官員被指控，他的小女兒緹縈便進(jìn)京奏請漢文帝為其父申冤，最終申訴成功。[7](P.155)隋代有記載可作參考：“有枉屈縣不理者，令以次經(jīng)郡及州，至省仍不理，乃詣闕申訴，有所未愜，聽撾登聞鼓，有司錄狀奏之?！盵8]

在唐代，受冤屈者有四種方式向皇帝申訴：攔御駕、擊打登聞鼓、遞交申訴狀和立肺石。宋元明清等朝代的法典也有類似規(guī)定。但是清代對直訴有嚴(yán)格限制，直訴僅限于一些非常重大的案件。這些法典還對虛假或者不實(shí)的上訴進(jìn)行嚴(yán)重處罰。[8]

簡言之，通過擊打登聞鼓或者其他允許的方式向皇帝或高官直接申訴給上訴人提供了更多獲得重審的機(jī)會，這使得案件雖已判決，卻沒有終結(jié)。

(三)上訴人

上訴人在法律體系中享有的靈活度也反映了司法程序的非終局性。司法程序沒有特別規(guī)定何時以及誰能夠申訴。上訴人能夠就下級司法部門已審結(jié)的案件提出上訴。如果下級官員玩忽職守、受賄或者濫用酷刑，上訴人也能夠在下級司法部門尚在審理案件之時向上級申訴；這種情況下，上訴人可以請求上級司法部門直接審理該案或者將案件移至鄰近州縣衙門審理。如果州縣衙門不受理，當(dāng)事人也可以直接訴至上一級司法部門，這樣的訴訟并不被視為忽略了下級司法部門。另外，不僅上訴人自己可以提交申訴，他的親戚、朋友也可以提交。事實(shí)上，任何相信上訴人清白的人都可提交申訴。

三 非終局性與公正

司法判決的非終局性體現(xiàn)的是對規(guī)則和程序能夠?qū)崿F(xiàn)公正這一理念的深刻懷疑，繼而反映了對人類能夠公正司法的能力的不信任。如愛德華教授指出的，雖然中國人將真理視為一元的、可知的，但他們不局限于以現(xiàn)有的程序和方式尋求真相。愛德華教授認(rèn)為：“中國的統(tǒng)治者不愿對司法審查施加法定限制，體現(xiàn)了一種無論如何都應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)真正意義上的公正的觀念，即便是干涉到行政程序和效率。”[1](P.47)因此，有時中國人對公正的尋求跨越了此生此世。司法程序的非終局性事實(shí)上為尋求公正開啟了無限多的審判地點(diǎn)。在中國的公案戲和傳說中，追尋公正延伸至神的世界和鬼靈的世界。[9-10]這些審判故事往往說明，公正不僅可以在此世尋求，也可在天國和鬼魂的陰間尋求。無論在哪里，如有重大冤屈，公正必須也終將實(shí)現(xiàn)。

許多歷史記載與傳說都講述同樣的故事：如有人遭受重大冤屈卻無法在今世洗清冤屈，他們最后的途徑總是“在我的棺材里放一百張黃表，備好筆墨。如果我地下有知，必將再訴”。[11]中國的文學(xué)作品中有許多講述冤魂復(fù)仇的故事，最著名的當(dāng)屬顏之推(531-591)所編撰的《冤魂志》。顏之推是公元6世紀(jì)的大學(xué)者，以其講述儒家思想的《顏氏家訓(xùn)》聞名。他的《冤魂志》收集了公元4世紀(jì)到6世紀(jì)的冤魂復(fù)仇類故事：清白的受害者從陰間獲得了公正，在人世間以超自然的形式報(bào)復(fù)了仇人。

不僅是普通百姓，官員也認(rèn)為陰間有公正。1975年，從一位生前主管律法的官吏的墳?zāi)怪谐鐾恋脑茐羟睾啠褪撬呐阍崞?。這樣，他死后，還可以在陰間繼續(xù)主持律法。[12]

城隍廟里的審判也體現(xiàn)出將公正延伸至陰間。城隍爺這一身份的建立反映了古代的生靈崇拜，視萬物皆有生命。“城”和“隍”最初分別指高墻和護(hù)城壕。城隍變成了城市的守護(hù)神，保護(hù)居住在城里的百姓免受外敵侵犯。守護(hù)神也逐漸開始主持公正。城隍爺也逃脫不了中國歷史上所有超自然力量的宿命，雖然他具有不可預(yù)測性和權(quán)威性，但他只不過是皇帝的一個仆人。據(jù)說三國時代，孫權(quán)在今安徽蕪湖建立了第一個城市守護(hù)神。唐宋時期，幾乎每個城市都有皇帝賜封了名號的城隍廟。1368年，元大都(今北京)發(fā)生了一件謀殺案。雖然多次審問疑兇，法官仍然找不到主犯。有一天晚上，審判移至城隍廟，法官最終在城隍爺?shù)膮f(xié)助下使得謀殺犯認(rèn)罪。當(dāng)?shù)厝孙@然特別看重這個案子，他們還將此案刻在了城隍廟前的石碑上。在清朝，新任地方官都會虔誠地對著城隍爺宣誓就職。他們還會在城隍廟住一晚，以和城隍爺建立良好的聯(lián)系并獲得治理的啟示。[13](PP.707-710)

四 社會框架與非終局性

從社會學(xué)的角度看，中國司法里的非終局性反映了過去兩千年中國的社會結(jié)構(gòu)類型。猶太人根據(jù)耶和華設(shè)計(jì)的信念和制度，強(qiáng)調(diào)滋養(yǎng)靈性——人的秉性之最高級別，構(gòu)建了他們的社會類型，并傳遞給摩西；經(jīng)歷了教皇革命的現(xiàn)代西方人又陸續(xù)進(jìn)行了轟轟烈烈的文藝復(fù)興、路德改教、啟蒙運(yùn)動、資產(chǎn)階級革命，最終將理性——人的秉性之根本——確立為社會重建。相反，中國人并沒有被這種“圣光”啟發(fā)[14](P.142)，靈魂從沒有被先知徹底教化過，也沒有太尊重功利理性，中國人一直局限于追求心性的完善——人的秉性之中等水平——與社會和諧。

滋養(yǎng)靈性導(dǎo)致了一種宗教性的社會結(jié)構(gòu)，即宗教至上，法律只是一種命令，道德附隨神的教誨。依賴?yán)硇詭淼氖欠尚缘纳鐣Y(jié)構(gòu)，即法律至上，宗教變成了遺產(chǎn)，道德圍繞著諸如權(quán)利、規(guī)則和私有產(chǎn)權(quán)等法律價值。追求心性完善產(chǎn)生了道德性的社會結(jié)構(gòu)(禮治社會)，即道德主導(dǎo)并且直接決定民眾的溝通交流，法律只是一種懲戒方式，宗教被壓縮到社會一隅，成為迷信。

宗教性社會以宗教儀式為特征，法律社會依賴于規(guī)則和程序。在道德性社會，儀式和規(guī)則與程序都占據(jù)不了主要位置，因此在道德性社會的中國，兩者都不重要。中國司法的非終局性恰恰反映了這種社會結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)。

道德并不能脫離載體而存在，而道德發(fā)揮作用的最好方式體現(xiàn)在民眾的行為與言說中。因此，道德性社會往往醉心于尋找一個道德楷模。對于法律制度來說，民眾更期待一個公正高尚的法官而非合理的法律程序。從傳說中的法官始祖皋陶，到一度做過法官的孔子，以及宋代備受愛戴的包拯，中國人都將正義寄希望于“青天大人”型法官，對任何可能的公正程序并沒有什么熱情。

五 法官中心主義

(一)“青天大人”型法官

“青天大人”型法官判案不受具體規(guī)則的嚴(yán)格約束。他們接受的是儒家傳統(tǒng)教育，通過履行儒家經(jīng)典教導(dǎo)的責(zé)任來效忠于皇帝。他們必須通曉當(dāng)時的律法。在漢朝以及唐宋時期，律法測試是科舉考試的一部分，寫出好判決書的能力也是選擇官員的四大標(biāo)準(zhǔn)之一。[13](PP.700-703,705-707)這些法官雖然不關(guān)心司法程序，但是他們斷案時也有一定指引：他們受古老的道德原則約束，無論統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者都遵循這些道德原則。他們親自查案，甚至能夠分辨出案件最細(xì)微的差別。即使這樣，對法官來說，最理想的不是法治而是禮治。

他們沒有一套獨(dú)立的法律方法，依據(jù)倫理而不是法律進(jìn)行推理。在判案時，法官不僅僅依靠白紙黑字的法律條文，他們必須考慮許多因素，比如傳統(tǒng)的道德標(biāo)準(zhǔn)，涉案當(dāng)事人的利益，甚至自然環(huán)境的因素。他們的判案方法可以歸結(jié)為務(wù)實(shí)推理。這種斷案方法給了法官更多的自由裁量權(quán)。法官斷案時更依賴于自己的智慧、學(xué)識與經(jīng)驗(yàn)，以及其他實(shí)質(zhì)性因素，而不是形式與程序規(guī)則。正因?yàn)槿绱耍袊糯乃痉ㄍ环Q為所羅門式的或卡迪式的司法。[14](PP.102，149)

中國古代法律文化鼓勵法官仔細(xì)查證，并運(yùn)用任何可能的方法來正確斷案。好法官并不是那些嚴(yán)格運(yùn)用法律或者追隨程序的法官，而是充分運(yùn)用智謀查找真兇、糾正冤屈的法官。法官的智謀與想象可以解決糾紛。唐朝時有一個案子，母親訴自己的兒子不孝。律法規(guī)定，不孝子可以判處死刑或者終身監(jiān)禁。被告是這個母親的獨(dú)子。兒子若被終身監(jiān)禁，就無人照顧母親，這顯然不合人性。如果不顧及這位母親的控訴，則于法不容。最后，法官判定兒子被監(jiān)禁——監(jiān)禁在自己家里照顧母親。[15]

宋代學(xué)者鄭克編撰的《折獄龜鑒》里收錄的兩個案子更好地反映了這種務(wù)實(shí)的推理方法。[16](PP.149-154)

第一個案例發(fā)生在西漢時。一個富翁有一不孝順的女兒和年紀(jì)尚幼的兒子。臨終之際，富翁立下遺囑，將其全部家產(chǎn)留與女兒，只留給幼子一劍。遺囑還約定，兒子尚幼，無法用劍，女兒代為保管，待兒子15歲時再將劍交給兒子。兒子長到15歲時，向其姐索劍，姐拒絕將劍給他。于是兒子向郡守何武起訴。何武讀完遺囑并調(diào)查此案后，說道：

女既強(qiáng)梁，婿復(fù)貪鄙。畏賊害其兒，又計(jì)小兒正得此財(cái)不能全獲，故且付女與婿，實(shí)寄之耳。夫劍，所以決斷。限年十五，智力足以自居。度此女婿不還其劍，當(dāng)聞州縣，或能證察，得以伸理。此凡庸何思慮深遠(yuǎn)如是哉！

于是，家產(chǎn)與劍全交付與兒子。

宋朝也發(fā)生過一個類似的案件。一臨死的父親將其1/3的家產(chǎn)留給兒子，其余的傳給女兒，并由其女婿代為管理家產(chǎn)。其子成人時，訴訟到官，法官張?jiān)亴υ撔稣f：“汝之婦翁，智人也。時以子幼，故此囑汝，不然子死汝手矣?！庇谑欠ü賹?/3的財(cái)產(chǎn)判歸女婿，其余判歸兒子。

鄭克在書中評論這兩個案子如下：“武以嚴(yán)斷者，婿不如約與兒劍也；詠之明斷者，婿請如約與兒財(cái)也。雖小異而大同，是皆嚴(yán)明之政也?！?/p>

在這兩個案件中，法官都沒有依照遺囑的字面意思判案，而是根據(jù)他們對人情的理解，也即務(wù)實(shí)的推理。對于法官來說，最重要的不是執(zhí)行字面意思上的遺囑，而是為弱小者伸張正義。如果法律阻礙了法官伸張正義，那么法官就會靈活斷案。

(二)超級法官赫爾克里斯

此時若把德沃金筆下的超級法官赫爾克里斯與包拯這樣的“青天大人”型法官做一個對比，將會非常有趣，雖然德沃金可能從來沒有設(shè)想過會有這樣的對比。

作為自由主義法律制度的一個主要捍衛(wèi)者，德沃金倡導(dǎo)以下兩個方面：在不損害法律自主性的自由理念前提下，掙脫實(shí)證主義的束縛；在不過于否認(rèn)法律本身的前提下，接受現(xiàn)實(shí)主義者的不確定性。德沃金的努力在這兩方面都實(shí)現(xiàn)了良好的效果。他與自己心中理想的法官赫爾克里斯是類似的。法官赫爾克里斯獨(dú)自爭取以實(shí)現(xiàn)他的公正，德沃金通過捍衛(wèi)自由主義法律制度來倡導(dǎo)他的法律理論。*關(guān)于德沃金的法學(xué)理論，請參閱R.M. Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge: Harvard University Press,1977; A Matter of Principle, Cambridge: Harvard University Press,1985; Law’s Empire, Cambridge: Harvard University Press,1986。當(dāng)然，他們都是實(shí)用主義者。

為了遠(yuǎn)離法律實(shí)證主義傳統(tǒng)，德沃金反復(fù)強(qiáng)調(diào)羅斯科·龐德等人提出的一個假設(shè)：法律不僅包含規(guī)則，還包含“非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)”，比如原則和政策。德沃金認(rèn)為，當(dāng)法官沒有規(guī)則可以適用或者遇到模糊的規(guī)則，他們并沒有很多自由裁量權(quán)。相反，他們被原則和政策這樣的非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)所約束。原則與個人權(quán)利相關(guān)，政策與社區(qū)目標(biāo)相關(guān)。當(dāng)原則與政策發(fā)生沖突時，法官就必須從中作出一個選擇；法官通常支持個人權(quán)利。[17]

“非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)”這一概念非常重要。首先，它果敢地承認(rèn)了法律的無窮盡性，接受了法律的不確定性，但是這些又被置于一定界限之內(nèi)。其次，它從一個新的角度重申了法律與道德之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系。第三，它試圖為恪守法律傳統(tǒng)與法律變遷之間的復(fù)雜困境提供一個解決方案。德沃金的法律理論認(rèn)為法律包含了規(guī)則和非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，它能夠從內(nèi)部為法律的變遷作出正當(dāng)化解釋。德沃金認(rèn)為規(guī)則是不變的，但原則是變化的。

那么，“非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)”的淵源在哪里？它們是確定的還是不確定的？德沃金的回答是原則和政策乃法律理論、政治道德、文化和集體社會理想的產(chǎn)物。這些因素之間有沖突，甚至每個因素自身就有矛盾，但這些并非關(guān)鍵。重要的是在各種沖突的價值中為具體問題找到一個答案，這個答案能夠最好地保護(hù)個人權(quán)利并最適合整個法律傳統(tǒng)。因此赫爾克里斯式法官必須被委任。[17]

赫爾克里斯式法官遇到難案時，根據(jù)他對歷史、道德傳統(tǒng)和社會的法律原則進(jìn)行判案。赫爾克里斯式法官相信法律文化與社會的道德原則之間存在一致性，他的職責(zé)就是發(fā)現(xiàn)這種一致性，進(jìn)而拋棄錯誤的先例，做出正確的判決。赫爾克里斯式法官懂得如何基于有沖突的法律原則和政治道德為疑難案件選擇一個合適的方法。他有自由裁量權(quán)，但是并非毫無約束。他受制于尊重先例的義務(wù)，以及對來自法律理論、政治道德、文化和集體社會理想的非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的接受。[17]

“青天大人”型法官與赫爾克里斯式法官之間有明顯的共同性。兩者都有很大的自由裁量權(quán)，但都受道德、傳統(tǒng)和文化這樣更宏大的關(guān)懷約束。兩者都致力于為疑難案件找到正確答案，而不只是遵循既有的法律規(guī)則。兩者都靈活、實(shí)用并且關(guān)注終極正義。但我們不能因?yàn)檫@些類似性而忽略了兩者之間更根本的差異。赫爾克里斯是獨(dú)立、專業(yè)的法官，在高度復(fù)雜的法律環(huán)境下運(yùn)作；而“青天大人”型法官主要是一個行政官吏，在文官體制下判案?！扒嗵齑笕恕毙头ü俑静幌窈諣柨死锼故椒ü倌菢幼鹬毓c法律，因?yàn)椤扒嗵齑笕恕毙头ü俚脑S多其他職責(zé)會阻止他那樣做。

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[17]Ronald Dworkin. Hard Cases[M]//TakingRightsSeriously. Cambridge: Harvard University Press,1977.

Non-finality， “LordBlue-Heaven”andtheSuperJudgeHercules——OnTraditionalChineseConceptofJustice

YU Xing-zhong

(Law School， Cornell University， New York, USA)

This article addresses an obvious feature in Chinese legal tradition， the non-finality of judicial process， which means that as long as a person feels he is wronged after a verdict is given， he can always appeal to authorities for a retrial. The article points out that non-finality is a manifestation of the belief in substantive justice which was characteristic of Gemeinschaft type of justice but obviously has been overshadowed by modern prevalence of procedural justice. Although non-finality is a feature shared by traditional and contemporary Chinese legal systems， this article will only focus on the tradition. The article starts with an explanation of the concept of non-finality， moves on to analyze it from the perspective of social framework in imperial China and concludes with a brief comparison of two types of judge centrism respectively represented by traditional Chinese belief in “blue heaven” type judge and Dworkinian super judge Hercules．

non-finality; judicial process; justice; judge centrism; substantive justice

2012-08-20

於興中(1956-)，男，甘肅岷縣人,美國康奈爾大學(xué)法學(xué)院王氏中國法講座教授，主要從事社會理論、法哲學(xué)、比較憲法、法律史的研究。

D929

A

1674-2338(2012)05-0102-06

(責(zé)任編輯：沈松華)