為哈特正名
——哈特新分析實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)的決裂

石茂生，胡亞冰

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

為哈特正名
——哈特新分析實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)的決裂

石茂生，胡亞冰

（鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州450001）

二戰(zhàn)以后，哈特作為新分析實(shí)證主義法學(xué)派的代表人物，全面提出了“法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合”的法律觀以及“最低限度內(nèi)容的自然法”。他的“最低限度內(nèi)容的自然法”飽受非議，許多學(xué)者由此認(rèn)為哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)吸收了自然法的因素，尤其是承認(rèn)了法律義務(wù)的道德基礎(chǔ)，因此是向自然法學(xué)的靠攏和妥協(xié)。其實(shí)這是一個(gè)重大誤解，哈特的這一主張恰到好處地反映了他與自然法學(xué)說(shuō)的決裂，為實(shí)證主義擺脫困境提供了強(qiáng)大的理論工具。

哈特；法律；道德；“最低限度內(nèi)容的自然法”

哈特在《法律的概念》一書(shū)中，通過(guò)厘清法律與主權(quán)者命令的區(qū)別、法律與道德的關(guān)系、法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則的區(qū)別與聯(lián)系這三大問(wèn)題，全面提出自己的“第一性規(guī)則”（primary rules）與“第二性規(guī)則”（secondary rules）相結(jié)合的法律觀，即“法律是第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合”。哈特是新分析法學(xué)的代表人物，就法律和道德的關(guān)系而言，其之所以“新”，除了表現(xiàn)在提出了新的規(guī)則觀念之外，還表現(xiàn)在他提出的“最低限度內(nèi)容的自然法”（minimum content of natural law）。而“最低限度內(nèi)容的自然法”卻飽受非議，許多學(xué)者由此認(rèn)為哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)吸收了自然法的因素，尤其是承認(rèn)了法律義務(wù)的道德基礎(chǔ)，因此是向自然法學(xué)的靠攏和妥協(xié)①國(guó)內(nèi)的各種西方法律思想史教材基本上都明確認(rèn)定這一點(diǎn)，如：沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版；張宏生、谷春德主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1990年版；徐愛(ài)國(guó)、李桂林、郭義貴著：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社2002年版；何勤華等編著：《西方法律思想史》，科學(xué)出版社，2010年版；等等。。其實(shí)這是一個(gè)重大誤解。

一、批判與繼承

在法律和道德的關(guān)系方面，哈特完全繼承了邊沁和奧斯丁的觀點(diǎn)，并沒(méi)有向前走一步?！笆紫龋环矫?，法律體系的發(fā)展受到道德觀念強(qiáng)有力的影響，這是歷史事實(shí)，他們從未否認(rèn)過(guò)；另一方面，法律也深刻影響了道德標(biāo)準(zhǔn)，所以許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則?！浯危吳吆退淖冯S者們也不否認(rèn)下述事實(shí)，即通過(guò)明確的法律規(guī)定，道德原則可在不同程度上被引入法律體系，進(jìn)而構(gòu)成法律規(guī)則的一部分；法院也可能負(fù)有依（其所認(rèn)為的）正義或善的標(biāo)準(zhǔn)做出判決的法律義務(wù)”［1］114。

關(guān)于法律與道德的分離理論，奧斯丁有一段經(jīng)典的闡述：“法的存在是一個(gè)問(wèn)題。法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問(wèn)題。法是否存在，是一種需要研究的問(wèn)題。法是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問(wèn)題。一個(gè)法，只要是實(shí)際存在的，就是一個(gè)法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。這一真理，當(dāng)我們將其作為一個(gè)抽象的命題正式加以陳述的時(shí)候，是十分簡(jiǎn)單的，而且明確清晰。因此，堅(jiān)決主張這一真理，純粹是多余的。但是，盡管其是簡(jiǎn)單的，而且是明確清晰的，然而，以抽象方式加以說(shuō)明問(wèn)題的時(shí)候，人們卻依然忽略了這個(gè)真理?！保?］208

這段話說(shuō)明哈特與奧斯丁的共同之處：對(duì)法律本身進(jìn)行分析的重要性；法律與道德，即實(shí)然法與應(yīng)然法有必要分離，因?yàn)榉芍邪裁磧?nèi)容的道德是偶然的事情。但是，我們同樣應(yīng)該看到這段話所體現(xiàn)的奧斯丁與哈特的差別。從奧斯丁對(duì)“法”的分類看①奧斯丁將法分為：（1）上帝法；（2）實(shí)際存在的由人制定的法，即政治優(yōu)勢(shì)者制定的法；（3）實(shí)際存在的類比意義上的法，即非政治優(yōu)勢(shì)者制定的法；（4）實(shí)際存在的社會(huì)道德規(guī)則；（5）在隱喻意義上被稱為“法”的對(duì)象。參見(jiàn)約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第13－17頁(yè)。，當(dāng)他認(rèn)為法的存在和法的優(yōu)劣是兩碼事時(shí)，他所針對(duì)的“應(yīng)然法”其實(shí)與道德無(wú)關(guān)，或者說(shuō)這種道德僅僅指上帝所代表的自然法。毫無(wú)疑問(wèn)，奧斯丁當(dāng)時(shí)反對(duì)的應(yīng)然層面的自然法針對(duì)的其實(shí)是上帝法，是上帝的命令。而哈特則不是這樣，哈特致力于反駁的是富勒提出來(lái)的新的世俗自然法學(xué)。這種新自然法學(xué)不再?gòu)?qiáng)調(diào)處于法律之外的法律要實(shí)現(xiàn)的道德或者道德理想，而是注重使得法律成為可能的法律的“內(nèi)在道德”。富勒進(jìn)一步提出了真正的法律制度所必須具備的八項(xiàng)條件，也就是他所稱的“法制原則”：法律的一般性；頒布；溯及既往型法律；法律的清晰性；法律中的矛盾；要求不可能之事的法律；法律的穩(wěn)定性；官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間的一致性②參見(jiàn)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第55－107頁(yè)。。哈特針對(duì)富勒的觀點(diǎn)，認(rèn)為內(nèi)在道德并不能保障能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的性要求，它們不過(guò)是一些效率性要件而已。正是基于兩人反對(duì)的自然法不同，一個(gè)反對(duì)神學(xué)自然法，一個(gè)反對(duì)世俗自然法，所以才導(dǎo)致了哈特對(duì)于奧斯丁命令學(xué)說(shuō)的批判，從這一點(diǎn)上看，哈特提出“最低限度內(nèi)容的自然法”并非偶然。

當(dāng)然，基于哈特實(shí)證主義的態(tài)度，他不會(huì)接受道德相對(duì)主義的立場(chǎng)，所以，哈特必須對(duì)那些在任何社會(huì)都具備的道德因素予以說(shuō)明，而不是敬而遠(yuǎn)之，將其排除在自己的研究范圍之外。也許，哈特正是基于這樣的考慮才提出了那飽受爭(zhēng)議的“最低限度內(nèi)容的自然法”的。在哈特看來(lái)，“它們是如欲持續(xù)存在下去的社會(huì)組織所不可缺少的。這些規(guī)則確實(shí)構(gòu)成了已進(jìn)步到法律和道德區(qū)分為不同社會(huì)調(diào)整形式之階段的一切社會(huì)的法律和道德的共同因素”［3］188。哈特并不贊同自然法學(xué)者以此為據(jù)認(rèn)為法律與道德密不可分，他更愿意把這當(dāng)成一種偶然的事實(shí)，“因?yàn)榍闆r不僅是壓倒多數(shù)的人真正地希望生存。甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我們據(jù)以描述世界和相互關(guān)系的思想和語(yǔ)言的整個(gè)結(jié)構(gòu)中都體現(xiàn)著生存的愿望。我們不可能減弱普遍的生存愿望，離開(kāi)危險(xiǎn)與安全、損害和受益、需要與功能、疾病與病愈等原始概念，因?yàn)樗鼈兪俏覀儏⒄帐挛飳?duì)被接受為目的之生存所作出的貢獻(xiàn)來(lái)描述和評(píng)價(jià)事物的方法”［3］188。因此，哈特后來(lái)在與富勒的爭(zhēng)論中直面人類的現(xiàn)實(shí)困境，認(rèn)為應(yīng)該關(guān)心如何通過(guò)社會(huì)安排實(shí)現(xiàn)持續(xù)的人類生存，這才是最基本的。也正是因此，哈特提出了自己認(rèn)為的那些自然法的“最低限度內(nèi)容”。他認(rèn)為自然法的最低限度內(nèi)容蘊(yùn)涵于人類的生存目的和以下五個(gè)基本事實(shí)之中，這五個(gè)基本事實(shí)猶如公理，不可否認(rèn)。

第一，人的脆弱性。人是血肉之軀，既會(huì)進(jìn)行肉體攻擊，又容易遭到肉體攻擊，在遭受肉體攻擊的情況下易受到傷害。在社會(huì)生活中限制使用暴力殺人或者施加肉體傷害，這構(gòu)成了一切社會(huì)中法律和道德的共同要求。

第二，大體上的平等?！叭祟愒隗w力、機(jī)智上互不相同，在智能上甚至有更大的差別。可是對(duì)把握不同形式的法律和道德來(lái)說(shuō)，一個(gè)頭等重要的事實(shí)是：任何一個(gè)人都不會(huì)比其他人強(qiáng)大到這樣的程度，以至沒(méi)有合作還能較長(zhǎng)時(shí)期地統(tǒng)治別人或使后者服從”［3］190。這一事實(shí)使人明白，必須有一種相互克制和妥協(xié)的制度，它是法律和道德兩種義務(wù)的基礎(chǔ)。

第三，有限的利他主義。人既不是惡魔也不是天使，“他們是處于這兩個(gè)極端的中間者，這一事實(shí)使得相互克制的制度既有必要又有可能……人的利他主義的范圍是有限的并且是有間歇性的，而侵犯傾向卻是時(shí)常存在的，如果不加限制，就足以導(dǎo)致社會(huì)生活的毀滅”［3］191。這就使法律和道德既有必要也有可能。

第四，有限的資源?！耙粋€(gè)僅僅偶然的事實(shí)是：人類需要食品、服裝、住所，但這些東西不是無(wú)限豐富、唾手可得的，而是稀少的，必須有待成長(zhǎng)或從自然中獲得”［3］192。這一事實(shí)就使某種最低限度的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度（雖然并不一定是個(gè)人財(cái)產(chǎn)）以及要求尊重這種制度的特種規(guī)則必不可少。

第五，有限的理解力和意志力。人們并不具備了解和把握長(zhǎng)期利益的認(rèn)知能力、克制自己行為的意志力。所有人都傾向于首先考慮他們自己的眼前利益，因而在沒(méi)有負(fù)責(zé)懲戒的專門(mén)機(jī)關(guān)和專門(mén)制度時(shí)，許多人就會(huì)受其內(nèi)在傾向的支配。因此，人類社會(huì)需要某種強(qiáng)制的制度，以促成人們?cè)谝粋€(gè)強(qiáng)制性制度中的自愿合作。

二、反思與拯救

“最低限度內(nèi)容的自然法”這一觀點(diǎn)的提出，并不意味著哈特的新分析法學(xué)吸收了自然法因素，更不意味著哈特就此承認(rèn)了法律義務(wù)的道德基礎(chǔ)。哈特的這一主張同自然法學(xué)的主張相比，具有本質(zhì)上的不同。自然法學(xué)主張法律與道德之間具有必然聯(lián)系，法律制度必須符合正義和道德的要求，滿足民主、自由和平等這些價(jià)值。但哈特認(rèn)為，這些要求是不切實(shí)際的，民主、自由和平等這些在今天看來(lái)顯得極為“自然”的標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，也只不過(guò)是在近代以后才出現(xiàn)的。即使違反這些價(jià)值原則的國(guó)內(nèi)法律秩序也有可能長(zhǎng)期存在。

在哈特看來(lái)，我們經(jīng)常混淆兩種意義上的自然法，即“一種是表述自然過(guò)程或規(guī)則性的法，另一種是要求人們按一定方式行為的法。前者能夠通過(guò)觀察和推理去發(fā)現(xiàn)，可以稱作‘描述的’，它們由科學(xué)家去發(fā)現(xiàn)；后者卻不能這樣確立，因?yàn)樗鼈儾皇顷P(guān)于事實(shí)的陳述或描述，而是人類應(yīng)以一定方式行為的‘規(guī)定’或要求”［3］183。而自然法思想就是通過(guò)一種目的論將二者聯(lián)系起來(lái)，“任何性質(zhì)的物通向其特定或適當(dāng)目標(biāo)的進(jìn)程都是有規(guī)律的，并且可以公式化在描述該物變化、行為或發(fā)展的獨(dú)特模式的一般規(guī)律中。……根據(jù)目的論的觀點(diǎn)，有規(guī)律的降物事件不僅僅被認(rèn)為是有規(guī)律地發(fā)生，并且它們是否真的有規(guī)律地發(fā)生，它們是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生以及它們的發(fā)生是否有利，這些問(wèn)題都不被看作分離的問(wèn)題”［3］185。事實(shí)上，這一觀點(diǎn)“忽視關(guān)于有規(guī)律發(fā)生之事的陳述與應(yīng)當(dāng)發(fā)生之事的陳述二者之間的差別一樣，它也忽視了有自己的目的、并有意力圖去實(shí)現(xiàn)其目的的人類與其他生物或非生物之間的區(qū)別”［3］186。這樣看來(lái)，目的論的因素仍然存活在關(guān)于人類行為的普遍思想中，它們是在人類與其他動(dòng)物共有的低級(jí)的生物學(xué)事實(shí)領(lǐng)域中抽取出來(lái)的。這個(gè)觀點(diǎn)基于一個(gè)人類生存的簡(jiǎn)單事實(shí)，換句話說(shuō)就是：“人類活動(dòng)的固有目的是生存，這個(gè)假定依據(jù)的是大部分人在大部分時(shí)間希望繼續(xù)生存這一簡(jiǎn)單的、永久的事實(shí)?！保?］187如果從這一觀點(diǎn)出發(fā)，我們可以找到人類理性發(fā)現(xiàn)的自然法：“對(duì)有關(guān)人性以及人類生存世界的一些很明顯的判斷（其實(shí)是公理）的思考表明，只要這些判斷站得住，那么，有些行為規(guī)則就是存在的。它們是如欲持續(xù)存在下去的社會(huì)組織所不可缺少的。這些規(guī)則確實(shí)構(gòu)成了已進(jìn)步到法律和道德區(qū)分為不同社會(huì)調(diào)整形式之階段的一切社會(huì)的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可見(jiàn)到同這些規(guī)則一起的是一定社會(huì)所特有的許多東西以及看來(lái)是專斷的或僅僅是供選擇的許多東西?！保?］188這些東西就是“最低限度內(nèi)容的自然法”。

盡管哈特的“最低限度內(nèi)容的自然法”與古典自然法在內(nèi)容上大致相當(dāng)，但哈特的這些主張和觀點(diǎn)不但不能歸入自然法之列，反而恰到好處地反映了他與自然法學(xué)說(shuō)的決裂?！白畹拖薅葍?nèi)容的自然法”與古典自然法之間一個(gè)很重要的區(qū)別是，哈特認(rèn)為“最低限度內(nèi)容的自然法”是從人類生存的經(jīng)驗(yàn)中應(yīng)經(jīng)實(shí)際存在的，并非通過(guò)人類理性發(fā)現(xiàn)的，因而，這種必然反映在法律之中的內(nèi)容顯示了一種“自然的必需”，而不是人類理性的必需。換句話說(shuō)，“最低限度內(nèi)容的自然法”不是來(lái)自真善美的自然過(guò)程或道德命令，而是人類生存事實(shí)體現(xiàn)出來(lái)的必然要求。這一點(diǎn)“說(shuō)明了為什么不參照任何特定內(nèi)容或社會(huì)需要而以純粹形式的觀點(diǎn)作出的法律和道德定義，會(huì)證明是不適當(dāng)?shù)摹保?］194。因此，盡管哈特承認(rèn)具有普遍的道德原則，而且這些道德原則是法律所必須遵守的，但是，他認(rèn)為這些道德原則來(lái)自人類生存的背景上對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的描述，而不是人類理性的認(rèn)識(shí)。在這個(gè)意義上，哈特所謂的“最低限度內(nèi)容的自然法”只不過(guò)是一些“事實(shí)”，而不是“價(jià)值”。在堅(jiān)持“事實(shí)”與“價(jià)值”分離的立場(chǎng)上，哈特堅(jiān)定地站在“事實(shí)”之上，甚至將“事實(shí)”作為“價(jià)值”的基礎(chǔ)。

因“最低限度內(nèi)容的自然法”而認(rèn)為哈特的新分析法學(xué)納入了自然法因素，實(shí)在是一個(gè)重大誤會(huì)。哈特一直堅(jiān)持“法律與道德的分離”這一觀點(diǎn)，而這一點(diǎn)恰恰是衡量是否法律實(shí)證主義的底線?？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，哈特一生都在為實(shí)證主義法學(xué)的這一信條而奮斗。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，在法律和道德的關(guān)系方面，哈特完全繼承了邊沁和奧斯丁的觀點(diǎn)，并沒(méi)有向前走一步。哈特認(rèn)為，法律與道德的關(guān)系說(shuō)到底還是偶然的，不是必然的。因此，哈特和邊沁、奧斯丁等人在這一方面所持有的觀點(diǎn)并沒(méi)有根本差別，他并沒(méi)有比邊沁和奧斯丁對(duì)自然法的讓步更多。他們都強(qiáng)調(diào)：“在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。”［1］114

通過(guò)考察哈特的“最低限度內(nèi)容的自然法”及其有關(guān)法律與道德關(guān)系的論述，可以發(fā)現(xiàn)：第一，這些“最低限度內(nèi)容的自然法”所體現(xiàn)的只不過(guò)是法律與道德之間在“內(nèi)容上”的關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)不過(guò)是一種“偶然的”事實(shí)而已，“法律反映或符合一定道德要求，盡管事實(shí)上如此，然而不是一個(gè)必然的真理”［3］182。第二，即使就“最低限度內(nèi)容的自然法”本身而言，它們也與法律的道德基礎(chǔ)沒(méi)有關(guān)系。哈特認(rèn)為，人們是從不同動(dòng)機(jī)出發(fā)來(lái)服從法律的，而不只是道德：“有些人從值得犧牲的審慎考慮出發(fā)；有些人從對(duì)他人福利的無(wú)私興趣出發(fā)；有些人則因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這些規(guī)則本身是值得尊重的而立志忠誠(chéng)于它們。”［3］193

三、評(píng)價(jià)與啟示

19世紀(jì)之前，自然法是普遍的、不可改變的，實(shí)在法是具體的、可以改變的；自然法的效力比實(shí)在法高，自然法是高級(jí)法；如果實(shí)在法與自然法發(fā)生沖突，實(shí)在法是無(wú)效的。但是，進(jìn)入19世紀(jì)以后，人們對(duì)古典自然法的這種絕對(duì)價(jià)值產(chǎn)生了懷疑，重新評(píng)價(jià)作為價(jià)值追求的道德與法律的關(guān)系就成為法律思想中的重要主題，法律與道德的分離命題就是在這種背景下產(chǎn)生的。

哈特之所以主張法律實(shí)證主義的法律與道德的分離，更重要的是為了避免以道德的名義強(qiáng)迫法律執(zhí)行某種道德而形成的暴虐。因?yàn)樵谒磥?lái)，道德是相互沖突的，即使是正義這樣的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不同的時(shí)代其具體內(nèi)容是不同的。哈特認(rèn)為，盡管法律與道德之間具有關(guān)系，但是，法律與道德之間沒(méi)有“必然”的關(guān)系。法律的內(nèi)容有可能和道德是一致的，“每一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家的法律工作者處處表明公認(rèn)的社會(huì)道德和廣泛的道德理想二者的影響。這些影響或者是通過(guò)立法突然地和公開(kāi)地進(jìn)入法律，或者是通過(guò)司法程序悄悄地進(jìn)入法律?！ㄒ?guī)可能僅是一個(gè)法律外殼，因其明確的術(shù)語(yǔ)而要求由道德原則加以填充”［3］199。法律實(shí)證主義不會(huì)否認(rèn)這些事實(shí)，法律的穩(wěn)定性依賴于這種與道德的一致性。如果所謂道德與法律的必然聯(lián)系指的是這種內(nèi)容上的一致性，那么應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種必然聯(lián)系的存在。但是，如果法律與道德的關(guān)系是指不符合道德的法律就不是法律的話，哈特是絕不會(huì)承認(rèn)這種“必然”關(guān)系的。如果我們將這兩種“必然”關(guān)系加以區(qū)分的話，我們就會(huì)看到哈特反對(duì)的是主張不符合道德的法律就不是法律的惡法非法論，贊成的是主張法律實(shí)際上反映了道德的內(nèi)容，但是法律即使不符合道德也是法律的惡法亦法論。不過(guò)，問(wèn)題的關(guān)鍵是我們能否找到這樣普遍的道德原則，如果能找到，那么法律必須服從這樣的原則。正是在這個(gè)意義上，哈特提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”，通過(guò)“最低限度內(nèi)容的自然法”來(lái)支撐整個(gè)實(shí)在法的規(guī)則體系。

從以上的分析不難看出，哈特對(duì)傳統(tǒng)實(shí)證主義在法律與道德關(guān)系上的基本立場(chǎng)進(jìn)行了堅(jiān)決的堅(jiān)持和辯護(hù)，但也作出了自己獨(dú)特的發(fā)揮和修正。作為一位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃枷爰遥乇仨毘姓J(rèn)道德對(duì)法律有著強(qiáng)大影響的事實(shí)。他認(rèn)識(shí)到，“不容認(rèn)真爭(zhēng)辯的是，法律在任何時(shí)候和任何地方的發(fā)展，事實(shí)上既受特定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個(gè)別人所提出的開(kāi)明的道德批評(píng)的影響，這些個(gè)別人的道德水平超過(guò)流行的道德”［3］181。因此，他將傳統(tǒng)實(shí)證主義者對(duì)法律與道德的判然兩分的理論，修正為“這里我們所說(shuō)的法律實(shí)證主義的意思指這樣一種簡(jiǎn)明的觀點(diǎn)：法律反應(yīng)或符合一定道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然真理”［3］182。這一點(diǎn)已經(jīng)大大不同于奧斯丁，在奧斯丁看來(lái)，“法理學(xué)科學(xué)（或者簡(jiǎn)略地說(shuō)‘法理學(xué)’），與實(shí)際存在的由人制定的法有關(guān)，或者，與我們所說(shuō)的嚴(yán)格意義上的法有關(guān)，而不管這些法是好的，或者是壞的”［2］147。而凱爾森在這一點(diǎn)上，似乎更加徹底，他嚴(yán)格區(qū)分法律和正義，認(rèn)為“法律和正義不能混為一談，正義是一種主觀的價(jià)值判斷，一種政治意識(shí)形態(tài)，作為一門(mén)科學(xué)的純粹法學(xué)無(wú)法回答法律是否合乎正義或者正義到底是什么的問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題是無(wú)法科學(xué)地回答的”［4］。哈特指出，“我們可以一方面贊成法律與道德之間的區(qū)分，尊重對(duì)法律概念的意義作分析研究，而同時(shí)反對(duì)將法律看作命令”［1］115。理解了這一點(diǎn)，我們就不難想象哈特為什么提出“最低限度內(nèi)容的自然法”，而正是這飽受爭(zhēng)議的“最低限度內(nèi)容的自然法”，為實(shí)證主義擺脫困境提供了強(qiáng)大的理論工具和運(yùn)思力量。

［1］［英］哈特.實(shí)證主義和法律與道德的分離［C］／／何勤華.西方法學(xué)史讀本.上海：上海交通大學(xué)出版社，2010.

［2］［英］約翰·奧斯丁.法理學(xué)的范圍［M］.劉星，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2002.

［3］［英］哈特.法律的概念［M］.張文顯，等，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996.

［4］沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1992：140.

［責(zé)任編輯 張家鹿］

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1000－2359（2012）01－0077－04

石茂生（1961－），男，河南林州人，法學(xué)博士，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要從事法學(xué)理論研究。

2011－09－20