《涉外民事關(guān)系法律適用法》中意思自治原則的二維性探析

汪麗麗

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中意思自治原則的二維性探析

汪麗麗1，2

（1.山西財經(jīng)大學 法學院，山西 太原 030006；2.華東政法大學，上海 200042）

2010年通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》對意思自治原則加以重點規(guī)定，一方面大量擴張意思自治原則適用范圍，另一方面又通過“直接適用的法”、弱者利益保護等原則對其加以限制，充分體現(xiàn)其二維性。這種二維性的價值根源正是當代國際私法對實質(zhì)正義的追求與中國社會經(jīng)濟發(fā)展變化的需求所致。然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》與《民法通則》、《繼承法》中相關(guān)條文的協(xié)調(diào)問題、“直接適用的法”總括性規(guī)定問題以及具體把握意思自治原則適用范圍等等一系列問題都增加了意思自治原則二維性實現(xiàn)的困難。

意思自治原則；涉外民事關(guān)系法律適用法；二維性

作為法律選擇方法的意思自治原則，被認為是“私法自治”理念在沖突法領(lǐng)域的延伸，2010年10月28日通過的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱 《法律適用法》）明確規(guī)定可以通過意思自治原則確定準據(jù)法的有15處，既有對弱者利益的保護，也有直接適用法的運用，充分彰顯了意思自治原則的擴張與限制的二維屬性。

一、《法律適用法》中意思自治原則二維性的介評

作為軟化傳統(tǒng)國際私法上僵硬沖突規(guī)則的有效手段之一，意思自治原則具備有效地調(diào)和法律選擇中的靈活性和確定性、使私法主體得以平等自由地最大限度地追求利益、降低交易成本以及提高司法效率[1]等作用，在當代國際私法舞臺上可謂是長袖善舞，自從1989年 《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》將意思自治原則引入侵權(quán)、繼承、婚姻家庭等領(lǐng)域，就像打開了潘多拉魔盒，各國相繼跟行?，F(xiàn)代國際私法上有關(guān)意思自治原則的運用已經(jīng)隨著國際民商事關(guān)系的發(fā)展，進入到一個全球化的階段，其擴張與限制的二維性更加顯現(xiàn)。

《法律適用法》賦予了當事人意思自治原則突出地位，從第一章的宣誓性條款，到第七章的知識產(chǎn)權(quán)（除了第四章繼承），幾乎每章都有意思自治原則的身影。

（一）《法律適用法》中意思自治原則的擴張。

1.確定了意思自治原則的總則性地位。

《法律適用法》第3條規(guī)定，當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。確立了意思自治原則在涉外民事關(guān)系法律適用法中的總則性地位，為意思自治原則在具體涉外民事關(guān)系中的運用奠定了基礎(chǔ)。

2.具體適用范圍的擴張。

（1）代理關(guān)系中的運用。

對于代理關(guān)系的法律適用，通常區(qū)分代理種類與內(nèi)外部關(guān)系，適用不同的法律?；诖?，《法律適用法》第16條將契約自由原則運用于“委托代理”關(guān)系之中，不僅彌補了中國有關(guān)涉外代理關(guān)系法律適用的空白狀態(tài)，同時在委托代理中運用意思自治原則充分體現(xiàn)當事人自主意思。

（2）信托關(guān)系中的運用。

在信托領(lǐng)域適用意思自治原則日益成為趨勢，根據(jù)1986年海牙 《信托的法律適用及其承認的公約》第6條規(guī)定，信托適用財產(chǎn)授予人明示或默示選擇的法律。這種被選擇的法律用來解決信托的有效性、解釋、效力和管理。公約對當事人意思自治的限制相對較少。但如果被選擇的法律制度沒有信托概念，可以不考慮當事人的這種選擇。同時，如果適用選擇的法律違反法院地的公共秩序，或涉及法院地或某些情況下的其他國家的強行法，也可以不適用當事人選擇的法律。[2]（p438）就此而言，即使在信托這種充分體現(xiàn)當事人意思自治的領(lǐng)域，仍然通過公共秩序、強行法等對意思自治加以限制。而《法律適用法》第17條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律……”表明我國借鑒國外信托法律適用的經(jīng)驗，為涉外信托業(yè)發(fā)展提供了法律適用依據(jù)，但同時也說明我國法律與《海牙公約》的規(guī)定相比仍存有差距。

（3）夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的運用。

對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用，杜摩蘭早在1525年就主張適用當事人意思自治，將夫妻關(guān)系看成夫妻間的合同關(guān)系。許多西方國家采用這一做法，如瑞士、德國、奧地利、法國等，位于東方的土耳其、泰國等國家進一步在夫妻財產(chǎn)制的準據(jù)法問題上采納了當事人意思自治原則。[3]（p141）但是，對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用采取當事人意思自治原則是有限制的，如1978年《夫妻財產(chǎn)制的法律適用公約》把當事人選擇的法律限定在一定的范圍內(nèi)。而且，當事人選擇的法律一般只支配夫妻財產(chǎn)契約實質(zhì)有效性和效力，不支配它的形式有效性和當事人的締約能力。[2]（p435）《法律適用法》第24條作為有條件的選擇性沖突規(guī)范，將意思自治原則作為確定夫妻財產(chǎn)關(guān)系準據(jù)法的首選原則，充分反應了目前我國有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度的新發(fā)展，與國內(nèi)婚姻法的規(guī)定相吻合。并且根據(jù)本條的規(guī)定，當事人可以在經(jīng)常居所地法、國籍國法和主要財產(chǎn)所在地法中進行選擇，給予當事人充分的選擇自由，并沒有體現(xiàn)法院地法的擴張適用，據(jù)此可知公正價值在本法中的充分體現(xiàn)。

（4）在離婚關(guān)系中的適用。

有關(guān)離婚領(lǐng)域適用意思自治原則，主要是荷蘭于1981年的《國際離婚法》里允許當事人協(xié)議選擇離婚的準據(jù)法。該法第1條規(guī)定：“配偶雙方當事人就離婚的準據(jù)法問題，既可以協(xié)議選擇適用荷蘭法，也可以選擇適用其共同的屬人法。但是，如果配偶一方當事人依第1款第1項：婚姻的人身效力依夫妻雙方所屬國家的法律或在婚姻存續(xù)期間夫妻一方最后所屬國家的法律。與其共同的本國法缺乏有效的密切聯(lián)系時，則不能適用配偶雙方共同的本國法?！盵4]（p567）由于荷蘭以有利于離婚為理念，允許配偶雙方自由離婚，故當事人很可能選擇法院地法。因此，如果當事人的國籍國法拒絕離婚，配偶雙方就傾向于選擇適用荷蘭法。[2]（p435）《法律適用法》第26條的規(guī)定填補了我國關(guān)于協(xié)議離婚法律適用的空白，并且可以看出我國對于法律關(guān)系的分類越來越明晰，沖突規(guī)范中的分類與分段式方法運用的日趨成熟，已然不再局限于合同關(guān)系領(lǐng)域。

（5）物權(quán)關(guān)系中的運用。

物權(quán)領(lǐng)域引入意思自治原則，打破了自19世紀末期以來物之所在地法一統(tǒng)天下的格局，當然在物權(quán)領(lǐng)域中“物之所在地法”仍是主要原則，意思自治原則僅限于與債權(quán)密切相關(guān)的一些問題，主要集中于動產(chǎn)物權(quán)。如1984年《秘魯民法典》第2089條規(guī)定，當事人雙方可以約定，運送中有體財產(chǎn)的物權(quán)的取得或喪失，適用支配法律交易并調(diào)整該物權(quán)創(chuàng)設或消滅的法律。當事人雙方的此種法律選擇對第三人無對抗力。德國1999年關(guān)于物權(quán)的國際私法立法中也采用了意思自治原則?！斗蛇m用法》第37條規(guī)定：當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。第38條規(guī)定：當事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。這些規(guī)定充分應合了目前國際上有關(guān)物權(quán)領(lǐng)域準據(jù)法適用的新形勢。

（6）侵權(quán)領(lǐng)域中的適用。

第一，侵權(quán)行為發(fā)生后一般侵權(quán)責任準據(jù)法的選擇。

《法律適用法》第44條規(guī)定：侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。該規(guī)定既繼承了《民法通則》第146條的規(guī)定，同時揚棄了過去雙重可訴原則的適用，將國際私法領(lǐng)域中有關(guān)侵權(quán)法律適用的新發(fā)展融入其中，并對當事人協(xié)議選擇的時間加以規(guī)定。

現(xiàn)代國際私法上將意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域里的適用推到一個新的起點當屬德國：1999年 《德國民法實施法》第42條規(guī)定：“產(chǎn)生非合同之債的事實發(fā)生之后，雙方當事人可以選擇適用于該債務的法律；第三人的權(quán)利不受影響?！盵5]（p242）而德國的非合同之債是指侵權(quán)之債、不當?shù)美蜔o因管理之債。故意思自治原則同樣也適用于不當?shù)美c無因管理之債中。

第二，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任準據(jù)法的選擇。

由于知識產(chǎn)權(quán)保護的特殊性，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任準據(jù)法的選擇，立法者運用了無條件選擇式的沖突規(guī)范，《法律適用法》第50條規(guī)定當事人可以在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律，但這種法律適用難免會落入擴張適用法院地法之嫌。

（7）不當?shù)美c無因管理中的運用。

《法律適用法》第47條通過選擇性沖突規(guī)范將意思自治原則引入不當?shù)美?、無因管理準據(jù)法的確定中，并且作為首要確定方法，充分證明了意思自治原則的重要地位，不僅填補了我國不當?shù)美c無因管理法律適用的空白，同時還領(lǐng)先于國際。

（8）知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可中的運用。

知識產(chǎn)權(quán)擁有財產(chǎn)權(quán)的特征，其轉(zhuǎn)讓與許可使用與其他財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓擁有同樣的特性，故在知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓與許可中運用意思自治原則符合了合同自由原則，《法律適用法》第49條的規(guī)定正是契合了這種精神，與本法第41條有關(guān)合同法律適用的規(guī)定相吻合。

（9）仲裁協(xié)議的法律適用。

《法律適用法》第18條規(guī)定：當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。由雙方當事人自由選擇仲裁協(xié)議適用的法律，符合仲裁的任意性特征。

中國《法律適用法》上意思自治原則的大規(guī)模擴張與現(xiàn)代國際私法意思自治原則的新發(fā)展相契合，既應合了國際私法的全球化趨勢，同時不失其自身特性，如在一般侵權(quán)行為法律適用中，既引入意思自治原則，又對其選擇時間加以限制，充分體現(xiàn)了意思自治原則的二維性。

（二）意思自治原則的限制。

1.保護弱者的理念滲透到《法律適用法》中。

契約自由正日益成為強者的工具，借契約自由之名行強權(quán)之實，如各種標準化、格式化合同的運用往往造成對弱者的傷害，故法律應向弱者傾斜，以彰顯法律的實質(zhì)正義。

私法上的保護弱者，是指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據(jù)人所處的具體社會關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。[6]（p149）而國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[7]（p85）保護弱者利益是國際私法追求實質(zhì)正義、國際私法人文關(guān)懷的體現(xiàn)[6]（p148）。各國國際私法在擴張意思自治原則適用領(lǐng)域的同時，保護弱者的理念也滲透到?jīng)_突法中，如消費者合同、雇用合同等的法律適用規(guī)則對當事人的意思有一定的限制，朝著有利于保護消費者、受雇人的方向發(fā)展。換言之，對弱者利益的保護也是對當事人意思自治原則的限制。

我國作為新型法治國家，公平與正義是我國社會的本質(zhì)體現(xiàn)，對弱者利益的保護更為突出，《法律適用法》對此顯有成就，第42條消費者合同和第45條產(chǎn)品責任的法律適用規(guī)定，都體現(xiàn)了對弱者的保護，允許弱勢一方選擇適用法律，對意思自治的適用做出一定限制。本法對于弱者的保護遠不止這兩條規(guī)定（如第29條有關(guān)扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用，第30條有關(guān)監(jiān)護關(guān)系的法律適用，第43條有關(guān)勞動合同法律適用的規(guī)定等），但是運用“有利弱者”原則來限制意思自治原則適用的主要表現(xiàn)在此?！斗蛇m用法》對弱者利益的保護說明我國國際私法已經(jīng)從傳統(tǒng)沖突法的形式正義邁向?qū)嵸|(zhì)正義階段。

2.直接適用的法——對意思自治原則的直接限制。

自從弗朗西斯卡基斯提出“直接適用的法”的概念，現(xiàn)代學者不但接受了此觀點，而且提出不同的理論和名稱，如警察法、必須適用的法、公共秩序法、國際公共秩序法、排他性規(guī)范、特定的硬性規(guī)范、地域限制性規(guī)范和自我限制性規(guī)范等[8]（p196）。這些觀點在各國的司法實踐中得以體現(xiàn)，如美國法院在多年的實踐中形成了一種保護消費者免受法律選擇條款傷害的方法：如果適用當事人選擇的法律違反《第二次沖突法重述》第187條第2款規(guī)定的根本性公共政策，就可以否定其效力。[2]（p421）通常，這種強行性規(guī)范與一國的社會經(jīng)濟利益有重大關(guān)聯(lián)?！斗蛇m用法》第4條明確規(guī)定：中國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。但縱觀《法律適用法》，有關(guān)限制意思自治原則適用的強制性規(guī)定并沒有多少體現(xiàn)。

綜上所述，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有關(guān)意思自治原則的規(guī)定，既與現(xiàn)代國際私法領(lǐng)域中意思自治原則的發(fā)展相吻合，同時又有其特有的二維性。

二、《法律適用法》上意思自治原則二維性價值根源

《法律適用法》一方面大量擴張意思自治原則的適用范圍，另一方面又對其進行多角度限制，這種二維性的價值根源值得深思。

（一）意思自治原則擴張適用的社會根源：個體利益發(fā)展、民主發(fā)展。

根據(jù)米爾頓·弗里德曼的說法，“自由主義哲學的核心是：相信個人的尊嚴，相信根據(jù)他自己的意志來盡量發(fā)揮他的能力和機會，只要他不妨礙別人進行同樣的活動的話”[9]（p187-188）。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們也逐漸接受了自由與民主的觀念，對于自由與民主的追求，以及國家對其重視度都較前大有發(fā)展。

在自由主義看來，其根本價值在于真正實現(xiàn)個人的自由選擇[10]（p25），如在夫妻財產(chǎn)領(lǐng)域越來越多的人選擇約定財產(chǎn)制。作為私法自治精髓的意思自治原則，正好符合了中國社會民主發(fā)展的一個趨勢，是現(xiàn)代人對自由追求的法律彰顯。在區(qū)際私法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的國際私法，其私法性質(zhì)不言而喻，所以，在確定準據(jù)法時適用意思自治原則是其私法自治理念的體現(xiàn)（但不能等同于國內(nèi)私法上的私法自治，所受限制應更多，如公共秩序的考量）。故當代中國民主發(fā)展、個體利益的發(fā)展是中國國際私法上意思自治原則擴張適用的社會根源。

（二）現(xiàn)代國際私法對實質(zhì)正義的追求。

二戰(zhàn)后，人們對安全與穩(wěn)定的追求愈發(fā)明顯，反應到國際私法上，學者們開始重新反思國際私法的價值，如莫里斯提出了“公平需要”理論，不再僅僅追求沖突法意義上的形式正義，對于實質(zhì)正義越來越重視，關(guān)注個人利益，認為法律是維護和促進個體自由的秩序。為此，現(xiàn)代國際私法上出現(xiàn)了各種有利于弱者的規(guī)則，如 “有利于消費者”、“有利于受害者”、“有利于雇員”等，這都是對個體利益的關(guān)注。同時由于對個體利益的關(guān)注，出現(xiàn)了大量的選擇性、靈活性的沖突規(guī)范，當事人意思自治原則得到廣泛運用，從一般合同領(lǐng)域擴展到婚姻關(guān)系、繼承、財產(chǎn)、侵權(quán)等領(lǐng)域。[2]（p290-293）國際私法上的這種變化也與國內(nèi)民商事法律的變化相契合，與實體法的目的和政策相一致。

中國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡以及收入差距的拉大，人們對弱勢群體的關(guān)注進入一個新的階段，如對“三農(nóng)”問題中的農(nóng)民工、消費合同中的消費者、其他格式合同中的非制定方、勞動合同中的受雇方等的關(guān)注，再如婚姻家庭中的弱者，近年來我國基于人文關(guān)懷精神、民生的考慮出臺了大量有關(guān)保護弱勢群體利益的法律法規(guī)及政策，體現(xiàn)了法律對實質(zhì)正義的追求。正如李雙元先生所說：“國際私法不應滿足于法律適用形式上的公平和正義，而應該達到法律實質(zhì)上的公平和正義?！m當國家’的法律必然是‘適當?shù)姆伞@種適當性應該從法律適用的實質(zhì)意義上，而不是從法律適用的空間意義上來界定”。[11]（p415）而《法律適用法》就應是“適當國家”制定的“適當?shù)姆伞?，為此本法中有關(guān)對弱者利益保護的法律條文正是對這種社會現(xiàn)實的反應。

（三）國際私法趨同化的現(xiàn)實基礎(chǔ)：對外開放政策的深化實行。

在全球化的進程中，國際民商事關(guān)系作為國際關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位將日益顯現(xiàn)，各國私法正在進一步融合，而調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國際私法也正走向趨同化。三十幾年的改革開放，不僅提升了國家各項綜合實力，同時普通民眾的物質(zhì)文化生活也發(fā)生了翻天覆地的變化，國際民商事交往日益頻繁，調(diào)整涉外民商事關(guān)系的國際私法在法律體系中的地位也越來越重要。而改革開放的進一步深化，為這種趨同提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

基于以上幾點因素考慮，筆者認為中國國際私法上意思自治原則的二維屬性有其必然的社會經(jīng)濟根源。

三、《法律適用法》上意思自治原則二維性實現(xiàn)之困境

毫無疑問，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的通過標志著中國國際私法進入一個新的發(fā)展階段，意思自治原則也上升到前所未有的高度，但意思自治原則的二維性作為矛盾體，如何落實將成為其難點。

1.與相關(guān)法律的協(xié)調(diào)。

由于《法律適用法》并不是唯一的涉外民事關(guān)系法律適用法，為此需要調(diào)合與其他法律之間的關(guān)系，尤其是內(nèi)容相互交叉，并不完全一致時，要理清關(guān)系，關(guān)鍵在于準確界定不同法律的法律效力。雖然《法律適用法》第51條規(guī)定：《中華人民共和國民法通則》第146條、第147條，《中華人民共和國繼承法》第36條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。本條的規(guī)定暫且解決了一般侵權(quán)責任法律適用、結(jié)婚、離婚法律適用和繼承法律適用上的法律沖突，采取本法優(yōu)先原則，但是并不說明其他法律失效，只是對《民法通則》第146條、第147條和《繼承法》第36條規(guī)定的補充。根據(jù)《法律適用法》第2條第1款的規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定，其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。該條的意義只是確定了其優(yōu)先適用的地位，其他法律繼續(xù)有效；當其他法律有不同規(guī)定時，本法就成為一般規(guī)定，適用特別規(guī)定，這種立法可不可行，還有待實踐檢驗。

在筆者看來，目前涉外民事關(guān)系法律適用法最大的問題是與最高院司法解釋之間的關(guān)系，按照《立法法》第八十三條有關(guān)法律效力位階的規(guī)定，肯定是涉外民事關(guān)系法律適用法優(yōu)先，但只有明確二者之間關(guān)系，才可能避免司法實踐中大量運用已有司法解釋的現(xiàn)象。

2.默示選擇問題。

對于當事人選擇法律的方式，中國長期以來，無論是理論界，抑或是實務界，均不承認默示方式，即只能通過明示選擇法律，不允許通過默示方式推定當事人的意思。為此，該法第3條規(guī)定：當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。雖然本條確定了意思自治原則在整個涉外民事關(guān)系法律適用中的地位，起到宣誓作用。但是“依照法律規(guī)定可以明示選擇”，這種規(guī)定是否說明法律沒有規(guī)定的，就不可以選擇。但作為私法能否適用“法無禁止即可行”的原則，即是否給“默示”選擇留下了空間，這仍需要法律解釋來完善。

3.有關(guān)直接適用法的規(guī)定。

作為意思自治原則的限制手段之一，《法律適用法》對于“直接適用的法”的規(guī)定主要限于第一章第4條：中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。作為“直接適用法”的總則性規(guī)定，其具體實施仍需要借助相關(guān)法律法規(guī)的運用（如《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中有關(guān)直接適用法的規(guī)定——第8條）。

4.如何具體把握意思自治原則的適用范圍。

《法律適用》第24條規(guī)定對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用，優(yōu)先適用意思自治原則，但由于夫妻財產(chǎn)的約定往往涉及第三方的利益，如若配偶雙方利用本條款來侵害第三方利益，又將如何？莫非需要運用“有利原則”？

所以，對意思自治原則的適用范圍具體把握將成為法官與當事人需要重點考慮的問題。

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1003-8477（2012）08-0165-04

汪麗麗（1977—），女，山西財經(jīng)大學法學院講師，華東政法大學博士生。

責任編輯 勞志強