王 立
(國家法官學院,北京 101100)
在法學研究中關(guān)注法律殞滅,實質(zhì)上是關(guān)注、研究法的理由坍塌問題——尤其是在大談健全法律體系的今天,我以為是很不合時宜的。但為了更科學、更合理地健全法律體系,為了長久地遵從法律和維護法律,特別是更加有效地發(fā)揮法律對現(xiàn)實社會問題的干預作用,研究這個問題不但必須,而且緊迫。
法律的殞滅不是法的消亡。按照經(jīng)典的“法的消亡”表述,法和國家都是階級社會所特有的歷史現(xiàn)象,隨著社會發(fā)展到了無階級的共產(chǎn)主義社會高級階段,法將與國家的消亡一同消亡,與全部國家機器一起“放到它應該放的地方,即放到古物陳列館去”①《馬克思恩格斯全集》,第21卷,人民出版社,1965年版,第198頁。恩格斯在其《家庭、私有制和國家的起源》中曾有這樣的表述:“隨著階級的消失,國家也不可避免地要消失。以生產(chǎn)者自由平等的聯(lián)合體為基礎(chǔ)的、按新生產(chǎn)方式組織生產(chǎn)的社會,將把全部國家機器放到它應該放的地方,即放到古物陳列館去。”。亦即法只有在具備了一定條件的時候才會消亡。本文討論的法律的殞滅,與“法的消亡”無涉,而是在法律的失效、修改、廢除或被取代的范疇上稱之為殞滅——其中,尤為重要的是,筆者主要的關(guān)注重點在于法律的非正常死亡或夭折——研討這一現(xiàn)象,目的在于減少或避免這種情況的出現(xiàn)。
我們這個時代,恢復法制只有30多年,人們更多呼吁、關(guān)注、觀察和研究的是法律制度的建立,以及法律體系的構(gòu)建,對法的殞滅并不十分在意。但事實上,法的殞滅不僅存在,而且通常在表現(xiàn)形式上比較激烈,甚至是劇烈的?,F(xiàn)實中,《城市房屋拆遷管理條例》②很有意思的是,這是一部20年內(nèi)三次翻新的條例。1991年3月22日國務院首次頒布該條例;2001年6月6日國務院第二次頒布同名條例;2011年1月21日國務院又以新的《國有土地上房屋征收與補償條例》的頒行來同時廢止《城市房屋拆遷管理條例》。在經(jīng)歷無數(shù)群體性事件之后才能被《國有土地上房屋征收與補償條例》③該條例根據(jù)《物權(quán)法》和《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》制定,經(jīng)2011年1月19日國務院第141次常務會議通過,2011年1月21日以第590號國務院令公布并施行。這個條例,取代和廢止了《城市房屋拆遷管理條例》。所取代,孫志剛事件④傳媒業(yè)的一個說法,意指湖北青年孫志剛?cè)温氂趶V州某公司時,曾于2003年3月17日晚在去網(wǎng)吧的路上,因未能出示暫住證而被警察送“三無”人員收容遣送中轉(zhuǎn)站收容,遭毆打,于3月20日死于某收容人員救治站。事件引起對收容遣送制度和《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的討論,同年6月22日,經(jīng)國務院第12次常務會議通過的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式公布,并將于2003年8月1日起施行,同時廢止國務院1982年發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》①該辦法系國務院于1982年5月12日發(fā)布,2003年8月1日為國務院發(fā)布的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》所廢止。的廢止等等,其中都存在著某種程度上劇烈的社會矛盾。歷史上,法律殞滅的現(xiàn)象更是層出不窮,有的教訓還十分深刻。可以說,從梭倫改革②雅典城邦的貴族與平民之間的矛盾對立已經(jīng)趨于白熱化,內(nèi)戰(zhàn)隨時可能爆發(fā),舊有的政治法律制度受到挑戰(zhàn),在這樣的背景下,梭倫通過《梭倫立法》的形式重建法制,化解社會矛盾。梭倫改革是雅典城邦乃至整個古希臘歷史上最重要的社會政治改革之一,它為雅典城邦的振興與富強開辟了道路,奠定了雅典民主政治乃至西方民主政治的基礎(chǔ)。關(guān)于梭倫改革的意義,亞里士多德早有定見:“在梭倫的憲法中,最具民主色彩的大概有以下三點:第一而且最重要的是禁止以人身自由作擔保的借貸;第二是任何人都有自愿替被害人要求賠償?shù)淖杂?;第三是向陪審法庭申訴的權(quán)利,這一點據(jù)說便是群眾力量的主要基礎(chǔ),因為人民有了投票權(quán)利,就成了政府的主宰了?!保▍⒁姡酃畔ED]亞里士多德:《雅典政治》,商務印書館1959年版,第12頁。)、商鞅變法③商鞅變法是在秦國整體發(fā)展落后于齊、楚、燕、趙、魏、韓六國的背景下與各國變法大勢一同進行的變法圖強運動。通過廢井田、重農(nóng)桑、獎軍功、實行統(tǒng)一度量和郡縣制等一整套變法措施,促進了秦國的經(jīng)濟發(fā)展,軍隊戰(zhàn)力加強,并發(fā)展成為戰(zhàn)國后期最富強的封建國家。這種社會變革、變法運動體現(xiàn)了生產(chǎn)關(guān)系必須適應生產(chǎn)力發(fā)展、經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑的規(guī)律。清末法學大家沈家本曾說:“改律之事,乃變法之大者也?!保▍⒁姡矍澹萆蚣冶荆骸稓v代刑法考》第二冊,中華書局1985年版,第847頁)對于這次變法,早在漢代就有“為秦開帝業(yè)”的評價。([漢]王充:《論衡》)到日本的明治維新④明治維新是指19世紀末日本所進行的由上而下、具有資本主義性質(zhì)的全面西化與現(xiàn)代化改革運動。維新運動推翻了幕府制度,以“富國強兵”為目的,通過推動“廣興議會,萬事決于公論”等措施,比較徹底地擺脫了封建社會政治潛行制度,走上了資本主義的發(fā)展道路。,中外歷史的每一次變法維新,從法律制度演變意義上看,都是企圖促使一些既有法律殞滅的努力嘗試;每一次抗法運動,都是社會政治力量推動既有法律走向殞滅的劇烈形態(tài);每一次農(nóng)民暴動和政權(quán)更迭,都是在以最極端、最劇烈的方式迫使既有法律在部分乃至整體上殞滅。
固然,法律殞滅有其政治、經(jīng)濟、社會多方的原因,特別是在經(jīng)濟利益驅(qū)動下的政治力量博弈中可能表現(xiàn)得更為突出和激烈。特別是在變法運動和朝代更替中,法律的殞滅不僅可能對政權(quán)給出最強有力的一擊,而且總能在其中產(chǎn)生更為廣泛和深刻的影響。正因為如此,各學科派別都可從中找到自己的研究站位和意見表達。但從關(guān)系最為直接的法律學⑤對于研究中國法律的專門學科,我不主張冠以“法學”,而傾向于使用“法律學”。原因是法學很寬泛,更適合于在學科、學位門類上使用,而“法律學”相對精準,適合在法律研究范疇上使用。上看,仍然是有其規(guī)律可以探尋,可資借鑒的。
正如法律的存在本身就是一種立法上的合理一樣,法律的殞滅自然也是其合理性的喪失或缺失所致。立法上合理性的喪失,如果表現(xiàn)在政治和政權(quán)層面上,即政治或政權(quán)的合理性缺乏乃至不能成立,那就會導致法律乃至整個法律體系的崩潰;如果表現(xiàn)在某些制度層面上,則會造成一定的法律制度癱瘓;如果表現(xiàn)在一些問題或措施層面上,則會造成具體的法律規(guī)范“失能”。
法律的合理性源于程序自立法賦予,而合理性的喪失同樣也源于程序自立法賦予時的缺陷與不足,其合理性的喪失盡管表現(xiàn)在各種層次上,可以從各個層面對法律的命運產(chǎn)生某種程度的影響,但為了考究方便,我們均概括地稱之為法律的“理由坍塌”;不管這種理由坍塌可能造成的嚴重后果集中在哪個層面,都可以看做是法律在某種程度上的殞滅。所不同的是,這種殞滅可以首先表現(xiàn)在法律規(guī)范上,可以首先表現(xiàn)在法律制度上,還可以首先表現(xiàn)在法律乃至法律體系上。
死亡因子能否成功地通過立法注入法律之中,把態(tài)度的不公正變成制度的不公正、規(guī)范的不公正、法律的不公正或顯失公平,關(guān)鍵還在于立法者在對待利益的價值取向和對待公平的價值取向上的權(quán)衡取舍。人類社會進入階級和國家后,就再也沒有單一的價值觀,而是多元價值并存,這是利益階級和利益階層的國民性構(gòu)成的必然,國家、政府、企業(yè)、社會組織、公民、地區(qū)劃行業(yè)、城市和鄉(xiāng)村、老中青少的代際,他們之間各有利益需求,有著相互交叉乃至矛盾對立的價值理念,這是立法必須面對的現(xiàn)實,立法者的權(quán)衡取舍,所關(guān)照、照顧與兼顧、協(xié)調(diào)、調(diào)和與融洽,其立法價值取向決定著公平在立法活動和法律之中的站位。在這個過程中,立法價值取向與社會客觀需求趨于“正合”時,公正得以較好地實現(xiàn);立法價值取向偏差,與社會客觀需求產(chǎn)生“斜離”時,公正處于損失或犧牲狀態(tài),法的理由出現(xiàn)不足,作為這一不足的取代,死亡因子由此在法律上的植入成為現(xiàn)實。當然,也決定了法律的未來命運。
任何國家都可以通過其立法活動對將要產(chǎn)生的法律施以影響,這些影響一旦施加,反映到法律中,都會通過調(diào)整社會關(guān)系的具體的法律適用活動表現(xiàn)出法律的公正與否。偏離公正時,見諸于社會的是表象,內(nèi)在的根由是立法所造成的公正位缺。
(一)公正的位缺源于歷史文化
凡存在既有其一定的合理性,反之,合理性喪失則意味著事物將難以繼續(xù)存在,遑論健康地存在。法律存在必須建立在其自身的合理性之上,這種自身的合理性與生俱來,為立法所賦予。合理性越堅實,法律就越健康。具備這樣的合理性,才是法律能夠從權(quán)力保障下的文本形式順暢步入法治形態(tài),特別是公民自覺遵循,自覺遵從法的命令或權(quán)威尊嚴的守法狀態(tài)。這種合理性,換言之就是法律的理由。
作為法律存在所必需的理由,即法律的根基所立,法律的生命力所在。任何法律,其理由越充分,根基也就越穩(wěn)固,法律的生命力也就越強健,當然,這樣的法律,其社會適應性也就愈加強大。世界上并不允許無理由的存在,只要理由坍塌,法律必然夭折或者殞滅。
立法者與法的生命力。拋開規(guī)律,這是國家權(quán)力所不能也不需干涉和改變的自然法則或自然法律——權(quán)力在非極端情況下也無須對此進行干預和改變,其他法律,不管是源自宗教的還是世俗的,不管表現(xiàn)為神權(quán)法、君權(quán)法還是民權(quán)法,都是以某種名義表現(xiàn)出來的人定法。在人定法范疇內(nèi),特別是其中最主要最大量的成文法,人的作用永遠都是不可估量的,可以說,一切人定法,都可以因人的合乎理性的作用完善其內(nèi)在理由,從而保證其順暢地發(fā)生作用,并將其法律生命力延至這個法律的存在條件或適用范圍的喪失之時,在這樣一個狀態(tài)下,人定法才能獲至善終,當然,惟其如此,才是法律的最佳結(jié)果;倘非如此,它也可以因人的不合理性的惡意惡行作用成為其內(nèi)在硬傷,從而阻礙人定法的有效性或抑制其產(chǎn)生應有的規(guī)范能力,并將其法律生命力推向夭折或殞滅,令法律不善其終,成為法律命運的另一種形態(tài)的結(jié)果。當然,研究中談到“人的作用”時所使用的這個人,不是你,不是我,也不是他,而是只能是具有特定身份和地位的立法權(quán)人或機構(gòu)——立法者。由此看來,法律的理由決定法律的命運,而法律的理由永遠掌握在立法者手中。
失落于歷史深處的公正。相信所有法科生和“法律人”都會說出這個公式般的“公正”:公正是歷史的,也是時代的,不能脫離歷史看待公正。如果這樣機械地看待公正,毋寧直接換個說法:公正是公式的,或者再換言之:公正是公正的。我的看法是,相對于應然的公正,人定法都是存在一定偏頗性向的,只不過偏差或偏出的方向和程度取向可以在無限趨向于“正合”與無限趨向于“斜離”之間飄搖。不偏不倚的公平,既不在法律中,也不在法律外,只存在于人們仰望星空時的向往之中。這樣的公平,從法律文化發(fā)展歷史看,恐怕頂多也只能算是法的一個精神之夢,在法律行將產(chǎn)生的人類先民時代,它是懸掛在最高之樹的枝葉上那一滴最晶瑩的晨露——在恩格斯和摩爾根研究的古代社會里,他們的經(jīng)典文章所關(guān)注的某個酋長首領(lǐng)在急于當王時一個不經(jīng)意間的誤打誤撞,那滴晶瑩的晨露就會摔碎在地上永遠不能拾撿起來,不偏不倚的公平之夢,在當時已然夢斷于法律文化發(fā)展歷史的最深處。作為一種制度文化現(xiàn)象,公平,從那時起就成為思想與文化傳承中一路帶來的夢幻和呻吟。
在不同的法律歷史演進的時間區(qū)段和立法者所處的歷史時間站位上,自然的法蒞臨過,王的法恐嚇過,宗族的法徘徊過,治外的法殖民過①如領(lǐng)事裁判權(quán),即一國對處于另一國領(lǐng)土內(nèi)的本國國民根據(jù)其本國法律行使司法管轄權(quán)的制度。實質(zhì)是一種治外法權(quán)。就他國而言,領(lǐng)事裁判權(quán)就是對屬地優(yōu)越權(quán)的例外或侵犯,這種情況特別是在第一、第二次世界大戰(zhàn)期間普遍存在,是帝國主義在殖民地國家專享的非法特權(quán)。就中國而言,也是所謂的“外國在華領(lǐng)事裁判權(quán)”,與領(lǐng)事裁判權(quán)有關(guān)的,還有所謂的會審公廨制度。由于租界的存在,中國政府曾經(jīng)在上海、漢口、廈門設(shè)有“會審公廨”。(參見曾憲義主編:《中國法制史》,北京:中國人民大學出版社,2000年版,第259-261頁。),聯(lián)邦邦聯(lián)的法也共和過,盜賊匪寇的法也倏忽過,然此種種,為后世的學理提供了豐富的制度基礎(chǔ)和思想營養(yǎng),從自然法②自然法的學理在本質(zhì)上將法視為神或自然對人的善或理性認知上升為法,從而以允許或禁止獲致普遍遵循,并視為永恒法對理性動物的關(guān)系。梅茵甚至斷言此事關(guān)乎人類思想的歷史,乃至人類社會空間往哪個方向去發(fā)展問題。(參見[古羅馬]西塞羅:《論共和國論法律》之《論法律》部分,中國政法大學出版社1997年版;并見[意]托·阿奎那:《阿奎那政治著作選》,商務印書館1982年版,第107頁;另見[英]梅茵:《古代法》,商務印書館1996年版,第43頁。)到實證法①實證主義法學即各種分析法學派,也可以說分析實證主義法學,強調(diào)國家制定的實在法,區(qū)分“實際上是這樣的法”和“應當是這樣的法”,即區(qū)別實在法與正義法或理想法;只研究實在法,著重分析實在法的結(jié)構(gòu)和概念;根據(jù)邏輯推理來確定可適用的法;認為法與道德無關(guān)或至少二者沒有必然的聯(lián)系。在學理上,也有代表思想者認為“人們所說的準確意義上的法或法則者是一類命令”;對待合理性問題,也有思想者主張每個單獨的規(guī)范,當它所屬的整個法律秩序喪失效力時,自身必然失效;實證主義的純粹分析派別中有思想者把注重規(guī)則研究進一步推向極端,“不承認法律與道德之間可以存在許多必然的重要聯(lián)系”。(參見[法]奧·孔德:《論實證精神》,商務印書館2001年版,第29-30頁;并見[英]奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》,中國法制出版社2000年版,第217頁;并見[美]凱爾森:《法與國家的一般理論》,中國大百科全書出版社1996年版,第135頁;另見[英]哈特:《法理學與哲學論文集》,法律出版社2005年版,第7頁。)的法學術(shù)派別,由敘說、探究、分析、實證并走向純粹的解析,更多的是在的合理性證成而非證偽路數(shù)上做文章,一路由蒙昧時代,經(jīng)農(nóng)業(yè)文明時代和工業(yè)文明時代,做到當今科學技術(shù)大發(fā)展,社會思想大動蕩,行動方式大轉(zhuǎn)型、認知語境大變遷,政治體制大變革的信息文明時代,人們而今繼續(xù)在文明的轉(zhuǎn)彎處轉(zhuǎn)而尋求帶有濃郁的后現(xiàn)代主義味道的建構(gòu)主義②建構(gòu)主義注重的以心理學為基礎(chǔ)“把心態(tài)、期望、知識、信念等作為基恩因素來解釋行為”,代表了一種認知取向。建構(gòu)主義主張行為體與體系結(jié)構(gòu)間存在著的雙向建構(gòu)關(guān)系,有兩條基本原則:一是人類關(guān)系的結(jié)構(gòu)主要是由共有觀念而不是由物質(zhì)力量決定的;二是有目的行為體的身份和利益是由這些共有觀念建構(gòu)的,而不是天然固有的。(參見[美]利昂·費斯汀格:《認知失調(diào)理論》,浙江教育出版社1999年版,第11頁;并見[美]亞歷山大·溫特:《國際政治上的社會理論》,上海人民出版社2000年版,第1頁。)思想方法,他們,包括我們,依然沒能付出足夠的努力去從歷史文化的山坳中牽手法律精神中遺失已久的那個本來應有的公正,并把它修復還原成現(xiàn)代法的基本精神。把公正作為法的基本理念去追求,至今仍然是現(xiàn)實社會中各國立法難以從遠古時代撿回的一個遙遠的夢。
(二)立法預置死亡因子由潛在到現(xiàn)實的嬗變
社會公正讓位于利益傾向,是成就法律功利主義的深層動因,表現(xiàn)在立法上,就是立法預置死亡因子由潛在可能性到成功預置的過程。立法在利益?zhèn)戎乜剂可系墓髁x偏好,程度可能會有這樣或那樣的不同,本質(zhì)都是以在一定程度上犧牲公正的完美性為代價的。
預置死亡因子:放逐公正。法律歷史的由來,法律文化傳承,法律思想的演進,法律制度的淵藪,這些都是立法者基于自己的立場面對現(xiàn)實情況,考察現(xiàn)實問題,取舍法律政策時所必須借助的政治智慧資源或暴力機器的外腦文化支撐——向立法者輸送立法的思想和制度借鑒,舍此別無它求。然而,自從法律進入人類文明起點至今的全部文化經(jīng)歷,從來都只是把公正作為一塊可以聽任立法者自由剪裁的天機云錦,而沒有把一定程度的公正視為法律合理性的預置條件,更不可能把足夠的公正看做是法律生命力的必要保證。正是這種在法律文化層面上長期形成的不公正對待“公正”的態(tài)度,置公正于可以取用與可以放逐的兩極之間,任由立法者在不同時期、不同條件、不同問題、不同對象,乃至不同規(guī)范、不同制度,尤其是不同法律制度和規(guī)范上的上下其手,以立法者自己認為并自行認定的合理性為法律的合理性,一方面,在立法者自己認為并自行認定的合理性趨向于“正合”(可以相對吻合)客觀規(guī)律和公正時,立法有可能做到趨向于客觀公正,法律也可以趨向于相對客觀公正;但另一方面,在立法者自己認為并自行認定的合理性趨向于“斜離”客觀規(guī)律和公正時,不僅讓立法者可以在某種程度上放逐公正,而且使法律也可以在某種程度上脫離公正。在前一種情況下,立法者可以用公正獲致更為長久的社會效益;而在后一種情況下的立法,則只能選擇以犧牲長久的根本公正賺取即時的績效。由于對待立法公正上的這兩種可取舍情形的并存,尤其是后一種情形的立法,在處理某些突發(fā)性事件上更為得心應手,立法者總會試圖放逐公正也就不足為奇了。然而,也就是這種立法者在對待和處置公正時享有的立法任意性權(quán)力,一旦使公正遭到立法放逐,通過立法活動成為法律現(xiàn)實,法律的死亡因子也就即時被立法者成功地注入法律之中,那么,法律殞滅的理由也就同時被立法者成功地植入了,一旦特定情形成為某種社會普遍的關(guān)注,這些被事先預置的死亡因子頃刻就可能在執(zhí)法和司法過程中被激活,特別是在信息時代,相關(guān)法律很可能頃刻因某一事件成為全社會共同關(guān)注的焦點,受到社會的廣泛關(guān)注,嚴重的則可能在遭受道德、法理的質(zhì)詢中不能成功應對而猝死。
從潛在可能到現(xiàn)實的“觸機”。立法在法律中預置死亡因子,固然有其深刻的文化根基,即公正被立法放逐的法律文化、制度文化和政治思想的根源,但文化只是提供了立法者對待具體問題時的一種選擇性,或者可能性前提,并不直接導致法律中死亡因子的預置。可能性是潛在的現(xiàn)實性,只有當一定“觸機”或條件出現(xiàn)時,才能成為必然性。把可能性從潛在狀態(tài)提升現(xiàn)實,造成立法在法律中成功地預置死亡因子,其根本原因仍然在于用法律方式解決直面現(xiàn)實的需求。這個需求就是“觸機”,是觸動利益態(tài)度的深層動機。
私有制和國家的出現(xiàn),賦予了法作為暴力機器維護特定階級利益需求的工具地位,從而使法獲致其出現(xiàn)和存在的合理性。從這個意義上看,法是工具性的,也是功利性的,它一開始就是維護國家和私有制的有效工具。由于私有制在不同的歷史時期表現(xiàn)為不同的國家意志范疇和制度形式,立法也隨之獲取了在法律中表達其不同功利取向和預置死亡因子的機會。總體上看,法律對某些利益的維護是其一成不變的使命。國家或者立法者對待利益維護的態(tài)度,即立法功利主義的價值取向,在不同的時代存在著不同的傾斜。這種態(tài)度傾斜一旦超出或偏離了時代所容許的限度,過度保護某些權(quán)利,也會過度削弱相對方的權(quán)利,預置法的死亡因子的利益動因,這種動因一旦出現(xiàn),掌握絕對立法權(quán)的立法在其立法活動中勢必預置死亡因子在其法律之中。產(chǎn)生對立法合理性的這種“斜離”,從長遠和根本上看仍然是有悖于國家和利益集團的根本久遠利益。隨著社會矛盾積聚到一定程度,由于時代難允,必將促使相應法律的殞滅。這一點,在歷來的變法事件,特別是中國古代的變法實踐中表現(xiàn)得尤為清晰。恰如商鞅所說:“一兔走,百人逐之,非以兔為可分以為百,由名之未定也。夫賣兔者滿市,而盜不敢取,由名分已定也。故名分未定,堯、舜、禹、湯且皆如鶩焉而逐之;名分已定,貪盜不取?!保?]
在貴族門閥利益與王室利益的政治博弈中,如果功利主義在國家利益上坍塌,那么法的理由就會從中央陷落。就國家而言,立法者在立法活動中賦予法的理由的核心問題是維護國家安全,或者說是維護政治安全,這是第一位的立法利益選擇或價值取向。如果違背了這個立法規(guī)律而立法,就不僅是在法律中預置死亡因子,而且可能是在法律中預置顛覆政權(quán)乃至亡國的危險因子。這樣認識,歷來的立法者都是清醒的。然而立法活動本身又是受立法者認識能力水平和利益攸關(guān)方力量制約的,在以族閥勢力把持政權(quán)的奴隸制小國時代,對門閥家族利益的維護力量時有超越王家,即凌駕于那個時代的國家利益之上,特別是凌駕于國家安全利益之上,其安全風險就會成倍增加。法律對家族乃至王家短期的、眼前的利益的維護走向極端瘋狂,而對國家安全這一核心政治利益需求的考慮嚴重不足的情形一旦出現(xiàn),其必然結(jié)果會有兩種,一是相關(guān)法律殞滅的風險系數(shù)增高;二是國家亡國的風險系數(shù)暴增。在中華法系開始形成的過程中,各國為改變這種情況而展開的變法運動層出不窮。魏的李悝變法、楚的吳起變法、齊的鄒忌改革、韓的申不害改革,以及直接把富國強兵奉為功利圭臬的秦的商鞅變法等,無一不是先前的法律、制度在國家生存和發(fā)展利益上出現(xiàn)重大偏頗而采取的廢舊立新舉措。在國家需要面臨外部威脅,產(chǎn)生生存安全危機和發(fā)展安全危機的重要關(guān)鍵時期,法律不能把功利取向的關(guān)注焦點放在國家安全利益上,為了避免息政亡國,就必然要變法圖強——盡管變法未必就能夠成功地圖強——但法律的功利取向必須如此。這個問題,中國自西周以來,直到隋唐都沒有得到很好的解決。亞洲、歐美乃至世界各國都存在著這樣的問題,如日本的鳩山家族①鳩山家族在日本政壇馳騁百年不倒,有著“日本的肯尼迪家族之稱”。鳩山由紀夫為日本前任首相,其曾祖父鳩山和夫曾任眾議院議長,祖父鳩山一郎曾任日本首相,并連任三屆,其父是前外相鳩山威一郎,其弟鳩山邦夫曾任麻生內(nèi)閣中的總務大臣。鳩山家族的財力雄厚,鳩山由紀夫的外公也是世界最大的輪胎及橡膠產(chǎn)品生產(chǎn)商普利司通公司創(chuàng)始人石橋正二郎。就是其世襲政治中的典型,以及小泉家族、安倍家族、麻生家族和福田家族,并稱日本政壇“五大家族”;菲律賓的阿基諾家族;②貝尼尼奧·阿基諾三世為菲律賓現(xiàn)任總統(tǒng)。美國則一直是由60個最有權(quán)勢的家族把持著,例外的情況相當少見,其政壇上也有最顯赫的“四大家族”是亞當斯家族、羅斯福家族、肯尼迪家族和布什家族。
皇室利益單極強化,功利主義在個人利益上坍塌,那么法的理由就會向一邊傾斜。封建時代的國家利益,仍然近乎可以說是王家利益或皇家利益。國家的立法大權(quán)任何時候都在統(tǒng)治者手中,更何況,在漫長的封建社會,中華法系一枝獨秀于世界各大法律體系中,皇帝始終是立法樞紐,國家把儒家學說奉為理論基礎(chǔ)和立法乃至政治的指導原則,維護皇權(quán)至上統(tǒng)率下的封建倫理等級秩序,以皇帝所出詔、令、敕、諭為最高的立法形式,合諸法于一體,保證官僚、貴族享有法律特權(quán)。在整個封建時代,中央集權(quán)不斷強化,地方治權(quán)不斷縮小,治下之民永遠游離于權(quán)利體系之外。在這樣的權(quán)力體系架構(gòu)中,原本需要由皇權(quán)板塊和民權(quán)板塊共同構(gòu)建并筑牢的權(quán)利體系基礎(chǔ)和法律體系基礎(chǔ),由于立法的功利取向在皇權(quán)板塊一極不斷強化,而在處于另一極的民權(quán)板塊上嚴重削弱,權(quán)利和法律基礎(chǔ)總體失衡,從而使得建立在其上的政治、法律之塔不斷傾斜,成為中華法系特色的“比薩斜塔”而最終坍塌。由于中華法系所秉承的儒家思想從未發(fā)生動搖,中華法系的制度文化基礎(chǔ)儒家文化根深蒂固,盡管每一次朝代更替都會對儒禮主導的政治法律在功利取向上的“單極”超穩(wěn)固特性有所認知,對前朝統(tǒng)治下的民不聊生有所感觸,因而在開國之初對皇權(quán)和吏治的約束有所加強,但禮教在主導規(guī)制訂立時的“單極”超穩(wěn)固特性功利主義價值取向作用沒有發(fā)生改變,中國傳統(tǒng)文化也沒有提供出應有的可選擇途徑,因此,政治法律隨著朝代而更替的“周期率”必然反復出現(xiàn),周而復始。這個過程無疑是殘酷和殘忍的,在暴露禮的殘酷性一面的同時,從而也把法律殞滅方式一次又一次地推向了政權(quán)殞滅和亡國相伴發(fā)生的極端狀態(tài)。
從責任到義務,如果公正在強勢群體上坍塌,那么法的理由就會向另一邊傾倒。前兩點所談及的是法的死亡因子在權(quán)利上的立法預置,這里將要觸及的則是法的死亡因子在責任和義務上的立法預置。古代社會抑或是近現(xiàn)代社會,當然尤其是現(xiàn)代社會,責任和義務與權(quán)利的對等配置,責任和義務的公正公平設(shè)置,都有一個時代所容許的范疇,立法合理性趨向于“正合”客觀規(guī)律時,責任和義務的設(shè)置就會有利于社會的穩(wěn)定;反之,在立法合理性趨向于“斜離”客觀規(guī)律時,法律無疑會發(fā)生傾倒——只不過在責任和義務上預置的合理性“斜離”,只會出現(xiàn)往弱勢群體上傾軋,當然也是從權(quán)勢群體上減負或塌陷,從而出現(xiàn)弱者恒弱,強者恒強的現(xiàn)象,并終究在利益格局上造成富貴者越富貴,貧賤者越貧賤。早在功利主義興起的18世紀末與19世紀初期的邊沁①杰里米·邊沁(Jeremy Bentham,1748年2月15日——1832年6月6日),英國法理學家、功利主義哲學家、經(jīng)濟學家和社會改革者。他還是西歐現(xiàn)代化的先驅(qū),尤其是他的倫理觀和法律觀,為西歐資本主義自由民主制度奠定了社會基礎(chǔ)。他宣稱一切行動的共同目標就是幸福,行動中的幸福趨向就是功利,反之則為禍害,因此,人們應把功利視為一種原則。(參見[英]邊沁:《政府片論》,商務印書館1995年版,第115-116頁。)思想引導的時代,基于天賦人權(quán)、個人自由、權(quán)利平等和國家不干涉主義的資本主義上長升需求,功利主義影響下的法律制度已經(jīng)顯現(xiàn)出它所謂的“最大多數(shù)人的最大幸?!雹冢塾ⅲ葸吳撸骸读⒎ɡ碚摗?,轉(zhuǎn)引自谷春德主編《西方法律思想史》,中國人民大學出版社2000年版,第238頁。的本質(zhì)是自由主義,是利己主義的自由競爭,競爭的必然結(jié)果只能是加速兩極分化。網(wǎng)絡時代,因為信息的即時迅速傳播,不管是地方立法還是國家立法,不管是地方法規(guī)還是國家行政法規(guī),如果在立法預置責任和義務的配置上出現(xiàn)過度失衡,釀成群體性事件而影響社會穩(wěn)定和秩序的幾率將成倍增加。尤其是在特殊地區(qū),在敏感問題上,在不合時宜的時間上,不僅從立法上避免和防范,在法規(guī)備案和審查時的意義也不可小覷。筆者個人認為,法規(guī)一旦出現(xiàn)這種不合理的預置,寧可讓它在立法中流產(chǎn),也不宜造成出臺后因遭到詬病或釀成事件而殞滅。
從權(quán)利到救濟,保護機制在弱勢群體上坍塌,法的理由向兩邊錯位扭曲。立法者在權(quán)利預置方案構(gòu)建的同時,通常能夠主動關(guān)注權(quán)利遭遇侵害的救濟方案預置。但立法者,特別是地方立法和行政立法者,他們也往往偏重于職權(quán)立法行為,依照地方權(quán)力和行政部門權(quán)力而立法。他們身處具體的利益糾葛格局之中,立法的功利取向難免出現(xiàn)地方利益保護或部門利益保護的情形,利益攸關(guān)方或弱勢群體的利益也可能被置于維護不足甚至遭受擠壓和侵害的情況,對此,鑒于地方立法和行政立法在履行職權(quán)而立法,從自身利益的關(guān)注上并不能清醒地認識到相對方因此受害的可能性,因而也不可能事先預置完善的權(quán)利保護和救濟規(guī)則,相反,還很可能出現(xiàn)原本保護權(quán)重較大的地方利益和部門利益還將獲至更多的權(quán)利救濟,而原本保護不力的相對方的利益反而無法獲至相應的救濟。表現(xiàn)在法的理由上,形成向兩邊側(cè)倒奇怪形態(tài):權(quán)利保護程度越低的,侵害權(quán)利的法律救濟也越少;權(quán)利保護程度越高的,侵害權(quán)利的法律救濟越多。特別是在對待弱勢群體的利益問題上,一方面權(quán)利保護的法律預置程度低;另一方面,權(quán)利受到侵害的救濟措施法律預置程度更低。比如一些地方的拆遷法規(guī),在地方和部門的眼中,立法的根本目的就在于保護拆遷行為有法可依;而在被拆遷者眼中,不僅必須放棄拆遷異議權(quán),而且要承受在遭到強拆之后也無從向拆遷法規(guī)尋求法律救濟的狀況。這種法的理由在弱者權(quán)利和救濟制度兩個層面上的同時錯位,不啻是立法本身就預置了弱勢群體必須承受雙重權(quán)利漠視的后果。然而,這樣的地方法規(guī)和行政法規(guī),其中是否存有立法預置的死亡因子,是否會在某種事態(tài)面前走向殞滅,至少在理性層面上,我們不能想當然地給出否定的答案來。
對立法理由的認知不足,放任功利主義立法偏向,是立法預置法的死亡因子的基本動機,這種動機源于立法者自身的利益,因而也很難由立法者自身去解決,甚至,立法者自己不但不能直面這個現(xiàn)狀,而且還很難預期由此招致的相關(guān)風險。
我國現(xiàn)階段既是法制的高峰期,也是社會問題的高暴發(fā)期,社會矛盾的高風險期,二者不僅在時間上表現(xiàn)出同一性,而且在根源和動因上也具有同一性。從目前的情況看,我國已制定行政法規(guī)700余件,地方法規(guī)8 600余件(2011年3月8日《廣州日報》陳翔等采訪全國人大法工委的情況),①陳翔、王飛等:《聚焦中國特色社會主義法律體系》,2011年3月8日《廣州日報》。對中國特色的法律體系的構(gòu)建和國家法治建設(shè)發(fā)揮了極其重要的作用。與此同時,不少法律規(guī)章存在這樣那樣的問題,需要從法律上予以處理,也是不可回避的事實。從立法動因上回顧,法的理由坍塌問題應當引起重視。
法的理由的坍塌,死亡因子的預置,原來就是一個問題的兩個方面,從法律的科學性、合理性上看,是理由坍塌;從法律的社會效果和預后命運趨向上看,是法的死亡因子在立法時的預置。這個問題涉及成文法的全部范疇,可以表現(xiàn)為從具體法律規(guī)范到法律制度、到行政規(guī)章、地方規(guī)章,到行政法規(guī)、地方法規(guī),進而到國家法律和法律體系的各個層次上。其中,行政法規(guī)和地方法規(guī)屬于授權(quán)立法代表性的成文法文本范式,由于其數(shù)量大、門類多,情況復雜、社會關(guān)系的干預范圍廣,對社會影響大,考慮到本文的篇幅,僅以此為例對法的理由坍塌的干預和救助問題作一分析。②在法規(guī)層面上的問題,嚴格地講,可以分為法規(guī)和規(guī)章。相對地,法規(guī)層面的理由坍塌并沒有在學理上和實踐中引發(fā)更多的關(guān)注,而規(guī)章層面的理由坍塌在實踐中的重視程度也遠遠走在學理認識和關(guān)注之前。以《人民日報》1998年7月的一則消息為例:該報7月22電:(記者黃慶暢)記者近日從國務院法制辦獲悉全國行政規(guī)章清理結(jié)果:1 898部規(guī)章被廢止或宣布失效,330部規(guī)章進行了修改。據(jù)了解,擬被廢止或宣布失效的規(guī)章還有422部,擬修改的規(guī)章2 212部。在清理中發(fā)現(xiàn)問題的規(guī)章共達4 862部,占到列入清理范圍12 695部規(guī)章的近四成。這次被修改的規(guī)章,主要有四種情況:一是個別條款與法律法規(guī)或新發(fā)布的規(guī)章相矛盾;二是部分條款內(nèi)容實際已不存在;三是個別條款不適應新形勢的要求;四是有關(guān)規(guī)定之間銜接不夠(2008年7月23日人民網(wǎng)-《人民日報》消息)。另據(jù)“粵府法2009(39)號2008年度政府法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件備案審查情況的通報”稱:2009年5月前各地報省2008年法規(guī)規(guī)章規(guī)范性文件475件,對存在合法性問題的21件作出不同方式的處理(百度文庫>應用文書>通知/申請http://wenku.baidu.com/view/46f4db2d453610661ed9f4df.html)。
立法預置死亡因子,坍塌法的理由,置一定程度的不合理不科學、于法律法規(guī)之中,從而降低、減弱法的理性價值,在局部利益、短期利益得以維護的同時,徒增法的風險和命運變數(shù),在法作用于社會生活的過程中,后果往往是難以估量的,輕則導致相關(guān)法律法規(guī)的殞滅,重則釀成群體性事件,引發(fā)社會問題,產(chǎn)生法律乃至法治信任危機,并可能造成其他更為嚴重的社會后果,對此,不能不覺察、不重視、不防范、不干預、不救濟。在這方面,行政法規(guī)和地方法規(guī)與眾不同得更為突出,干預和救濟的緊迫性更為強烈。我的看法是,目前予以全面干預和救濟力所不逮,鑒此,干預和救濟的重心在于以下幾個方面。
端正立法態(tài)度。有行政法規(guī)和地方法規(guī)的存在,本身就說明有部門利益和地方利益的存在,也有調(diào)整行政利益關(guān)系和地方利益關(guān)系的現(xiàn)實法規(guī)需求。置身于部門利益或地方利益之中的立法者,在立法中的功利取向不言自明,或多或少會偏重部門或地方本位。這樣的功利主義價值觀能否進入法規(guī),損害法的理由的公正取向,成為立法預置于法規(guī)中的內(nèi)在死亡因子,首先在于立法者是否能夠端正立法態(tài)度,正確對待部門利益和地方利益。立法者在態(tài)度上發(fā)生的任何偏差,都會造成立法活動和法規(guī)“斜離”公正,這樣的法規(guī)以及在生效后付諸實施的運作中,什么情況都可能出現(xiàn);當然,立法態(tài)度端正,立法活動及其直接后果——所產(chǎn)生出的產(chǎn)品——法規(guī),必然趨向“正合”于公正,可能損害法的社會效果的任何風險都可能趨于減少和避免。在這個問題上,大局觀念和全局意識不能有絲毫的馬虎。
改革立法方式。預置法的死亡因子,喪失法的合理性的做法,說到底還是功利主義的價值觀在立法中作祟。立法,特別是行政立法和地方立法,寄希望于行政立法者或地方法的立法者端正立法態(tài)度,自覺擺脫本位主義和功利主義的干擾,在現(xiàn)行立法體制下,意義十分重要,但同時,也要改革立法方式特別是立法活動的具體運作方式,用更為合理的方式來阻斷立法任務(項目)承擔者與具體的部門或地方之間的直接關(guān)聯(lián),可以產(chǎn)生更為合理的法律效益。改革立法運作方式,并非要動搖行政立法權(quán)限和地方立法權(quán)限,而是要從具體的立法工作環(huán)節(jié)上,擺脫部門和地方利益對立法機構(gòu)和立法運作的制約與影響,變部門和地方政府的職權(quán)立法運作方式為委托立法運作方式,經(jīng)法制部門從立法技術(shù)和程序上進行項目監(jiān)管,由與相關(guān)部門和地方無涉的第三方擬制法案,而后交由具有行政立法要限和地方立法權(quán)限的機關(guān)審查通過。
加強立法管理。有效的立法管理同樣也是干預和救濟死亡因子預置和法的理由失當?shù)闹匾胧?。做好項目論證,避免立法項目的不合理性;做好風險評估,把潛在的問題和風險評估出來,解決好之后才能過關(guān);有條件的,還可適當開展立法的實驗檢校工作,通過實驗檢校,進一步甄別其不合理性和非正當性所在;對行政法規(guī)和地方法規(guī),不宜簡單地備案,而要建立較為嚴謹?shù)膫浒笇彶闄C制,對其中明顯帶有部門利益和地方保護色彩的因素予以干預,保證法規(guī)的合理性;對一些倉促立項的法規(guī),應當恢復試行制度,先試行,再“轉(zhuǎn)正”,不能把想當然的東西以強制性代替合理性來冠以法規(guī)的名義推行,這樣做法很可能會留下后遺癥,長遠必然受到損害;立法后評估,這一點目前還很落后,但其實是很有必要的;明顯帶有不合理性或?qū)ι鐣l(fā)展預期不足造成不適應現(xiàn)實情況的法規(guī),及時進行編纂修繕,以及立改廢工作的與時俱進,則是很好的預后補救??傊狈τ行У墓芾?,就不可能產(chǎn)生有效的干預和救濟。
健全立法監(jiān)督。監(jiān)督是保證立法質(zhì)量的重要環(huán)節(jié),特別是對于個別預置法的死亡因子,嚴重損傷法的理由的法案,在大眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督、專業(yè)技術(shù)監(jiān)督之下,其功利主義傾向是較易用于驗證的。當然,本質(zhì)、核心和有力的立法監(jiān)督還是由國家法制機構(gòu)和立法機關(guān)對行政和地方法規(guī)實行的監(jiān)督,各級人大及其常委會對行政機關(guān)及其行政行為進行監(jiān)督,特別是國家立法機關(guān)對各級政府行為的合法性作出監(jiān)督,是最能發(fā)揮權(quán)威作用的。作出立法監(jiān)督重要形式的法制監(jiān)督,改變或撤銷政府制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令,必須行之有效地動作起來。中央政府法制部門對地方法規(guī)的備案審查,其意義、作用和影響也是深遠的。社會、公眾和專業(yè)技術(shù)的監(jiān)督,在行政權(quán)威和地方權(quán)力機構(gòu)面前總是弱勢的,只能為國家權(quán)力機關(guān)的立法監(jiān)督提供理由和基礎(chǔ),而權(quán)力機關(guān)的立法監(jiān)督一旦放棄或懈怠其作為,行政部門和地方政權(quán)的立法行為就很容易在事實上處于不受制約的狀態(tài),其立法活動的隨意性和偏向性必將隨著權(quán)力的擴張而溢出,這一點,在片面追求發(fā)展速度和GDP指數(shù)的今天,較以往更易用于在法的科學性和合理性上出現(xiàn)偏失乃至產(chǎn)生某種程度的不公正,干預和制止的救濟力度更應隨之加大。
完善立法責任。立法權(quán)的行使是否要承擔相應的責任?責任機制和承擔責任形式又當如何構(gòu)建?由于立法機關(guān)在權(quán)力體系中處于最高端,因而法理上和實際上都是被置于單向行使權(quán)力而不承擔責任的狀態(tài)。但在責任邏輯上,人民代表機構(gòu)代表人民行使國家最高權(quán)力,應當對國家和人民負責。由于這個問題在理論上和實踐中均未觸及,同時也就帶來了立法責任被看做是一個并不存在的命題。由此可以延伸出另一個問題,就是地方法規(guī)有無立法責任的問題,如果國家立法不存在立法責任,地方立法又何以存在立法責任?進而可以延伸出第三個問題,部門行政立法是否存在立法責任?盡管,理論上講,行政立法權(quán)和地方立法權(quán)都是一種權(quán)限,而不是真正完整的權(quán)力,但在進入實際立法運作狀態(tài)后,這種權(quán)限與權(quán)力的社會作用與影響并無二致,同樣可以產(chǎn)生出具有強制效力的法規(guī)來。雖然,不管是行政法規(guī)規(guī)章,還是地方法規(guī)規(guī)章,都不得與國家法律相違背,全國人大有權(quán)對其進行監(jiān)督或行使法規(guī)規(guī)章撤銷權(quán)力,但行政和地方立法機構(gòu)和人員是否應當承擔相應的立法違法、失誤、越權(quán)、造成社會問題的責任呢?我認為,這方面的研究要允許突破,實踐要允許創(chuàng)新,才能更加有益于我們的民主法治建設(shè)。
事實上,中國的行政機關(guān)和地方權(quán)力機關(guān)近些年來對依法治國方略和加強法制建設(shè)、構(gòu)建法律法規(guī)體系的理論和實踐問題都具有濃厚的興趣。通過他們的努力和卓有成效的工作,數(shù)以萬計的行政和地方法規(guī)彌補著國家立法的短缺,對各行業(yè)、各地區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展生產(chǎn)和供應著必不可少法制資源。行政法規(guī)和地方法規(guī)建設(shè)所取得的成就是輝煌的、燦爛的、卓越的,也是震古爍今的,其意義和影響是十分重大而深遠的。當然,我們首先應看到和肯定的是,近年來,不管是政法機構(gòu)還是政府機關(guān),其法律意識、法制素養(yǎng)和法治精神都大有提高,依法行政和依法建設(shè)的熱情高,成績顯著。但同時我們是否也可以從中看到,人們感興趣的未必就是合理的,投入熱情的也未必能夠等同于理性的。行政和地方立法大發(fā)展、大繁榮,一方面看,是走法治道路的時代大勢;另一方面看,同時也是利益需求和理性認識相伴推進的結(jié)果。
對于行政機關(guān)和地方人大而言,行使行政管理權(quán)和地方重大問題決定權(quán),從而辦好國家行政事務和地方事務,應當是且必須是他們首要的任務,而立法工作,對于行政機構(gòu)和地方人大而言,盡管既重要也必要,但畢竟只是次一位的工作。這項工作不止是在行政機關(guān)和地方人大都受到了高度的重視,甚至可以不夸張地說,在有些時候和有些地方,大有上升為主要工作的趨勢。從行政機關(guān)和地方人大的地位與職能上看,行使行政權(quán)和地方重大問題決定權(quán),是他們的權(quán)力,而立法,只是他們的一項權(quán)限,二者比較而言,前者是本職,后者“副業(yè)”,二者之間有著類似“本”與“末”的關(guān)系,這也正是他們不同于國家立法機關(guān)和司法機關(guān)的關(guān)鍵區(qū)別所在。他們在這項相對于根本職能而言屬于次一位的工作上投入大量的氣力,個中的根由,應與部門利益、地方利益,當然還有促進國家、地方社會政治經(jīng)濟文化發(fā)展的現(xiàn)實需點和利益興奮點有所干系。
基于部門利益和地方利益的考量而熱衷于動用國家賦予的行政和地方立法權(quán)限來積極立法,對于國家法制的全局、整體和統(tǒng)籌,無疑是不盡科學合理的,甚至是在負效益上有所滋彰的。大量的行政法規(guī)規(guī)章和地方法規(guī)規(guī)章,不僅對國家法制的整體性和權(quán)威性造成傷害,而且也會對保證國家法律的遵守和實施造成影響。同時,由于各部門、各地方的利益?zhèn)戎夭煌?,法?guī)規(guī)章之間的沖突也會層出不窮。可以說,一定數(shù)量的法規(guī)規(guī)章或多或少地帶有這樣那樣的利益偏重,帶有短期行為特點,甚至缺乏相應的立法技術(shù)含量,“帶傷”走上前臺,未必能夠維系法規(guī)規(guī)章應有的時間和發(fā)揮應用的作用。
只要有利益關(guān)系存在,只要資源配置和利益調(diào)整的主導性權(quán)力仍然掌握在部門和地方手中,只要部門和地方以立法方式解決行政問題的權(quán)限被任意使用而不加以科學限制,功利主義存在于部門和地方立法之中就不可能避免或杜絕。我們所希望的,以及我們所能做的,只是持續(xù)努力,盡量避免部門或地方本位功利主義立法在社會資源配置和利益關(guān)系調(diào)整方面出現(xiàn)重大偏差,造成足以影響、傷害法的理由,預置法的死亡因子的問題,以及釀成影響社會穩(wěn)定和安全的嚴重問題,從而把法制自身的風險以及因功利立法給社會帶來的風險降至最低水平。
[1]商鞅.商君書·定分第二十六[M]//諸子集成(五).北京:中華書局,2006:43.