身份犯及其共犯的定罪與量刑

張斌，張本勇

(1.上海電視大學(xué) 法律與行政學(xué)系，上海 200092;2.上海市高級(jí)人民法院，上海 200031)

在刑法上，身份是指行為人具有的、作為犯罪構(gòu)成要件和量刑輕重要素的特定主體資格，如國(guó)家工作人員、男子、未成年人等。因此，身份犯是指刑法所規(guī)定的、以行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)已具有的特定身份作為定罪或者量刑要素的犯罪。根據(jù)身份犯中的定罪和量刑因素可以進(jìn)一步劃分為純正身份犯和不純正身份犯。所謂純正身份犯，是指行為人實(shí)施了因其身份及其與身份特征相聯(lián)系的行為而構(gòu)成的犯罪，無(wú)此身份的行為人即使實(shí)施了相同的行為，因其不具有此種身份，犯罪也不能成立，如受賄罪和徇私枉法罪，沒(méi)有國(guó)家工作人員或者司法人員的身份及與身份相聯(lián)系的行為，便不能成立。非純正身份犯是指行為人實(shí)施了因其身份及其與身份特征相聯(lián)系的行為而構(gòu)成的犯罪，但特定身份不是犯罪成立的必要條件，沒(méi)有特定身份的行為人也能實(shí)施性質(zhì)相同或相似的犯罪，特定身份只是加重、從重處罰或者從輕、減輕甚至免除處罰的依據(jù)，如國(guó)家工作人員實(shí)施的非法拘禁罪，金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣罪，貪污罪、職務(wù)侵占罪等，普通主體實(shí)施上述行為也能構(gòu)成非法拘禁罪、購(gòu)買(mǎi)假幣罪、盜竊或詐騙罪，身份只是加重刑罰處罰的依據(jù)而已。在我國(guó)，由于刑法總則并未對(duì)身份犯的共犯問(wèn)題作出規(guī)定，因此，對(duì)身份犯共犯的不同認(rèn)識(shí)在司法實(shí)踐中就會(huì)直接影響到罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的認(rèn)定。

一、無(wú)身份者與身份犯共犯問(wèn)題的法律規(guī)定及主要學(xué)說(shuō)

大陸法系主要國(guó)家和地區(qū)的刑事立法，對(duì)身份犯的共犯問(wèn)題大多作了規(guī)定，但理論上的解釋卻眾說(shuō)紛紜。

(一)大陸法系國(guó)家和地區(qū)刑法關(guān)于無(wú)身份者與身份犯的共犯問(wèn)題的規(guī)定

1.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《中華民國(guó)刑法典》(1935年開(kāi)始施行)第31條(共犯與身份之關(guān)系)規(guī)定:“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實(shí)施或教唆幫助者，雖無(wú)特定關(guān)系，仍以共犯論。因身份或其他特定關(guān)系致刑有輕重或免除者，其無(wú)特定關(guān)系之人，科以通常之刑”;

2.《德國(guó)刑法典》(1998年)第28條(特定的個(gè)人特征)第1款規(guī)定:“正犯的刑罰取決于特定的個(gè)人特征(第14條第1款)。共犯(教唆犯或幫助犯)缺少此特征的，依第49條第1款減輕處罰”;

3.《日本刑法典》第65條規(guī)定:“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的人也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒(méi)有這種身份的人，判處通常刑罰”;

4.《意大利刑法典》第117條規(guī)定:“如果由于犯罪人的人身?xiàng)l件或者由于犯罪人與被害人之間的關(guān)系而對(duì)某一共同犯罪人改變罪名，其他人也對(duì)相同的犯罪負(fù)責(zé)。但是，如果這后一犯罪比較嚴(yán)重，對(duì)于不具備上述條件、身份或者關(guān)系的人，法官可以減輕處罰”。

上述法典關(guān)于身份犯及共犯的規(guī)定有如下特點(diǎn):一是均在刑法總則部分明確無(wú)身份者可以成為身份犯的共犯;二是條文的具體表述以及表述中體現(xiàn)的立法精神基本相同，即因身份而至共犯人改變罪名且量刑加重的，可以從輕或者減輕處罰，或者科處通常之刑。

(二)大陸法系國(guó)家和地區(qū)關(guān)于無(wú)身份者與身份犯共犯問(wèn)題的主要學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)

對(duì)于無(wú)身份者與身份犯共犯的定性問(wèn)題，目前大陸法系主要有“共犯獨(dú)立性說(shuō)”、“共犯從屬性說(shuō)”等主張?！肮卜釜?dú)立性說(shuō)”為刑事近代學(xué)派所主張，如德國(guó)學(xué)者布黎、日本學(xué)者牧野英一、木村龜二等。其主要觀(guān)點(diǎn)是，犯罪是行為人主觀(guān)惡性與反社會(huì)危險(xiǎn)性的表現(xiàn)，共同犯罪的每個(gè)行為人都表現(xiàn)出其固有的主觀(guān)惡性和反社會(huì)性，不僅正犯，而且?guī)椭?、教唆犯均具有相?duì)的獨(dú)立性，應(yīng)各自就其行為本身承擔(dān)責(zé)任。在身份犯與共犯問(wèn)題上，“共犯獨(dú)立性說(shuō)”主張身份的個(gè)別作用，共犯依自己的身份個(gè)別地決定其行為的犯罪性與可罰性。沒(méi)有身份的人不能成立身份犯，因此，無(wú)身份者無(wú)從成為有身份者的共犯。［1］“共犯從屬性說(shuō)”主要為刑事古典學(xué)派所主張，代表人物有德國(guó)學(xué)者邁耶、貝林格以及日本學(xué)者小野清一郎等。該學(xué)說(shuō)的基本觀(guān)點(diǎn)是，犯罪的本質(zhì)是侵害法益(社會(huì)關(guān)系)，利用他人實(shí)施犯罪與本人親自實(shí)行犯罪，這兩者對(duì)于侵害法益的危險(xiǎn)性是不同的。因此，共犯的成立必須首先是正犯實(shí)行犯罪。在身份犯的共犯問(wèn)題上，“共犯從屬性說(shuō)”主張身份的連帶作用，共犯對(duì)于正犯(即身份犯的實(shí)行犯)具有從屬性，共犯可以依正犯的身份決定其行為的犯罪性與可罰性。沒(méi)有身份的人單獨(dú)不能成立身份犯，無(wú)身份者加功于有身份者可以成為身份犯的共犯。［2］

(三)我國(guó)刑事立法及司法解釋對(duì)無(wú)身份者與身份犯共犯問(wèn)題的規(guī)定

我國(guó)刑法總則對(duì)身份犯的共犯沒(méi)有規(guī)定，但刑法分則和有關(guān)司法解釋中有相關(guān)規(guī)定。從立法上看，1952年頒布施行的《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》第12條規(guī)定:“非國(guó)家工作人員勾結(jié)國(guó)家工作人員伙同貪污者，應(yīng)參照本條例第 3、4 、5、10、11 各條的規(guī)定予以懲治?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法》第382條第3款規(guī)定:“與前兩款所列人員(指國(guó)家工作人員;受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員——引者)勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”;第198條第4款規(guī)定:“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處”。此外，最高人民法院、最高人民檢察院(下稱(chēng)“兩高”)的司法解釋對(duì)特定身份犯的共犯問(wèn)題曾多次涉及。關(guān)于貪污罪、盜竊罪的身份犯與共犯問(wèn)題，1985年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答(試行)》第2條指出:“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪)，應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應(yīng)以貪污罪的共犯論處。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國(guó)家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利，應(yīng)以盜竊罪的共犯論處”;關(guān)于無(wú)身份者參與貪污、職務(wù)侵占犯罪的定性以及不同身份者共同參與貪污、職務(wù)侵占犯罪該如何定性，2000年最高人民法院在《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》規(guī)定:“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。行為人與公司、企業(yè)或其他單位人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。上述刑法及司法解釋的規(guī)定均是對(duì)非純正身份犯所作的規(guī)定。另外，對(duì)部分常見(jiàn)的身份犯的共犯問(wèn)題，“兩高”也有規(guī)定。1998年5月9日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定:挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。2003年11月13日最高人民法院法(2003)167號(hào)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第3條第(5)項(xiàng)規(guī)定:根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以共犯論處。近親屬以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。從前述相關(guān)規(guī)定來(lái)看，“兩高”認(rèn)為，無(wú)身份者參與身份犯罪，其可以成為身份犯的共犯，并以身份犯所觸犯的罪名定罪。

(四)對(duì)我國(guó)刑法及司法解釋中關(guān)于無(wú)身份者與身份犯共同犯罪的立法模式及其規(guī)定的評(píng)析

我國(guó)刑法總則沒(méi)有對(duì)身份犯的共同犯罪作出規(guī)定，只是在分則中對(duì)某些特定犯罪有規(guī)定，在部分司法解釋中對(duì)有關(guān)無(wú)身份者與有身份者的共犯問(wèn)題有說(shuō)明。我們認(rèn)為，我國(guó)刑法及司法解釋關(guān)于身份犯的共犯問(wèn)題的規(guī)定存在以下不足:(1)立法模式的不足。無(wú)身份者與有身份者共同犯罪，并非僅僅涉及個(gè)別具體犯罪，而是具有一定的普遍性。刑法總則未對(duì)其作出規(guī)定，只是在刑法分則中的個(gè)別犯罪中予以規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)身份犯共犯的認(rèn)定存在爭(zhēng)議。(2)無(wú)論是刑法還是司法解釋都沒(méi)有對(duì)身份犯共犯的量刑問(wèn)題作出區(qū)別規(guī)定。所有的犯罪參與者一律按照身份犯予以量刑，導(dǎo)致無(wú)身份者的量刑時(shí)輕時(shí)重，不能做到罪刑相適應(yīng)。(3)司法解釋在遵循“共犯從屬性說(shuō)”上不徹底，甚至自相矛盾，如2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》肯定了大陸法系國(guó)家關(guān)于身份犯共同犯罪處罰“共犯從屬性說(shuō)”，但同時(shí)又肯定“主犯決定說(shuō)”。(4)對(duì)無(wú)身份者均按照身份犯定罪量刑，不具有罪刑法定的基礎(chǔ)(具體論述見(jiàn)后文無(wú)身份者不構(gòu)成純正身份犯的共犯)。

(五)我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于無(wú)身份者與身份犯共犯問(wèn)題的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)及對(duì)各種觀(guān)點(diǎn)的評(píng)價(jià)

我國(guó)刑法學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，無(wú)身份者都可以成為身份犯的共犯，理由主要有“肯定說(shuō)”、“身份機(jī)能說(shuō)”等。“肯定說(shuō)”也是理論界主流的觀(guān)點(diǎn)，即只要無(wú)身份者伙同有身份者共同實(shí)施身份犯罪，則無(wú)身份者即使單獨(dú)實(shí)施該行為也不構(gòu)成犯罪，在此情況下也具有可罰性。這里又可以分為無(wú)身份者與身份者共同實(shí)行說(shuō)、部分共同實(shí)行說(shuō)、無(wú)身份者與有身份者非共同實(shí)行說(shuō)等學(xué)說(shuō)?！吧矸輽C(jī)能說(shuō)”認(rèn)為，身份的機(jī)能在于它反映了(具備該身份的)行為主體侵犯特定客體的客觀(guān)可能性，在共同犯罪中，(身份客體)具有開(kāi)放性，只要共犯中有一人具備身份，則全體共犯人都具備侵犯身份客體的可能性;無(wú)身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而達(dá)到侵犯身份客體的結(jié)果，無(wú)身份者進(jìn)而也就具備了構(gòu)成該身份犯罪的主體資格。［3］8-12

我們認(rèn)為，無(wú)身份者能否成為身份犯的共犯，對(duì)這一問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待的原則，即無(wú)身份者并不必然成為身份犯的共犯，只有在無(wú)身份者單獨(dú)實(shí)施雖不構(gòu)成身份犯罪卻構(gòu)成普通犯罪時(shí)，其伙同有身份者進(jìn)行犯罪，才構(gòu)成共同犯罪。我國(guó)刑法第382條第3款的規(guī)定充其量只能算作一種例外的規(guī)定，且從應(yīng)然的角度考查，這一規(guī)定也是值得商榷的，像貪污、職務(wù)侵占罪等身份犯的共犯實(shí)際上屬于非純正身份犯的共犯。但對(duì)于純正身份犯，諸如受賄、徇私舞弊不征少征稅款等犯罪，無(wú)論無(wú)身份者實(shí)施的是教唆還是幫助行為，均不能成為純正身份犯的共犯。

二、無(wú)身份者不應(yīng)構(gòu)成純正身份犯的共犯

如前所述，純正身份犯指刑法所規(guī)定的，以行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)已具有的特定身份以及基于特定身份實(shí)施的危害行為，作為犯罪成立要素的犯罪，即行為人的特定身份是犯罪成立要件的犯罪，沒(méi)有該身份的行為人即使實(shí)施了同類(lèi)行為也不構(gòu)成犯罪。換言之，若該主體無(wú)某種特定身份，即使實(shí)施了同樣的行為，也不能構(gòu)成該種犯罪。這種特定身份具備與否，是刑罰可罰性的基礎(chǔ)，決定犯罪是否成立，并且影響犯罪的性質(zhì)(如受賄、瀆職類(lèi)犯罪等)，那么，沒(méi)有特定身份的行為人與有此種特定身份的人共同實(shí)施只有有身份者才能構(gòu)成的犯罪行為，對(duì)無(wú)身份者是否也以構(gòu)成犯罪或者作為身份犯的共犯來(lái)評(píng)價(jià)?我們認(rèn)為，從已然的角度看，基層司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要遵循有權(quán)機(jī)關(guān)作出的司法解釋?zhuān)┤?，以共同占有為目的，非?guó)家工作人員教唆國(guó)家工作人員收受賄賂，無(wú)身份者可以成為受賄罪的共犯;無(wú)身份者與國(guó)家工作人員共謀，通過(guò)國(guó)家工作人員挪用公款給自己使用，無(wú)身份者可以成為挪用公款罪的共犯等。但是，如果從應(yīng)然的角度看，我們傾向于認(rèn)為無(wú)身份者不能成為純正身份犯的共犯，理由如下:

第一，根據(jù)罪刑法定原則，除法律規(guī)定外，無(wú)身份者不能構(gòu)成純正身份犯的共犯。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法雖然未在刑法總則中就無(wú)身份者與純正身份犯的共犯問(wèn)題作出規(guī)定，但刑法分則第382條第3款以及第198條第4款關(guān)于保險(xiǎn)詐騙罪的共犯規(guī)定不是說(shuō)明無(wú)身份者必然會(huì)成為純正身份犯的共犯嗎?我們認(rèn)為，不能從上述規(guī)定本身得出無(wú)身份者都能成為純正身份犯的共犯的結(jié)論，理由是:(1)刑法第382條以及198條的規(guī)定畢竟是分則規(guī)定，對(duì)同樣的行為并沒(méi)有例范的作用。(2)刑法382條與198條中無(wú)身份者本身的行為獨(dú)自就構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪或者中介組織人員提供虛假證明文件罪，貪污罪與盜竊罪、詐騙罪，保險(xiǎn)詐騙罪與提供虛假證明文件罪本身就存在競(jìng)合的問(wèn)題，即貪污罪、保險(xiǎn)詐騙罪屬于非純正身份犯;而純正身份犯，一般的非身份者即使單獨(dú)實(shí)施了與身份犯罪行為除主體外的同質(zhì)行為，由于其不具有身份主體資格，也不構(gòu)成犯罪，如無(wú)身份者單獨(dú)是不可能構(gòu)成受賄罪、玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪、徇私枉法罪等罪的。因此，刑法第382條第3款與第198條第4款不具有普遍的昭示意義。

還有學(xué)者認(rèn)為，盡管我國(guó)刑法總則沒(méi)有共犯與身份的規(guī)定，但刑法中關(guān)于教唆犯、幫助犯的規(guī)定同樣可以適用于無(wú)身份者與有身份者共同犯罪的規(guī)定。因?yàn)樾谭ㄔ诳倓t中設(shè)立共犯規(guī)定的原因之一，就是刑法分則所規(guī)定的主體均為實(shí)行犯，所以刑法分則所規(guī)定的國(guó)家工作人員等特殊主體是僅就實(shí)行犯而言的;至于教唆犯與幫助犯，則完全不需要特殊身份。我們認(rèn)為，我國(guó)刑法總則關(guān)于共同犯罪規(guī)定的適用前提必須是共同犯罪人的行為均符合犯罪構(gòu)成四要件，缺一不可。純正身份犯之共犯人必須是特殊主體，一個(gè)人連犯罪主體資格都沒(méi)有，談不上共同犯罪。其實(shí)，我國(guó)刑法第25條對(duì)共同犯罪的規(guī)定只是一般意義上共犯的規(guī)定，并沒(méi)有明確特殊主體與不具備特殊主體資格的人是否構(gòu)成共犯的問(wèn)題。我國(guó)共犯立法的規(guī)定解決的主要是量刑問(wèn)題，而不是定罪問(wèn)題。近年來(lái)也有學(xué)者認(rèn)為:“我國(guó)很多的刑法學(xué)者喜歡從組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的角度去分析無(wú)身份者能否構(gòu)成純正身份犯的共犯問(wèn)題。我們認(rèn)為，我國(guó)刑法中的共同犯罪在以犯罪主體資格為前提的條件下，以主客觀(guān)相一致的定罪原則指導(dǎo)下，在共同犯罪已經(jīng)成立的基礎(chǔ)上，將各共同犯罪人按照地位與作用，兼顧分工的原則劃分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，而教唆犯就其本質(zhì)，并不屬于一種獨(dú)立的共犯種類(lèi)，它依附于主犯或從犯。國(guó)外的刑法中有以分工為標(biāo)準(zhǔn)將共犯種類(lèi)劃分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的，我國(guó)的刑法理論偶然也會(huì)提及這種分類(lèi)方法，但涉及有身份犯無(wú)身份犯能否構(gòu)成共同犯罪時(shí)，引入這類(lèi)方法沒(méi)有意義。因?yàn)楣餐缸锱c共犯分類(lèi)是上下位概念的關(guān)系問(wèn)題，只有在共同犯罪是否能夠成立的基礎(chǔ)上，才有共犯應(yīng)該如何分類(lèi)的問(wèn)題存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主體資格為前提，以主客觀(guān)相一致的原則加以衡量，就足以解決問(wèn)題”。［4］379-380

還有學(xué)者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)已在部分解釋中明確了純正身份犯的共犯問(wèn)題，如對(duì)挪用公款罪、受賄罪的共犯的司法解釋等，因此具有普遍意義。我們認(rèn)為，“兩高”對(duì)受賄罪以及部分瀆職犯罪共犯的解釋都是擅自行使立法權(quán)的表現(xiàn)。以實(shí)質(zhì)合理性和社會(huì)危害性作為擅自入罪的理由是不充足的，說(shuō)到底還是對(duì)罪刑法定原則的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。但在罪刑法定原則下，當(dāng)實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突的情況下，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，形式合理性是唯一的選擇。我們并不否認(rèn)教唆他人受賄、脫逃、幫助他人徇私枉法具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果不將其入罪，一般老百姓確實(shí)也難以理解。問(wèn)題是，刑法總則中沒(méi)有身份與共犯的規(guī)定，立法者就得為其立法選擇背書(shū)，就得反思其立法的疏漏;而司法者不能因某種行為有危害性，就在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下就以共犯理論為由入罪。如果僅憑共犯一般理論就能解決身份與共犯問(wèn)題，那么德國(guó)、意大利、俄羅斯、日本、韓國(guó)以及我國(guó)的臺(tái)灣、澳門(mén)地區(qū)刑法中的身份與共犯的規(guī)定不是多余的嗎?因此，“兩高”關(guān)于無(wú)身份者可以成為純正身份犯的共犯的解釋?zhuān)荒懿徽f(shuō)是在實(shí)質(zhì)合理性原則指導(dǎo)下超越司法權(quán)、行使立法權(quán)的表現(xiàn)，不能不說(shuō)是違反罪刑法定原則的表現(xiàn)。唯有建立起形式合理性的司法觀(guān)念，罪刑法定原則才能得以實(shí)現(xiàn)。

第二，從純正身份犯的本質(zhì)考察，無(wú)身份者也不能構(gòu)成純正身份犯的共犯。

有學(xué)者認(rèn)為，雖然在單獨(dú)犯罪的情況下，純正身份犯的主體限于特殊主體，但在共同犯罪中，身份犯的主體具有擴(kuò)張性，即無(wú)身份者可以成為純正身份犯的共犯。因?yàn)樾谭热灰呀?jīng)將某種特定的法益規(guī)定為保護(hù)法益，那么就意味著任何人都不得侵害，并非如否定說(shuō)所言，有身份者才有不得侵害的義務(wù)。［5］還有學(xué)者從所謂身份客體的開(kāi)放性角度出發(fā)，認(rèn)為在無(wú)身份者與身份犯共犯的場(chǎng)合，無(wú)身份者可以借助身份者的實(shí)行行為而取得身份主體，進(jìn)而構(gòu)成身份犯。身份客體對(duì)身份者只具有相對(duì)的專(zhuān)屬性:在單獨(dú)犯的場(chǎng)合，具有專(zhuān)屬性，非特定身份者不能破壞特定的身份犯客體;在共同犯罪的場(chǎng)合，則具有開(kāi)放性，只要共犯中有一人具備身份，則全體共犯人都具備侵犯身份客體的可能性。［3］8-12

我們認(rèn)為，我國(guó)刑法所規(guī)定的純正身份犯均為義務(wù)犯，特定身份是犯罪的構(gòu)成要件，無(wú)此身份，不僅身份犯不成立，就是其他普通犯罪也不能成立，其他行為人更不可能實(shí)施成罪。純正身份犯的本質(zhì)就是行為人對(duì)其承擔(dān)的特定義務(wù)的違反，無(wú)身份者由于不具有這一特定身份，因此不能實(shí)施侵害該罪的特定的客體。而就純正身份犯而言，任何一種犯罪所要求的特殊主體資格本身都是一種權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的反映，特殊身份條件表明其具有特殊的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有因這一身份條件而產(chǎn)生的特殊義務(wù)，無(wú)身份者沒(méi)有特殊身份者的特殊權(quán)利，也就不能擔(dān)負(fù)只有特殊主體才能承受的特殊義務(wù)。純正身份犯的確立，本質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)特殊主體承擔(dān)的義務(wù)。在共同犯罪中，除了同一故意外，還必須以多個(gè)行為人都必須具有犯罪的主體資格為前提。在普通的共同犯罪中，因各個(gè)行為人都具有同樣的普通主體資格而不會(huì)出現(xiàn)疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主體資格，而他人卻不具備這一特殊的身份條件，他們能否構(gòu)成只有特殊主體資格才能構(gòu)成的特殊犯罪?我們認(rèn)為任何一種特殊犯罪所要求的特殊主體資格本身是一種權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的反映，特殊主體所具有的特殊身份條件表明，他是由于這一身份條件而取得特殊權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有因這一身份條件而產(chǎn)生的特殊義務(wù)。例如，國(guó)家工作人員因身份條件而獲得相應(yīng)的工資待遇、福利待遇和職權(quán)，因此，他同樣負(fù)有正確行使權(quán)力、不濫用權(quán)力和不懈怠的義務(wù)，更不能利用職權(quán)來(lái)實(shí)施犯罪。無(wú)身份者沒(méi)有具特殊身份者的特殊權(quán)力，也就不能擔(dān)負(fù)只有特殊主體才能承受的特殊義務(wù)。特殊的共同犯罪雖有別于普通的共同犯罪，但其蘊(yùn)含的原理與此相同。［4］373

第三，根據(jù)公平、正義及刑法的謙抑原則，法無(wú)明文規(guī)定，即使無(wú)身份者實(shí)施了教唆、幫助行為，也沒(méi)有必要將其作為純正身份犯的共犯予以處罰。

現(xiàn)代刑事立法趨勢(shì)表現(xiàn)為輕刑化的發(fā)展方向、大量設(shè)置非監(jiān)禁刑，甚至呈現(xiàn)出取消死刑的趨勢(shì)，共犯獨(dú)立性說(shuō)在共同犯罪立法中也被部分國(guó)家采納。這種立法趨勢(shì)說(shuō)明，刑法在保護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，還要盡可能地保護(hù)個(gè)人自由。中外幾千年的刑事立法和司法史告訴我們，統(tǒng)治者為維護(hù)其利益，在保護(hù)社會(huì)秩序的口號(hào)下，會(huì)經(jīng)常隨意尋找出入人罪的理由。罪刑法定以及罪刑相當(dāng)原則在我國(guó)刑法中的確立，體現(xiàn)了我國(guó)的刑事立法對(duì)個(gè)人自由給予了充分的關(guān)注和重視。但令人不安的是，近些年司法機(jī)關(guān)在超越司法解釋權(quán)對(duì)諸如受賄罪、挪用公款罪以及瀆職罪共犯作出的規(guī)定都是入罪的規(guī)定，我們極少看到從應(yīng)然、罪刑法定以及人權(quán)保障的角度予以批判。司法實(shí)踐中，對(duì)于諸如受賄罪、為親友非法牟利罪、非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪等純正身份犯，國(guó)家工作人員的親友教唆、幫助國(guó)家工作人員普遍存在，但鮮有將其作為身份犯的共犯來(lái)處理。這種對(duì)無(wú)身份者參與純正身份犯罪的實(shí)際判決又往往與司法解釋不一致。這一方面說(shuō)明基層的司法機(jī)關(guān)從公正、自由、謙抑性、必要性及實(shí)際危害性的角度認(rèn)為懲罰身份犯已經(jīng)足夠，沒(méi)有必要將無(wú)身份者一律納入刑事懲治范圍，另一方面說(shuō)明基層司法機(jī)關(guān)認(rèn)為僅引用刑法第25條作為入罪的理由不太充分。

三、無(wú)身份者與非純正身份犯共同犯罪的定性及量刑

(一)無(wú)身份者與非純正身份犯共同犯罪的類(lèi)型

無(wú)身份者與非純正身份犯共同犯罪是指無(wú)身份者與有身份者在同一犯罪故意支配下所共同實(shí)施的犯罪行為，并且對(duì)無(wú)身份者和有身份者單獨(dú)評(píng)價(jià)均構(gòu)成犯罪的共同犯罪，它包括四個(gè)類(lèi)型:第一，因生理原因而構(gòu)成的非純正身份犯與非身份犯共同犯罪，如未成年人犯罪，盲聾啞人犯罪與普通刑事責(zé)任主體共同犯罪，此時(shí)兩類(lèi)主體共同犯罪只可能觸犯一個(gè)罪名;第二，法律根據(jù)其職務(wù)而明確規(guī)定從重或者加重處罰，但仍然不另行規(guī)定罪名的非純正身份犯與非身份犯共同犯罪，如國(guó)家工作人員利用職權(quán)實(shí)施非法拘禁，按照非法拘禁罪從重處罰，此時(shí)與非國(guó)家工作人員在一個(gè)犯罪構(gòu)成內(nèi)成立共同犯罪，同樣觸犯一個(gè)罪名;第三，法律明確規(guī)定僅因其特殊身份、不管是否利用職務(wù)上的便利，就規(guī)定為某類(lèi)身份犯的犯罪，如金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣罪，法律不需要其利用職務(wù)上的便利，只要具有該身份，就規(guī)定不同的罪名，而非金融工作人員單獨(dú)購(gòu)買(mǎi)假幣，只認(rèn)定為購(gòu)買(mǎi)假幣罪，此時(shí)兩個(gè)或兩個(gè)以上行為人共同實(shí)施犯罪行為，符合兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成以及不同的罪名，此時(shí)的行為人仍然構(gòu)成共同犯罪，同一類(lèi)型的犯罪還有(投保人等)保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙類(lèi)犯罪、(軍人)阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪與妨礙公務(wù)罪、(預(yù)備役人員)戰(zhàn)時(shí)拒絕、逃避征召軍事訓(xùn)練罪和戰(zhàn)時(shí)拒絕逃避服役罪、(軍人)為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供軍事秘密罪與為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密罪、(軍人)盜竊搶奪武器裝備、軍用物資罪與盜竊、搶奪罪等等;第四，法律明確規(guī)定特殊身份者利用其職務(wù)上的便利實(shí)施的非純正身份犯與非身份犯的共同犯罪，如貪污罪、職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙類(lèi)犯罪等，這類(lèi)犯罪有兩個(gè)類(lèi)型:一是雖然無(wú)身份者的單獨(dú)行為也符合某種犯罪構(gòu)成，但法律已經(jīng)明確規(guī)定其和非純正身份犯構(gòu)成共同犯罪，且按照非純正身份犯所觸犯的罪名定罪量刑，如刑法382條第3款規(guī)定的貪污罪共犯;二是無(wú)身份者的單獨(dú)行為也符合某個(gè)犯罪構(gòu)成，法律已經(jīng)明確規(guī)定非純正身份犯的犯罪構(gòu)成，但法律并未對(duì)這兩類(lèi)行為人的共同犯罪究竟該按哪一種罪名及法定刑定罪量刑作出明確規(guī)定。司法實(shí)務(wù)中最為常見(jiàn)的就是金融工作人員(非國(guó)家工作人員)利用職務(wù)上的便利，內(nèi)外勾結(jié)，伙同普通主體采用盜竊或者詐騙的方法共同占有金融機(jī)構(gòu)的資金，我國(guó)刑法并未對(duì)這類(lèi)犯罪的定罪量刑作出明確規(guī)定。

前兩種無(wú)身份者與非純正身份犯共同犯罪不存在定罪量刑問(wèn)題。對(duì)于第三種非純正身份犯共同犯罪的處理，除法律已經(jīng)就保險(xiǎn)詐騙罪的共犯問(wèn)題明確作出規(guī)定、按照保險(xiǎn)詐騙罪定罪量刑外，其他的非身份犯與非純正身份犯的定罪量刑問(wèn)題，由于具有身份的行為人實(shí)施的身份犯，無(wú)所謂利用職務(wù)上的便利問(wèn)題，也不存在共犯行為人利用特定身份行為人的職權(quán)或職務(wù)便利問(wèn)題，因此對(duì)這種非純正身份犯共犯的定罪量刑，我國(guó)刑法學(xué)界的一致看法是各定其罪，例如，不管銀行工作人員有沒(méi)有利用其金融機(jī)構(gòu)工作人員的職務(wù)便利，伙同非金融機(jī)構(gòu)人員購(gòu)買(mǎi)假幣罪，對(duì)金融機(jī)構(gòu)工作人員以金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣罪論處，對(duì)非金融工作人員則以購(gòu)買(mǎi)假幣罪論處。但是對(duì)于上述第四種非純正身份犯(目前我國(guó)刑法學(xué)界大部分學(xué)者還是將這種身份犯劃分為純正身份犯)共犯的定罪量刑，由于刑法總則沒(méi)有明確，刑法分則也僅就貪污罪的共犯問(wèn)題作出規(guī)定，而最高法院的相關(guān)規(guī)定又未能解決定罪量刑問(wèn)題，如無(wú)身份者伙同銀行工作人員利用銀行人員職務(wù)便利侵占銀行資金職務(wù)侵占，司法實(shí)務(wù)中實(shí)際上沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施非純正身份犯定性的觀(guān)點(diǎn)及其評(píng)價(jià)

1.關(guān)于有身份者利用職務(wù)上的便利伙同無(wú)身份者共同犯罪即非純正身份犯共犯的定罪量刑問(wèn)題，盡管相關(guān)的司法解釋作出了規(guī)定，但我國(guó)理論界也存在著激烈的爭(zhēng)論，主要有以下幾種學(xué)說(shuō)觀(guān)點(diǎn):

(1)主犯決定說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為當(dāng)無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施身份犯時(shí)，應(yīng)按照共同犯罪中主犯犯罪行為的基本特征來(lái)確定共同犯罪的性質(zhì)。主犯是有身份者，應(yīng)按有身份者所構(gòu)成之罪定罪;主犯是無(wú)身份者，應(yīng)按無(wú)身份者所構(gòu)成之罪定罪。［6］這種觀(guān)點(diǎn)的法律依據(jù)是前文所引1985年“兩高”《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答(試行)》中的有關(guān)條文。

(2)身份犯說(shuō)。無(wú)身份之人與有身份者之人共同犯罪的，應(yīng)以身份犯所確定的罪名對(duì)各共同犯罪人定罪處罰。這個(gè)觀(guān)點(diǎn)的主要根據(jù)是最高人民法院在法釋(2000)15號(hào)《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》中無(wú)身份者伙同有身份者并利用了有身份者職務(wù)上的便利共同實(shí)施身份犯罪的，均應(yīng)當(dāng)按照身份犯所觸犯的罪名定罪處罰。

(3)身份實(shí)行犯決定說(shuō)。這種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為故意犯罪的性質(zhì)總是由實(shí)行犯的實(shí)行行為的性質(zhì)來(lái)決定的。無(wú)身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施或與之共同實(shí)施純正身份犯時(shí)，應(yīng)依有身份者的實(shí)行犯的實(shí)行行為來(lái)定罪，即依有身份者所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的行為來(lái)定罪，即使無(wú)身份者是主犯，也不影響上述定罪的原則。［7］

(4)分別定罪說(shuō)。這種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為在無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪的情況下，對(duì)無(wú)身份者以無(wú)身份之罪定罪，有身份者以有身份之罪定罪。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的情況下，國(guó)家工作人員應(yīng)以貪污罪論處，而非國(guó)家工作人員實(shí)際上屬于想象競(jìng)合犯，即一行為同時(shí)觸犯盜竊罪與貪污罪兩個(gè)罪名。就非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相勾結(jié)、使國(guó)家工作人員的貪污得以實(shí)現(xiàn)而言，非國(guó)家工作人員的行為具有幫助貪污的性質(zhì)，是貪污罪的幫助犯。但由于非國(guó)家工作人員的行為本身構(gòu)成盜竊罪，屬于盜竊罪的實(shí)行犯。在這種一行為觸犯兩個(gè)罪名的情況下，按照以重罪論處的原則，因?yàn)楸I竊罪(實(shí)行犯)重于貪污罪(幫助犯)，所以，對(duì)非國(guó)家工作人員應(yīng)以盜竊罪論處。［8］還有學(xué)者根據(jù)共同犯罪的基本原理，認(rèn)為在國(guó)家工作人員與普通人員同為實(shí)行犯的場(chǎng)合，兩者不僅有共同的犯罪故意，而且具有共同的犯罪行為，每個(gè)人的行為與犯罪結(jié)果之間存在著因果關(guān)系，分別定罪不會(huì)影響共同犯罪的構(gòu)成。這是因?yàn)榧热粯?gòu)成不同罪名的共同行為不影響共同犯罪的成立，也就沒(méi)有必要強(qiáng)求兩者定同一罪名，而按各共同犯罪人行為的實(shí)質(zhì)特征來(lái)確定罪名和刑罰，更能體現(xiàn)國(guó)家對(duì)不同主體行為的不同評(píng)價(jià)。［9］還有學(xué)者認(rèn)為，如果無(wú)身份者教唆和幫助有身份者實(shí)施某種犯罪行為(如盜竊武器裝備)，無(wú)身份者應(yīng)當(dāng)依身份犯(如盜竊武器裝備罪)的教唆犯或從犯處理;但是如果無(wú)身份者和有身份者一起實(shí)施共同犯罪(即二者都實(shí)施了實(shí)行行為)，應(yīng)當(dāng)按照無(wú)身份者的犯罪和有身份者的犯罪分別定罪。［10］

(5)區(qū)別對(duì)待說(shuō)。這種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)有身份者與無(wú)身份者同為實(shí)行犯的共犯的定罪，原則上應(yīng)依照有身份的實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)定罪。但是，在少數(shù)情況下，無(wú)身份者雖然與有身份者同為實(shí)行犯，但是無(wú)身份者并非利用有身份者的身份或職務(wù)便利實(shí)行犯罪，此時(shí)，對(duì)無(wú)身份者與有身份者按各自行為的性質(zhì)分別定罪。例如:(1)無(wú)特定身份者與有特定身份者共同實(shí)施金融犯罪，有特定身份者實(shí)施了實(shí)行行為時(shí)，一般情況下全部按照該特定身份者才能構(gòu)成的犯罪定性，但有特定身份者才能構(gòu)成的犯罪定性輕于無(wú)特定身份者構(gòu)成的犯罪時(shí)，應(yīng)適用無(wú)特定身份者構(gòu)成的犯罪定性，前者如關(guān)系人與金融機(jī)構(gòu)工作人員勾結(jié)，讓后者向其違法發(fā)放貸款，應(yīng)以違法發(fā)放貸款罪定罪;后者如外部人員與銀行內(nèi)的職工(非國(guó)家工作人員)內(nèi)外勾結(jié)，利用銀行工作人員的的職務(wù)便利，偽造票據(jù)騙取銀行資金，如果按照身份犯定職務(wù)侵占罪會(huì)放縱犯罪，對(duì)這種共同犯罪應(yīng)依照重法優(yōu)于輕法的原則定票據(jù)詐騙罪。(2)無(wú)特定身份者與有特定身份者共同實(shí)施金融犯罪，如果有特定身份者只要具備該身份就可以構(gòu)成身份犯性質(zhì)犯罪的，則采用分別定罪的方法;如果有特定身份者未利用身份實(shí)施犯罪的，則應(yīng)以無(wú)特定身份者的犯罪性質(zhì)以普通罪名定罪。前者如金融機(jī)構(gòu)工作人員與非金融機(jī)構(gòu)工作人員共同實(shí)施購(gòu)買(mǎi)假幣罪，金融機(jī)構(gòu)工作人員即使未利用職務(wù)上的便利，也應(yīng)以金融機(jī)構(gòu)工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣罪定罪，對(duì)非金融機(jī)構(gòu)工作人員以購(gòu)買(mǎi)假幣罪定罪;后者如外部人員與銀行職工(非國(guó)家工作人員)內(nèi)外勾結(jié)實(shí)施票據(jù)詐騙，但銀行職工并未利用職務(wù)上的便利，則對(duì)于共同犯罪以票據(jù)詐騙罪定罪，不能采用分別定罪法，對(duì)銀行職工定職務(wù)侵占罪，對(duì)外部人員定票據(jù)詐騙罪。［11］

2.對(duì)上述觀(guān)點(diǎn)的評(píng)析

(1)關(guān)于主犯決定說(shuō)的缺陷。主犯決定說(shuō)存在三個(gè)問(wèn)題:一是刑法設(shè)置主犯的目的主要是解決量刑問(wèn)題，主犯與從犯是按照行為人在共同犯罪中的地位和作用所作的分類(lèi)。而共同犯罪的的基本特征是共同犯罪的性質(zhì)，將主犯用到了定罪問(wèn)題上，有本末倒置之嫌。二是以主犯基本特征決定共同犯罪的基本特征，只有一個(gè)主犯尚且可行，但如主犯有二人以上，既有有身份者，也有無(wú)身份者，此時(shí)就無(wú)法解決定罪問(wèn)題。三是如果無(wú)身份的主犯所觸犯的是輕罪，而有身份的從犯觸犯的是重罪，若按主犯所觸犯的輕罪定，則抹殺了法定的特殊主體在定罪中的應(yīng)有作用。

(2)關(guān)于身份犯實(shí)行犯決定說(shuō)的不足。其一，無(wú)身份者沒(méi)有身份，也就沒(méi)有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，為什么在共同犯罪中無(wú)身份者對(duì)身份者具有犯罪性質(zhì)的從屬性?如果無(wú)身份者系實(shí)行犯且系主犯，其單獨(dú)定性比身份實(shí)行犯定罪要重，如非國(guó)家工作人員的金融機(jī)構(gòu)工作人員勾結(jié)外部人員采用票據(jù)詐騙的方式騙取銀行巨額資金，為什么不能對(duì)非金融機(jī)構(gòu)的外人按照票據(jù)詐騙罪定性呢?這既不違背共同犯罪的本質(zhì)特征，也符合罪責(zé)自負(fù)和罪刑相適應(yīng)原則。其二，關(guān)于實(shí)行犯，各國(guó)有不同的內(nèi)涵規(guī)定。在我國(guó)，關(guān)于實(shí)行犯，尤其是身份犯與非身份犯共同犯罪中實(shí)行犯的概念范圍，爭(zhēng)議紛紜;以爭(zhēng)議中的某一觀(guān)點(diǎn)為定性劃分的依據(jù)，作為理論或?qū)W術(shù)探討并無(wú)不可，但在司法事務(wù)中操作就不具有確定性。其三，有身份者的實(shí)行犯決定說(shuō)，實(shí)際上就是對(duì)德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于有身份者與無(wú)身份者共同犯罪的刑法規(guī)定在理論上作出詮釋而已，但我們應(yīng)該注意到，這些國(guó)家和地區(qū)在關(guān)于身份及其共犯的定性之后無(wú)一例外地追加一條，那就是因身份或其他特定關(guān)系致刑有重輕或免除者，其無(wú)特定身份或關(guān)系之人，處以通常之刑。統(tǒng)一按照身份犯定罪量刑，如何保證無(wú)身份者的罪責(zé)刑相適應(yīng)?只要身份犯與非身份犯單獨(dú)量刑時(shí)法定刑不一致，若按照身份實(shí)行犯定罪量刑，必然導(dǎo)致罪刑不相當(dāng)。其四，在我國(guó)刑法中，有些身份犯只要求行為人具有特定身份即可，并不以利用其身份所形成的職務(wù)、業(yè)務(wù)上的便利為構(gòu)成要件，在此種情況下，如果無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施，而法律又將其規(guī)定為不同犯罪的，就不能依有身份者的實(shí)行行為定罪。比如虐待罪，家庭成員伙同非家庭成員將被害人打成輕傷的，對(duì)家庭成員按照虐待罪處罰，但對(duì)非家庭成員只能按照故意傷害罪處罰。

(3)身份犯說(shuō)的缺陷。首先，我國(guó)刑法總則沒(méi)有身份犯與非身份犯共犯的規(guī)定，因此，依大陸法系主要國(guó)家身份犯與非身份犯共犯的定性依據(jù)套用過(guò)來(lái)予以普遍使用，沒(méi)有法律依據(jù)。其次，我國(guó)刑法學(xué)界通常認(rèn)為，有身份者并未利用其身份的便利或因身份所形成的職務(wù)便利，伙同無(wú)身份行為人共同犯罪，如金融工作人員購(gòu)買(mǎi)假幣與普通人員購(gòu)買(mǎi)假幣、普通人員偷越國(guó)(邊)境和軍人擅離崗位、叛逃境外等，都予以分別定罪，而身份犯說(shuō)無(wú)法解決此問(wèn)題。

(4)區(qū)別對(duì)待說(shuō)的缺陷。區(qū)別對(duì)待說(shuō)強(qiáng)調(diào)無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施犯罪，有身份者未利用其職務(wù)上的便利，此時(shí)應(yīng)當(dāng)分別定罪，這是非常合理的。但是，如果有身份者利用了其職務(wù)上的便利，就按照身份犯定罪，這是有缺陷的。其一，沒(méi)有考慮到無(wú)身份者不知道對(duì)方利用職務(wù)便利而成為共犯的可能，對(duì)有身份者以身份犯處罰，對(duì)無(wú)身份者肯定只能按非身份犯處罰。其二，如前身份犯說(shuō)的缺陷，即使有身份者利用了職務(wù)便利而與無(wú)身份者共同犯罪，按身份犯定性的處理也是罪刑不相當(dāng)，甚至是于法無(wú)據(jù);此外，還缺少實(shí)質(zhì)合理性，即有身份者的身份行為為什么對(duì)無(wú)身份者有連帶作用，這種身份功能的從屬性的依據(jù)又是什么?在我國(guó)沒(méi)有就非純正身份犯與非身份犯共犯的定罪量刑問(wèn)題作出明確規(guī)定的情況下，按身份的從屬性定性只會(huì)導(dǎo)致量刑的實(shí)質(zhì)不合理。

(三)無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施非純正身份犯罪的定性及量刑

無(wú)身份者與有身份者共犯非純正身份犯應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑。我們認(rèn)為，無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施非純正身份犯罪，無(wú)身份者應(yīng)當(dāng)按照其符合的、普通的犯罪構(gòu)成進(jìn)行定罪量刑，有身份者應(yīng)當(dāng)按其犯罪構(gòu)成的非純正身份犯定罪量刑。無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)施非純正身份犯是共同犯罪的一個(gè)類(lèi)型，對(duì)共犯的可罰性基礎(chǔ)是統(tǒng)一的，即各共犯行為人的行為均符合犯罪構(gòu)成，其量刑的輕重取決于在共同犯罪中的地位和作用。對(duì)共犯行為人分別定罪除了上述犯罪要件符合性、罪刑法定原則、權(quán)利與義務(wù)相一致的原則以外，還有以下理由:

(1)分別定罪符合部分犯罪共同說(shuō)的基本原理。在我國(guó)，說(shuō)起共同犯罪的定性，許多學(xué)者均以犯罪共同說(shuō)為由，認(rèn)為共同犯罪就是共同犯意下數(shù)人觸犯一個(gè)罪名的犯罪行為，但其缺陷在于，并不是所有共同的犯罪故意、共同的犯罪行為的狀態(tài)下所觸犯的罪名都是同一的，共同犯罪中還可能因?yàn)橹黧w的特殊規(guī)定、犯罪行為的轉(zhuǎn)化以及行為所參與的程度不同而構(gòu)成不同的罪名。共同犯罪并不意味著所有參與者都應(yīng)當(dāng)僅認(rèn)定為一個(gè)相同罪名。

(2)符合罪責(zé)自負(fù)及罪刑相適應(yīng)的基本原理。與純正身份犯的身份一樣，非純正身份犯的身份同樣是權(quán)利和義務(wù)的反映，其中因年齡、生理因素反映的非純正身份犯中的身份，與普通行為人相比，因其認(rèn)識(shí)能力和行為能力受到限制，國(guó)家便通過(guò)民法、婚姻家庭法、未成年人保護(hù)法、殘疾人保護(hù)法甚至憲法等法律，特別強(qiáng)調(diào)其享有比普通人更多的權(quán)利，承擔(dān)比普通人更少的義務(wù);而因職業(yè)身份不同而構(gòu)成的非純正身份犯，其身份也是權(quán)利與義務(wù)的反映，刑法中規(guī)定的這類(lèi)身份犯，均是行為人嚴(yán)重違背了其法定的職業(yè)義務(wù)，如國(guó)家工作人員對(duì)公民實(shí)施非法拘禁，其違背的是國(guó)家工作人員不得濫用職權(quán)的義務(wù)。因此，非純正身份犯在某種意義上說(shuō)，也是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，法律對(duì)非純正身份犯的量刑的規(guī)定，也是身份背后權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，是罪刑相當(dāng)?shù)摹６胀ㄖ黧w所觸犯的犯罪及刑罰的設(shè)置，也是罪責(zé)刑的統(tǒng)一。以貪污罪和盜竊罪中數(shù)額規(guī)定的不同為例，貪污罪的行為主體，其取得財(cái)物的行為往往是合法的，如其具有保管、經(jīng)手、經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，但最終占有財(cái)物是非法的，但盜竊、詐騙犯罪，行為人取得財(cái)物一般即為非法，最終占有也為非法，所以盜竊、詐騙的起點(diǎn)刑比貪污罪低。但是，國(guó)家工作人員因?yàn)槁殑?wù)上的便利，一般合法接觸、保管大量的資產(chǎn)，而盜竊犯罪的數(shù)額一般相對(duì)來(lái)說(shuō)是有限的，加上國(guó)家特別強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)，因此，貪污罪規(guī)定有死刑，而一般盜竊、詐騙的最高刑為無(wú)期徒刑，這種法定性的設(shè)置在立法者看來(lái)均是罪刑相當(dāng)?shù)?。分別定罪，實(shí)際是在罪責(zé)自負(fù)的原則上根據(jù)各自的犯罪構(gòu)成定罪量刑，也是和罪刑相當(dāng)原則相適應(yīng)的;如果按照同一個(gè)罪名定罪，就會(huì)按照一個(gè)罪名的法定性進(jìn)行量刑，其結(jié)果就是罪刑不相當(dāng)，罰不當(dāng)其罪。

(3)符合中國(guó)古來(lái)共同犯罪定罪量刑的慣例。《唐律疏議·名例》(卷第五)第七條“共犯罪本罪別”規(guī)定，“諸共犯罪而本罪別者，雖相因?yàn)槭讖模渥锔饕辣韭墒讖恼摗?。譬如家庭成員勾結(jié)外人共同毆打家人或者盜自己家財(cái)物的犯罪行為，該如何定罪量刑，《唐律疏議》解釋說(shuō):“謂五服內(nèi)親，共他人毆、告所親及侵盜財(cái)物，雖是共犯，而本罪各別。假有甲勾他外人乙共毆兄，甲為首，合徒二年半;乙為凡斗從，不下手，又減一等，合笞二十。又有卑幼勾人盜己家財(cái)物十匹，卑幼為首，合笞三十;他人為從，合徒一年，又減常盜一等，猶杖一百。此是‘相因?yàn)槭讖模渥锔饕辣韭墒讖恼摗?。此例既多，不可具載，但是相因?yàn)槭讖模咀飫e者，皆準(zhǔn)此。”［12］按照今天的解釋就是:假如甲勾結(jié)外人共同毆打自己的兄長(zhǎng)，甲是毆打罪的首犯，而且依唐律328條“毆兄罪”的本罪，甲要處徒刑二年半;而被勾結(jié)的外人是從犯，其關(guān)系又屬于一般人之間的毆打罪，所以其本罪只依普通毆打罪中的從犯論處，即先依《斗訟律》第302條“斗毆人者，笞四十”，再根據(jù)從犯減一等的規(guī)定;如果又沒(méi)有動(dòng)手，又減一等，最后合笞三十。再如，卑幼甲勾結(jié)外人乙盜竊自己家中財(cái)物十匹，甲是首犯，乙是從犯。依《賊盜律》第288條之規(guī)定，卑幼帶外人盜家中財(cái)物，比照《戶(hù)婚律》第162條中的“同居卑幼私輒用財(cái)”罪加二等處罰，即按“十匹笞十、十匹加一等，罪止杖一百”的規(guī)定，只處笞十之刑。但是被勾結(jié)的外人，乙屬于一般的常盜，根據(jù)《賊盜律》第282條的規(guī)定，盜十匹要徒一年半?，F(xiàn)作為從犯，減一等，又根據(jù)第288條規(guī)定，伙同被害家庭成員去盜竊，可比一般盜竊再減一等，故乙雖然是從犯，但最后仍要處杖一百一百之刑。［13］《大明律》、《大清律例》均沿用了唐律中共同犯罪但罪名不同情形下的定罪量刑原則。我們認(rèn)為，唐朝時(shí)候確立的關(guān)于共同犯罪而各自罪名不同的定罪量刑原則，在今天看來(lái)仍然具有極為重要的意義。大陸法系國(guó)家中關(guān)于“無(wú)身份者伙同有身份者的共同犯罪按照有身份者論，但因身份而致刑有輕重者，仍按常罪論”的量刑原則在實(shí)質(zhì)上是合理的，但在形式上是不統(tǒng)一的，如果因身份致刑有輕重按常罪論刑，那么在罪名上再統(tǒng)一認(rèn)定為身份犯又有何實(shí)際意義呢?確定共同犯罪的目的在根本上不就是需要解決量刑的輕重問(wèn)題嗎?而中國(guó)自唐以來(lái)對(duì)共同犯罪中因行為觸犯罪名不同的行為人各定其罪的原則，真正做到了內(nèi)容和形式的統(tǒng)一。

四、不同身份者共同實(shí)施身份犯罪的定罪和量刑

對(duì)于不同身份者共同犯罪該如何定罪量刑，我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定，但司法解釋有所涉及，如最高人民法院2000年6月30日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定:公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。最高人民法院相關(guān)工作人員在解釋本條之所以如此規(guī)定的理由時(shí)強(qiáng)調(diào):分別定罪雖然可以最大程度地體現(xiàn)“罪、責(zé)、刑相適應(yīng)原則”，但在有些具體案件中可能出現(xiàn)不符合刑法有關(guān)共同犯罪的處罰規(guī)定，導(dǎo)致案件處理不能收到良好的社會(huì)效果。這種共同犯罪的特點(diǎn)在于，行為人分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有。如果不加區(qū)分，一律以貪污罪共犯論處，則缺乏對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位非國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪行為評(píng)價(jià)，與立法本意不相吻合。因此，《解釋》第三條規(guī)定，對(duì)這種共同犯罪形式，應(yīng)當(dāng)“按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。而最高人民法院在2003年11月13日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第二條第(三)款中確認(rèn)了公司企業(yè)中國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員相互勾結(jié)、利用各自職務(wù)便利占有本單位財(cái)物的按照主犯定罪的原則，但同時(shí)又規(guī)定，司法實(shí)踐中，如果根據(jù)案件的實(shí)際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。我們認(rèn)為，司法解釋和相關(guān)會(huì)議紀(jì)要的解釋均不具有理論基礎(chǔ)和實(shí)踐可行性，而其作出的根據(jù)主犯的身份來(lái)定性的解釋也是不充分的。理由是:第一，在罪刑法定原則下，如果將公司、企業(yè)的非國(guó)家工作人員視為一般主體，則對(duì)該類(lèi)案件應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為貪污罪，因?yàn)樾谭?82條第3款規(guī)定:與前兩款人員(國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員)勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。如果將公司、企業(yè)員工視作特殊主體，其利用職務(wù)便利、侵占本單位的財(cái)物行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而國(guó)家工作人員占有本單位財(cái)物的行為根據(jù)382條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪，因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)明確規(guī)定了兩罪的最主要的區(qū)別就在于主體的不同，分別定罪體現(xiàn)的是罪責(zé)刑的統(tǒng)一。第二，不同身份者共同犯罪按照主犯定性與身份犯和非身份犯共同犯罪按照主犯定性在本質(zhì)上沒(méi)有區(qū)別，即共同犯罪的性質(zhì)是由主犯決定。如前所述，共同犯罪的性質(zhì)是由共同的犯罪故意決定的，而共犯行為人的性質(zhì)的認(rèn)定不僅要結(jié)合其犯罪故意，有時(shí)還要結(jié)合其主體特征等，而主、從犯只決定其刑罰量的大小，不能決定犯罪的性質(zhì)。第三，最高人民法院對(duì)不同身份者共同犯罪定性的解釋是，如果不按主犯性質(zhì)定性，就“會(huì)出現(xiàn)不符合刑法有關(guān)共同犯罪的處罰規(guī)定，導(dǎo)致案件處理不能收到良好的社會(huì)效果”。通觀(guān)我國(guó)刑法共同犯罪的規(guī)定，從來(lái)就沒(méi)有關(guān)于共同犯罪的性質(zhì)由主犯的性質(zhì)決定的條文，而案件的性質(zhì)更不是由案件處理的社會(huì)效果來(lái)決定的。第四，不是每件案件均能區(qū)分主從犯，不能區(qū)分主從犯的情況下該如何對(duì)案件定性?最高人民法院在內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要中規(guī)定按照重罪貪污罪定罪量刑。我們的疑問(wèn)是:既然分不清是職務(wù)侵占罪還是貪污罪，那么，根據(jù)有利于被告人的原則，為什么不適用輕罪職務(wù)侵占罪呢?實(shí)際上，最高人民法院關(guān)于不同的身份主體共同犯罪定性的規(guī)定，要么會(huì)導(dǎo)致司法人員茫然不知所措，要么就會(huì)為重刑主義提供法律依據(jù)。

我們認(rèn)為，不同身份者共同犯罪的定罪原則和無(wú)身份者與有身份者共犯非純正身份犯時(shí)的定罪量刑的理由是一致的，即分別定罪，再根據(jù)不同行為人在共同犯罪中的地位和作用，在行為人各自所觸犯的罪名(犯罪構(gòu)成)內(nèi)量刑。當(dāng)然，倘若不同身份犯的起刑點(diǎn)不一樣，分別定罪就有可能導(dǎo)致一個(gè)構(gòu)成犯罪，另一個(gè)不構(gòu)成犯罪。我們認(rèn)為，這也不能成為必須統(tǒng)一定罪的理由。法律規(guī)定的起刑點(diǎn)不一樣，這本來(lái)就是立法者對(duì)犯罪的社會(huì)危害性的看法不同。既然不是兩個(gè)行為人的行為都構(gòu)成犯罪，那么誰(shuí)的行為達(dá)到起刑點(diǎn)，就追究誰(shuí)的刑事責(zé)任，這也是罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。總之，分別定罪是罪責(zé)刑、權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，是罪刑法定原則與公平正義原則的體現(xiàn);分別定罪既可以使我們免于各種不確定的刑法理論的爭(zhēng)論之中，又可以使司法實(shí)踐的定罪量刑活動(dòng)簡(jiǎn)便、易于操作，可以使不同地區(qū)、不同水平的法官有一個(gè)整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，減少司法的隨意性。

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