晚清輸入域外法律文化內(nèi)容和次第的選擇

葉反修

（合肥工業(yè)大學(xué) 法學(xué)系，安徽 合肥 230009）

晚清輸入域外法律文化內(nèi)容和次第的選擇

葉反修

（合肥工業(yè)大學(xué) 法學(xué)系，安徽 合肥 230009）

晚清修律是通過參照域外先進(jìn)法律文化來完成的。在輸入域外法律文化時，清政府優(yōu)先輸入公法文化，再逐步引入私法文化。晚清政府之所以作出這樣的選擇，既是為了盡快收回領(lǐng)事裁判權(quán)，也是考慮到中國傳統(tǒng)法律文化具有公法文化的特點(diǎn)，同時也是法律發(fā)展后進(jìn)國家實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)法治向近代法治轉(zhuǎn)型過程中的普遍做法。

公法文化；法律移植；領(lǐng)事裁判權(quán)；法律文化傳統(tǒng)

晚清修律是中國法制史上的一件大事，“是中國法制近代化的開端，也是傳統(tǒng)法制向近代轉(zhuǎn)型的重要標(biāo)志”［1］292。此次修律選定以大陸法系為參照法系，以日本為參照對象國，制定了一大批近代意義上的新式法典。傳統(tǒng)的司法制度得到改革，近代意義上的法律教育和法學(xué)研究開始在中國出現(xiàn)，古老的中華法系就此終結(jié)。晚清修律對后世影響巨大，內(nèi)容豐富，涉及面廣，成為學(xué)界長期研究的一個重點(diǎn)和熱點(diǎn)課題。本文僅就晚清中國輸入域外法律文化的內(nèi)容及次第略作探討，以求教于方家。

一、晚清中國輸入域外法律文化概況

晚清中國在輸入域外法律文化問題上，經(jīng)歷了一個不短的選擇過程。就域外法律文化輸入的內(nèi)容及次第而言，晚清中國迫于形勢，開始選擇的不是日本而是西方，且以國際法為優(yōu)先。根據(jù)梁啟超的統(tǒng)計，從1861年到戊戌變法前30多年時間里，中國共翻譯出《萬國公法》、《公法會通》、《公法便覽》、《公法千章》、《中國古世公法》、《公法總論》、《各國交涉公法》、《各國交涉便法》、《比國考察犯罪紀(jì)略》、《西法洗冤錄》、《法國律例》、《新加坡刑律》等共18種外國法律，其中屬國際公法的8種，屬司法審判的3種，屬軍法的3種，其他法律4種。［2］24這些法律基本上都屬于公法，而且沒有一種翻譯自日本。

晚清變法修律開始后，沈家本確立了“博稽中外、會通中西”的修律指導(dǎo)思想，強(qiáng)調(diào)“參酌各國法律，首重翻譯”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之學(xué)，尤必翻譯西人之書”。［3］2242沈家本主持修律后，曾先后四次統(tǒng)計翻譯的外國法律和法學(xué)著作。

第一次（光緒三十一年三月）統(tǒng)計時，共譯出《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《俄羅斯刑法》、《日本現(xiàn)行刑法》、《日本改正刑法》、《日本陸軍刑法》、《日本海軍刑法》、《日本刑事訴訟法》、《日本監(jiān)獄法》、《日本裁判所構(gòu)成法》。法學(xué)著作有《日本刑法義解》，正在校正的有《法蘭西刑法》。［3］2023法律和法學(xué)著作合計12種，全部為公法，譯自德國、俄羅斯、日本和法國四個國家，其中譯自日本最多，達(dá)7種。

第二次（光緒三十三年五月）統(tǒng)計時（包括光緒三十一年已統(tǒng)計的在內(nèi)），已譯出的法律和法學(xué)著作計有：《法蘭西刑法》、《德意志刑法》、《俄羅斯刑法》、《荷蘭刑法》、《意大利刑法》、《法蘭西印刷律》、《德國民事訴訟法》、《日本刑法》、《日本改正刑法》、《日本海軍刑法》、《日本陸軍刑法》、《日本刑法論》、《普魯士司法制度》、《日本裁判所構(gòu)成法》、《日本監(jiān)獄訪問錄》、《日本新刑法草案》、《法典論》、《日本刑法義解》、《日本監(jiān)獄法》、《監(jiān)獄學(xué)》、《獄事譚》、《日本刑事訴訟法》、《日本裁判所編制立法論》等23種。已譯但尚未完成的有：《美國刑法》、《德意志民法》、《德意志舊民事訴訟法》、《比利時刑法論》、《比利時監(jiān)獄則》、《比利時刑法》、《美國刑事訴訟法》、《瑞士刑法》、《芬蘭刑法》、《刑法之私法觀》等10種，已譯出和已譯但尚未完成的合計33種。［4］838其中屬于公法類的31種，譯自法、德、日、美等11個國家，其中譯自日本的約占半數(shù)，共15種。

第三次（宣統(tǒng)元年正月）統(tǒng)計的結(jié)果是，已翻譯和已譯但未完成的法律和法學(xué)著作有：《法律名詞》（以現(xiàn)擬民訴草案所有名詞為標(biāo)準(zhǔn)）、《日本商法》、《德國海商法》、《英國國籍法》、《美國國籍法》、《德國國籍法》、《奧國國籍法》、《法國國籍法》、《葡萄牙國籍法》、《各國入籍法異同考》、《比較歸化法》、《日本民法》（未完）、《德國民法》（未完）、《法國民法》（未完）、《奧國民法》（未完）、《西班牙國籍法》、《日本票據(jù)法》、《美國破產(chǎn)法》、《美國公司法論》、《英國公司法論》、《親族法論》、《日本加藤正治破產(chǎn)法論》、《羅馬利亞國籍法》、《意大利民法關(guān)于國籍各條》、《德國改正民事訴訟法》（未完）、《日本條約改正后關(guān)于外國人之辦法》、《德國強(qiáng)制執(zhí)行及強(qiáng)制競賣法》（未完）、《日本改正刑事訴訟法》、《日本改正民事訴訟法》、《日本現(xiàn)行刑事訴訟法》、《日本現(xiàn)行民事訴訟法》、《法國刑事訴訟法》（未完）、《奧國法院編制法》、《奧國民事訴訟法》（未完）、《裁判訪問錄》、《國籍法綱要及調(diào)查員志田鉀太郎意見書》、《日本民事訴訟法注解》、《日本刑事訴訟法論》、《日本民事訴訟法論綱》、《德國高等文官試驗(yàn)法》、《德國裁判官懲戒法》、《國際私法》等共45種［5］508，其中公法類29種。譯自美、德、日、奧、英等十個國家，其中譯自日本的有13種。

第四次統(tǒng)計（宣統(tǒng)元年十一月），已翻譯和已譯但未完成的法律和法學(xué)著作有：《德國民法總則條文》、《奧國親屬法條文》、《法國民法總則條文》、《法國民法身份證條文》、《法國民法失蹤條文》、《法國民法親屬條文》、日本奧田義人所著《繼承法》、《奧國民事訴訟法》、《德國強(qiáng)制執(zhí)行及強(qiáng)制競賣法》、《日本法律辭典》、日本岡松參太郎《民法理由總則物權(quán)債權(quán)》（未完）、《德國改正民事訴訟法》（未完）、《德國破產(chǎn)法條文》（未完）等共13種［2］30，其中公法類3種。譯自德國、法國、奧地利和日本四個國家，其中日本占3種。

根據(jù)這四次統(tǒng)計（包括重復(fù)統(tǒng)計在內(nèi)），總共翻譯了103種外國法律和法學(xué)著作（包括未完成的在內(nèi)），其中屬于公法類的有75種，約占總數(shù)的73%。涉及15個國家，其中譯自日本的最多，共38種，約占總數(shù)的37%。15個國家中，除英國和美國外，其他13國均為大陸法系國家。從時間上看，早期公法類占據(jù)絕大多數(shù)，私法類沒有或很少，而且主要譯自日本；后期公法類顯著下降，私法類迅速上升，譯自日本的數(shù)量大幅減少，而譯自其他國家的數(shù)量卻明顯增加。

從以上統(tǒng)計不難看出，晚清中國輸入域外法律文化明顯以大陸法系為參照，而且以日本為主要的參照對象國。但面對有著完整體系的日本法，清廷在法律文化內(nèi)容的選取和輸入的順序安排上是否有統(tǒng)一的計劃，筆者因掌握的史料有限，不敢妄下斷言。但就輸入域外法律文化的過程和最終的結(jié)果來看，還是有端倪可循的。這就是，法律法規(guī)與法學(xué)著作同步輸入，公法（主要是刑事、司法、監(jiān)獄制度）優(yōu)先于私法。

晚清中國做出這樣的選擇并非出于修律者的喜好和偏愛，而是有客觀原因的，具有一定的歷史必然性。

二、盡快收回領(lǐng)事裁判權(quán)，使得優(yōu)先輸入公法文化具有必要性和迫切性

領(lǐng)事裁判權(quán)是指一個國家的公民在他國所享有的不受所在國法律管轄，而由其本國駐該國領(lǐng)事對其行使司法管轄權(quán)的制度。西方國家在華攫取領(lǐng)事裁判權(quán)始于1843年的中英《五口通商章程》，該章程第13條規(guī)定中英兩國公民發(fā)生刑事糾紛，“其英人如何科罪，由英國議定章程、法律，發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應(yīng)治以中國之法”［6］479。此后，在華享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國家逐步增加到19個。西方國家在華擁有領(lǐng)事裁判權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害了中國的司法主權(quán)。而列強(qiáng)攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的理由是，以西方的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，中國刑事法律、司法審判以及監(jiān)獄管理方面野蠻落后，所以不愿意西方人接受中國的刑事司法管轄。當(dāng)然，這只不過是列強(qiáng)的借口罷了，但對致力于變法自強(qiáng)以收回主權(quán)的中國來說，卻信以為真。修訂法律大臣沈家本在《刪除律例內(nèi)重法折》中曾指出：“故中國之重法，西人每訾為不仁，其旅居中國者，皆籍口于此，不受中國之約束?！紫仁栈刂瓮夥?quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐?！保?］2042在《死刑惟一說》中，沈家本又指出：“岡田博士之言則曰，‘各國之中廢止死刑者多矣。即不能廢止死刑者，亦皆采用一種之執(zhí)行方法。今中國欲改良刑法，而以死刑猶任斬、絞二種以抗世界之大勢，使他日刑法告成，外人讀此律者，必以為依然野蠻未開化之法，于利權(quán)收回、條約改正之事，生大阻礙也必也’”［3］2099。不難看出，主持修律的沈家本是把修律與收回領(lǐng)事裁判權(quán)聯(lián)系在一起的。另一修訂法律大臣伍廷芳在《奏停止刑訊請加詳慎摺》中奏道：“飭于刑事訴訟法告成后，即將民法及民事訴訟法尅期纂訂，以成完備法律，則治外法權(quán)可以收回”，“此次修訂法律原為收回治外法權(quán)起見，故齊一法制，取彼之長，補(bǔ)我之短，實(shí)為開辦第一要求?！保?］269

為了更好地維護(hù)帝國主義在華利益，西方列強(qiáng)也借領(lǐng)事裁判權(quán)問題，對晚清變法修律的內(nèi)容和方向進(jìn)行引導(dǎo)。1902年，中英兩國在《馬凱條約》第12款約定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，……。一俟查中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關(guān)事宜皆臻完善，英國即允棄其治外法權(quán)”［8］103。此后，美國等其他國家也作出了類似的承諾。盡管事后證明列強(qiáng)對履行該承諾缺乏誠意，但在當(dāng)時對晚清修律的影響卻是不容忽視的。

列強(qiáng)攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的理由是中國刑事法律、司法審判以及監(jiān)獄管理方面野蠻落后。而列強(qiáng)已承諾中國的“一切律例情形及其審斷辦法”“皆臻完善”后，將放棄這一特權(quán)。所以，盡快改革中國的刑事法律、司法審判以及獄政管理制度，使之向西方看齊，就成為修律要優(yōu)先解決的問題。而刑法、審判和獄政制度，均屬于公法文化的范疇。因此，首先輸入國外的公法文化作為變法修律的參照，無疑是一件順理成章的事。

三、中國傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)，使得優(yōu)先輸入公法文化具有可行性

如果說，收回領(lǐng)事裁判權(quán)使得優(yōu)先輸入公法文化具有必要性的話，那么中國傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)，則使得優(yōu)先輸入公法文化具有了可行性。

重刑輕民是中國古代的法律傳統(tǒng)之一。滋賀秀三在論及中國傳統(tǒng)法律文化的特點(diǎn)時，曾指出：“在歐洲，主要是以私法作為法的基底和根干；在中國，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國的所謂法，一方面就是刑法，另一方面則是由官僚統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)法規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。”［9］18美國比較法學(xué)家威格摩爾則指出：“（中華）帝國的法典（除去純粹行政管理組織的之外）在形態(tài)上說是一部刑法典。刑法和民法之間沒有正式的區(qū)分；幾乎每一章節(jié)和條款都是以違反它應(yīng)受刑罰的宣告而結(jié)束。所有私人的‘權(quán)利’（如我們所稱的）都有著公共的利益，對它的侵犯會引起爭吵、不公正和公眾的不滿，因此可以用刑罰來加以壓制。”［10］120－121張中秋先生在比較中西方法的文化屬性時，認(rèn)為西方法文化是一種私法文化，而中國傳統(tǒng)法律文化則是一種刑事性或者說以刑法化為其基本特色的公法文化。這種公法文化屬性一方面表現(xiàn)為法典的刑事性（刑法化）和刑法的刑罰性（刑罰化）問題，另一方面表現(xiàn)為民事的刑事性（刑法化）問題，即傳統(tǒng)法律的非民事性。民事一方面被刑事化了，另一方面它們本身在國家法律體系中所占的地位和數(shù)目也極其有限。［11］84－97

中國傳統(tǒng)法律在法典編纂方面體現(xiàn)出“諸法合體、以刑為主”的特點(diǎn)，從法律體系的角度看，民事法律雖然存在，但數(shù)量極少。根據(jù)朱勇教授的研究，在《大清律例》總共436條律文中，涉及婚姻、繼嗣等民事方面的內(nèi)容，只有40條左右，約占總律文的10%。［12］139滋賀秀三教授的研究也印證了這一點(diǎn)，他認(rèn)為：“舊中國的國家法主要由刑法和行政法規(guī)組成，私法方面的事情也不是絲毫沒有加以規(guī)定（而且在私法之中家族法屬于采納比較多的部類），但是，法體系全體的基礎(chǔ)，是以組織、統(tǒng)制官僚機(jī)構(gòu)和管理監(jiān)督人民以及維持公共秩序、培養(yǎng)善良風(fēng)俗等目的作為基本理念，從而事情即便是私法性的，其有關(guān)規(guī)定的制定仍是具有基于上述目的的性質(zhì)。劃定私權(quán)加以保護(hù)等私法固有的理念并沒有得到展開。即使將散在的一個個規(guī)定湊集到一起，也無法拼成完整的私法體系?！保?3］8－9在這里，滋賀秀三教授點(diǎn)出了問題的實(shí)質(zhì)，這就是，中國傳統(tǒng)法律中有私法（民事法律）的內(nèi)容，但不存在完整嚴(yán)密的私法體系，沒有形式上的私法法典（民法典）。而私法文化的發(fā)展、發(fā)達(dá)對私法體系存在著嚴(yán)重的依賴關(guān)系，所以在中國不可能有發(fā)達(dá)的私法文化，而是公法文化占據(jù)絕對的主導(dǎo)地位。在這種背景下，民事法律始終充當(dāng)刑事法律婢女的角色，國家對各種社會關(guān)系的調(diào)控則主要依靠刑法以及刑法化了的行政管理法規(guī)，這種情形一直延續(xù)至晚清變法修律開始前。晚清為了確保變法修律取得成功，盡可能減輕乃至避免因輸入域外法律文化可能帶來的社會震動，本著先易后難的原則，優(yōu)先輸入符合本國法律傳統(tǒng)的公法文化，然后再逐步引入私法文化。

四、優(yōu)先輸入公法文化，是法律發(fā)展后進(jìn)國家實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)法治向近代法治轉(zhuǎn)型過程中的普遍做法

從法律移植的角度看，輸入域外法律文化實(shí)質(zhì)上是法律移植。而法律移植能否取得成功，或者說能否收到實(shí)際成效，與供體、植體和受體等要素有關(guān)。供體的態(tài)度（是否積極支持移植）、植體自身的狀況（輸入的法律文化是否進(jìn)步、合乎規(guī)律等）對移植能否取得成功，無疑有著重要的影響。但決不應(yīng)當(dāng)忽視受體的態(tài)度，受體是否有排異反應(yīng)（對異域法律文化的抵制和抗拒）？如果有排異反應(yīng)，這種反應(yīng)的程度有多大？如果排異反應(yīng)過于強(qiáng)烈，則會引發(fā)激烈的社會動蕩，輸入的域外法律文化就無法落地生根，不能和既有的法律文化融合，從而最終導(dǎo)致移植失敗。所以，如何最大限度地減輕晚清社會對輸入的域外法律文化的抵觸情緒，將法律的變動控制在社會可以承受的范圍內(nèi)，使民眾從心理上盡快接受這種異質(zhì)的法律文化，是晚清修律不得不正視的重要而又現(xiàn)實(shí)的問題。從法律交流的角度看，晚清之所以優(yōu)先輸入以日本法為主體的公法文化，是因?yàn)椤巴愋偷姆晌幕⒉幌鄾_突或少有沖突的法域、技術(shù)或程序性的規(guī)則易于繼受”，而“中日雙方在一般法律制度特別是有關(guān)社會公共秩序的刑事法律和機(jī)構(gòu)／程序方面所遇到的困難小于法律觀念、思想和有關(guān)婚姻家庭的私法領(lǐng)域”［14］24，所以先從公法領(lǐng)域著手，民眾相對容易接受。然后再逐步擴(kuò)展至私法領(lǐng)域，循序漸進(jìn)，逐步推進(jìn)，這樣更容易使修律取得成功。

類似的情形在其他國家和地區(qū)輸入域外法律文化時同樣出現(xiàn)過，近代伊斯蘭法的改革就是其中比較典型的例子。進(jìn)入近代的伊斯蘭國家，由于遭到西方國家的殖民侵略，面臨深重的社會危機(jī)。與殖民侵略同步跟進(jìn)的西方國家的兩大法系——大陸法系和英美法系，與傳統(tǒng)的伊斯蘭法系產(chǎn)生了激烈的沖突。為了擺脫危機(jī)，在內(nèi)部富國強(qiáng)兵的要求與外部西方的強(qiáng)制和壓力的雙重作用下，穆斯林國家進(jìn)行了規(guī)模宏大的法律改革運(yùn)動。這場法律改革運(yùn)動的實(shí)質(zhì)是，西方近代資本主義法在與傳統(tǒng)的伊斯蘭法的沖突中，伊斯蘭國家對西方法的移植和吸收。對于這場法律改革運(yùn)動的結(jié)果，何勤華教授有專門論述。他認(rèn)為，經(jīng)過改革，穆斯林世界“絕大多數(shù)國家的法制狀況可以分為兩個截然不同的領(lǐng)域：在刑法、訴訟法以及與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相連的民商法領(lǐng)域，大量采納引自西方資本主義國家的法律制度和原則，已基本世俗化；而與經(jīng)濟(jì)發(fā)展關(guān)系不大、受宗教規(guī)范嚴(yán)格控制的社會關(guān)系，如婚姻、家庭、繼承、宗教基金和宗教義務(wù)等領(lǐng)域，雖也經(jīng)過一定程度的改革，引入一些西方法律觀念，但從傳統(tǒng)上看，仍由傳統(tǒng)教法調(diào)整，保留了較多的傳統(tǒng)法律形式和內(nèi)容。”［15］101－102高鴻鈞先生在論及伊斯蘭世界移植西方法時，認(rèn)為與公法相比，“婚姻家庭法領(lǐng)域與傳統(tǒng)價值領(lǐng)域幾乎達(dá)到水乳交融的地步，因而最難移植。直到今天，伊斯蘭法在這個領(lǐng)域只是對傳統(tǒng)法律進(jìn)行了一些修改，而沒有以外來法律取代傳統(tǒng)法律”［16］6。也就是說，在這場法律改革運(yùn)動中，伊斯蘭國家對西方法的移植和吸收，從內(nèi)容方面看，主要集中在刑法等公法領(lǐng)域；而屬于私法領(lǐng)域的婚姻家庭等方面，受西方法的影響卻很小，沒有發(fā)生大的改變。之所以出現(xiàn)這樣的結(jié)果，是因?yàn)槟滤沽质澜缭诜捎^念和婚姻家庭繼承等私法領(lǐng)域，深受伊斯蘭宗教教義的影響，與西方存在著巨大的差異。而在刑事法律等公法領(lǐng)域，穆斯林世界與西方國家的差異顯然要小于私法領(lǐng)域。因此，公法領(lǐng)域比較容易受到西方法的影響，基本實(shí)現(xiàn)了世俗化、西方化，而私法領(lǐng)域受西方法的影響卻不明顯，變化微乎其微。

可以說，法律發(fā)展后進(jìn)的國家在實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)法治向近代法治轉(zhuǎn)型的進(jìn)程中，首先選擇從公法領(lǐng)域突破，再逐步向私法領(lǐng)域推進(jìn)，是帶有普遍性的做法，具有某種規(guī)律性。晚清修律時選擇優(yōu)先輸入公法文化，是合乎這一歷史進(jìn)程的，具有一定的必然性。

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Choice of Cultural Contents and Sequence of Extraterritorial Laws in the late Qing Dynasty

YE Fan-xiu（Faculty of Law，Hefei University of Technology，Hefei 230009，China）

Amendments to the Law in Late Qing Dynasty was accomplished by reference to extra-territorial legal culture．In importing and introducing the extra-territorial legal culture，the ruling class of the late Qing Dynasty gave priority to the public law culture，and then gradually introduced private law culture．The reason why the late Qing government made that choice was because the government not only desired to recover the consular jurisdiction as soon as possible，but also took into account the traditional Chinese legal culture containing the characteristics of a public law culture，and this was also the generally practices of less developed countries in legal development that need to achieve modern transformation from by the traditional rule of law to the rule of law and order．

Public law culture；legal transplants；consular jurisdiction；law cultural tradition

D929

A

1674-2273（2012）04-0094-04

2012－05－08

安徽省教育廳 “晚清中國輸入域外法律文化的選擇研究”（2010AJRW0590）

葉反修（1968－），男，安徽明光人，合肥工業(yè)大學(xué)法學(xué)系副教授，主要研究方向?yàn)榉ㄊ穼W(xué)、訴訟法學(xué)。

（責(zé)任編輯 陶有浩）